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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Autor: Juan Carlos Cassagne |
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tutela de bienes comunes (vgr. la protección ambiental) y de la democracia participativa (derecho de participación).80
Algunos de esos nuevos principios y derechos plantean falsos dilemas a la hora de su interpretación. Fuera o no por razones ideológicas, un sector de la doctrina sostiene la operatividad directa de todos los nuevos principios y derechos incorporándolos al orden coactivo, como si fueran normas positivas, olvidando que una buena parte de ellos son mandatos de optimización, o según la terminología que utiliza la Corte, derechos fundamentales con operatividad derivada81 que, cuando implican obligaciones de hacer a cargo del Estado, están sujetos al control de razonabilidad.82 Ese proceso de transformación de los principios generales en normas coactivas, de contenido positivo, no ha perseguido siempre una finalidad garantista de los derechos y en ocasiones ha transgredido el principio de la razonabilidad económica.83
80 CELORRIO, Hernán, Derechos Sociales y Tutela Judicial en Estudios de Derecho Administrativo 2011 - Nº 3, La Ley, Montevideo 2011, p. 7 y ss. afirma que no hay contradicción entre los derechos civiles y políticos “correspondiendo una complementación integral de los mismos en la interpretación de sus alcances y de la debida protección (p. 8).
81 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, El Estado Social re-visitado, en REDA Nº 81, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, punto 4 (en prensa) habla de derechos incondicionados y condicionados; éstos últimos requieren regulación legal y recursos económicos, es decir, que no son directamente operativos.
82 En un caso reciente, en el que la madre de un hijo que padecía una grave discapacidad planteó una acción contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reclamando que se le reconozca y haga efectivo el derecho a una vivienda digna, la Corte hizo lugar a la pretensión ordenando al Gobierno de la Ciudad, el otorgamiento de las prestaciones de asistencia social y de salud y que garantizase a la actora, aún en forma no definitiva “un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología del niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la solución planteada”. En este caso, si bien la Corte parte del reconocimiento de la operatividad efectiva de los derechos fundamentales como es el derecho a la vivienda digna precisa que esa operatividad no es directa, en el sentido de que todos los ciudadanos la pueden reclamar en sede judicial (considerando 11º in fine) sino una operatividad subordinada a su implementación por los poderes públicos (Legislativo y Ejecutivo), dado que existe “la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios y otros, así como los recursos necesarios” (considerando 11º, primera parte). Sin embargo, la Corte considera que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, con operatividad derivada”, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial” (considerando 12º primera parte). (Cfr. en la causa “Recurso de hecho Q.C.S.Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, de fecha 24/04/2012 (Q. 64 XLVI).
83 Por ejemplo, cuando opone al derecho a la vivienda digna al derecho individual del propietario, sin declaración de utilidad pública ni el cumplimiento de las demás garantías de la expropiación (art. 17 C.N.).
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