Martes, 2 de Septiembre de 2008
Responsabilidad Civil Profesional, el caso de los abogados.
Por Dolores Fraser
Gerente de Líneas Financieras
La Meridional Cía. Argentina de Seguros S.A.
En materia de valoración de la responsabilidad civil de los profesionales, sin dudas nos encontramos con un problema actual y un escenario cambiante, que ha tenido un marcado desarrollo en los últimos años.
El profesional, como cualquier persona, se encuentra expuesto al error. El derecho, como siempre, corre detrás de la realidad y cada vez con mayor frecuencia comenzó a observarse en nuestros tribunales acciones de mala praxis dirigidas contra profesionales.
Los reclamos y acciones de mala praxis que con mayor frecuencia encontramos en nuestros tribunales, son aquellos en contra de profesionales de la salud, particularmente los médicos.
También existen gran cantidad de reclamos contra escribanos, por errores en el estudio de títulos, la confección de escrituras, y la individualización de los comparecientes por la llamada fe de conocimiento.
Los reclamos en contra de abogados, no son la excepción a ello, y cuentan con la particularidad de que es un abogado (el que asesora a quien se habría visto perjudicado por la actuación del letrado) que debe accionar en contra de un “colega”. Ello puede haber generado cierta inhibición para que las acciones de mala praxis contra abogados se hayan desarrollado con mayor lentitud que contra los profesionales que mencionamos con anterioridad, pero este no es problema actual, sino que sólo eventualmente nos puede permitir entender por qué las acciones contra abogados tardaron en desarrollarse más que contra otros profesionales.
Riesgos asegurables a los que están expuestos los abogados
Recordando la división entre los dos regímenes de responsabilidad que realiza nuestro Código Civil, el abogado desarrolla su actividad básicamente en el marco de una relación contractual con su cliente.
En el contexto de esa relación, son múltiples las variantes en que puede darse el ejercicio profesional, que podríamos sintetizar en la actuación extrajudicial en el asesoramiento al cliente, y en la actuación judicial en el seguimiento de un pleito.
A efectos de una clara ilustración de los riesgos a los que se expone el letrado, creemos que lo más conveniente es desarrollar casos de aquellos supuestos de responsabilidad civil profesional más frecuentes en el marco de la relación abogado - cliente.
2. a) Responsabilidad en el marco de la actuación extrajudicial del abogado.
En el marco de la actuación extrajudicial, la responsabilidad del abogado para con el cliente puede surgir por el incumplimiento de: a) el “deber de información”, o b) el “deber del consejo al cliente”.
La responsabilidad del letrado puede surgir ya sea por omitir brindarle información al cliente, o por brindar un consejo desacertado que signifique un daño para el mismo.
En cuanto a la omisión de información, en nuestros tribunales encontramos antecedentes que expresamente mencionan a este deber como una categoría de deber que podemos llamar “autónoma”.
Un fallo como ejemplo:
“Debe confirmarse la resolución del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que impuso a cada una de las letradas la sanción de multa equivalente al 50% de la retribución mensual de un Juez de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal, prevista en el art. 45 inc. c) de la ley 23.187, por no haber proporcionado al cliente información sobre el trámite del juicio a ella encomendado, cuestionándose que en varios escritos las firmas a él atribuídas eran falsas”. Autos: A. B. A. y P. L. S/ Conducta. Galli (en disidencia), Pérez Cortés, y Uslenghi - Fecha: 07/02/1995 C. NAC. CONT. ADM. FED., S. IV
El citado fallo se refiere a la obligación de un letrado en el marco de un proceso judicial, pero la responsabilidad del abogado allí no está originada en un incumplimiento de un acto procesal, sino en la omisión de brindar información al cliente sobre el estado del proceso.
Asimismo si bien en dicho fallo se analiza una responsabilidad administrativa en alguna medida, por cuanto se le impone una multa al letrado, lo destacable del fallo es que le da entidad a un deber de información a cargo del abogado, el que análogamente puede ser analizado a los efectos de valorar la responsabilidad civil del letrado en la medida de que a raíz de ello el cliente haya sufrido un daño.
Frente a un problema, el abogado debe estar en condiciones de brindar un asesoramiento que permita al cliente resguardar sus intereses y no empobrecerlo. Si acuden a un profesional por una consulta de una rama del derecho que le es ajena, el letrado debería excusarse de responder, bajo riesgo de asesorar erróneamente al cliente y luego ser civilmente responsable del daño causado.
