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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Autor: Juan Carlos Cassagne |
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Se ha sostenido, en el campo de la teoría moderna de ALEXY sobre la argumentación jurídica, que se trata de mandatos de optimización52 cuando, en realidad, ello es peculiar solo de una clase de principios, que predican enunciados susceptibles de ser ponderados con gradualidad, en un marco abierto e indeterminado de aplicación a los supuestos de hecho o sujetos a las orientaciones, estándares o directrices de naturaleza política, en el sentido empleado por DWORKIN.
Por el contrario, basta con reparar en la mayoría de los principios generales para darnos cuenta que no son todos mandatos de optimización y que hay mandatos de aplicación imperativa, ya sean mandatos negativos o positivos. Hasta existen principios que generan derechos del hombre que tienen primacía sobre otros como el derecho a la vida53 que no pueden ser alterados por los gobernantes (legisladores, jueces o funcionarios públicos).
Esto acontece, por ejemplo, en el campo del derecho público, con el principio de la tutela judicial efectiva, el de la buena fe y el de verdad material, para citar algunos ejemplos en los que no hay optimización posible porque lo óptimo es la realización plena del principio.
En cambio, el mandato de optimización aparece en aquellos supuestos en que más que principios se trata de directivas políticas, económicas o sociales tendientes a orientar al legislador o al funcionario en determinado sentido a través de estándares indeterminados con respecto a las decisiones que adopte. Son las que, en la teoría
52 ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, ed. Palestra, trad. del alemán, Lima, 2007, p. 458 y ss.
53 Véase: FINNIS, John, Ley natural…, cit. p. 251, atribuye el carácter absoluto al derecho a la vida. Pero la ley natural y el derecho positivo consagran excepciones al carácter absoluto del derecho a la vida cuando se trata de la defensa de la propia vida (legítima defensa). Aunque es un tema que exige mayores desarrollos también cabe admitir que el derecho legitima la defensa colectiva en los supuestos de guerra habiendo convenciones que regulan diversos aspectos (ej. Las Convenciones de Ginebra). |
