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La nueva ley de abastecimiento. Problemáticas constitucionales y legales. Reflexiones sobre la reforma dispuesta por la ley 26.991
Autor: Santiago M. Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade |
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“artificial” (inc. “d”), o si el desvío del abastecimiento está “justificado” (inc. “g”)? Sin dudas en muchas ocasiones será imposible conocer ex ante si una conducta está prohibida o permitida, lo cual contradice el principio de legalidad en materia sancionatoria.96
2. En segundo lugar, la incorporación de la noción de “posición dominante” de la LDC a la LA —a través de la remisión del artículo 1— plantea la cuestión de cómo debe verificarse si el imputado detentaba dicha posición, a efectos de que la LA resulte aplicable.97 La LA alude únicamente al acta de comprobación como constancia de prueba suficiente (arts. 10, inc. “a”, y 11), pero ello se refiere únicamente a la configuración de las conductas del artículo 4, no a la “posición dominante” del artículo 1. Ello así, máxime cuando el artículo 10 preexiste a la incorporación de esta última noción en el artículo 1.
A nuestro juicio, la remisión del artículo 1 a una noción sustantiva de la LDC remite también al procedimiento específico para verificarla. Por ello, la autoridad de aplicación debería implementar los procedimientos de la LDC a efectos de determinar si el agente económico a quien se atribuye la conducta infraccional detenta posición dominante.98 De lo contrario, se afectaría su derecho de defensa, al sometérselo a un procedimiento inidóneo y sin las garantías necesarias para realizar tal determinación. Sin adentrarnos en las diferencias en uno y otro procedimiento, nos limitaremos a señalar sólo una: el período de prueba dura 10 días (aunque prorrogables) en la LA (art. 9, inc. “c”, LA), y 90 días, prorrogables por otros 90, en la LDC (art. 34, LDC).
Al respecto, cabe señalar que, para establecer la existencia de posición dominante en un mercado, el artículo 5 de la LDC exige expresamente a las autoridades competentes la consideración de las siguientes circunstancias: (i) el grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, así como las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido; (ii) el grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; y (iii) el grado en que el agente económico pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.99 La doctrina y la jurisprudencia, además, incorporan la consideración de múltiples factores económicos, contables y
96 Para mayores detalles corresponde remitir al capítulo correspondiente de CASTRO VIDELA, Santiago M. – MAQUEDA FOURCADE, Santiago, Tratado..., cit.
97 Esto es, aplicable respecto de las MIPyMEs (según la literalidad del artículo 1) o respecto de cualquier empresa (según la interpretación propuesta en el acápite 2).
98 El procedimiento de la LDC busca determinar, en rigor, si hubo abuso de posición dominante, para lo cual primero debe determinarse si dicha posición realmente existió.
99 Cfr. art. 5, LDC. |
