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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Autor: Juan Carlos Cassagne |
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Esto se ve claro en la evolución que se ha operado en el derecho administrativo francés y es lo que ha llevado a RIVERO a sostener que el Consejo de Estado consciente de que la seguridad jurídica no podía hallarse sino en la continuidad del derecho, “ha tenido que ir a buscarla fuera de la ley para mantenerla pese a los cambios políticos y a sus repercusiones legislativas: afirmando enérgicamente la estabilidad de los principios pudo limitar y corregir los efectos de la inestabilidad de las leyes”.67
Frente a esta problemática, la función del juez desempeña el papel de mantener el equilibro social a través de las diferentes formas de justicia,68 cuya realización se alcanza utilizando el mayor margen de libertad que le permite la recurrencia a los principios generales del derecho, incluso para construir nuevas soluciones jurídicas no previstas en el ordenamiento69.
Ahora bien, los principios, en los ordenamientos modernos, tienden a positivarse y esto acontece con la mayoría de las instituciones del derecho administrativo que encuentran su directo fundamento, en la Constitución Nacional, la cual constituye la fuente primaria de gran parte de los principios generales que integran el derecho administrativo. En tal sentido, si bien como en su
67 RIVERO, Jean, Los principios generales del derecho en el derecho francés contemporáneo, RAP, Nº 6, p. 293.
68 En el derecho público, donde predominan la justicia legal y la distributiva, existen también intercambios voluntarios que crean relaciones regidas por la justicia conmutativa (Cfr. nuestro trabajo: Cuestiones de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 83).
69 El ordenamiento se halla constituido no sólo por las normas sino también por los principios generales del derecho. La admisión de los principios generales como fuente del derecho rompe la estatización del derecho que se pretendió asegurar con el dogma de la completividad del ordenamiento. Además de lo dicho en el texto la distinción entre norma y principio se apoya –según DWORKIN- en que estos tienen una dimensión que no poseen aquellas: la de peso o importancia. Al respecto, señala este autor que: “Cuando los principios se interfieren (la política de protección de los consumidores de automóviles interfiere con los principios de libertad de contratación, por ejemplo) quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una medición exacta y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido, que importancia o que peso tiene” (DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 78).
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