El deber de consejo asimismo debe estar caracterizado por la mesura y prudencia a la hora del consejo. En casos de planteos judiciales que puedan presentarse como manifiestamente desacertados, si bien habrá de analizarse en la particularidad del caso la responsabilidad del letrado, somos de la opinión que en la medida de que no se acredite la conformidad del cliente a ese planteo pese a haber sido advertido de los riesgos de ello, debería presumirse una responsabilidad del letrado. Este último es el que maneja la técnica y debió conocer toda la extensión que su consejo podía tener presentándole al cliente el peor escenario.
2. b) Responsabilidad en el marco de la actuación judicial del abogado.
A continuación mencionamos brevemente aquellos supuestos que con mayor frecuencia encontramos en nuestros tribunales:
Caducidad de la Instancia
En un supuesto de caducidad de la instancia, la responsabilidad del abogado derivará de su negligente conducta procesal.
A la hora de valorar la responsabilidad del letrado, deberá analizarse en primer lugar si la caducidad es imputable al letrado, es decir la relación de causalidad entre la actuación profesional, y la caducidad declarada.
Asimismo también debe distinguirse si de la declaración de caducidad, se siguió la pérdida de la acción para que el cliente pueda ejercer su derecho en un nuevo proceso.
Si de la declaración de caducidad no se siguió la pérdida de la acción, la responsabilidad del letrado se referirá al pago de las costas, y a los intereses devengados durante el proceso declarado caduco, siempre que no se hiciere lugar a los mismos en el nuevo proceso que se iniciare.
En cambio si de la declaración de caducidad se siguiera la pérdida de la acción del cliente, la responsabilidad del letrado comprenderá la “pérdida de la chance” del cliente, por la expectativa frustrada en el proceso caduco.
Responsabilidad por negligencia en la producción de pruebas
Abierto un proceso judicial a prueba, en materia civil y comercial, la producción de la misma muchas veces está sujeta a plazos perentorios que su ausencia de cumplimiento importan la pérdida de la prueba en el proceso.
En estos casos la responsabilidad del letrado no existirá per se, sino que deberá analizarse en qué medida la pérdida de esta prueba influyó en el resultado del litigio. Lo que debe analizarse en cada caso, es la relación de causalidad entre el incumplimiento profesional (la prueba perdida) y el daño alegado por el cliente (el resultado que la misma hubiera tenido en la sentencia).
El rubro bajo el que ello eventualmente podrá ser analizado es el de la pérdida de chance.
Presentación extemporánea de escritos
La presente es una de las obligaciones en las que la jurisprudencia se ha mostrado más exigente con los letrados, llegándola a calificar muchas veces como una obligación de resultado.
Recordemos que si hablamos de una obligación de resultado, la carga de la prueba se verá invertida, y frente a un supuesto como el presente, el letrado sólo podrá eximirse por el caso fortuito o fuerza mayor. Sabemos la dificultad que requiere la procedencia de cualquiera de estas dos causales de exoneración en la jurisprudencia, y el restringido criterio con que las mismas se interpretan.
Poco valdrán, en un caso como éste, explicaciones tendientes a aducir una falta de relación con el cliente, si de ello no existían constancias en el proceso con anterioridad a la presentación frustrada.
En tal sentido se ha llegado a decir que:
“La actitud negligente del letrado, al desatender sus obligaciones profesionales provocando que el recurso de apelación fuese denegado por extemporáneo, resulta reprochable, dado que ella configura una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones, que no encuentra justificación en la circunstancia de que -según el recurrente- le habría entregado el escrito sin estar vencido el plazo para presentarlo, toda vez que es su deber seguir la marcha del proceso, máxime si -debido a la mala relación con su cliente- no atinó a asegurarse de que esa presentación fuese realmente efectuada o, en su caso, a dejar a salvo su responsabilidad. (Se confirma la sanción de advertencia en presencia del Consejo Directivo prevista en el art. 45, inc. b) de la ley 23.187, por violación del art. 19, incs. a) y f) del Cód. de Etica y 44 incs. e) y g) de la ley 23.187” Autos: SCHVINDLERMAN Jorge s/ CONDUCTA Mi., Ga. y J. de P. C. - Fecha: 16/03/1993 C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA IV - Ref. Nor.: 187, ART. 44 L. 23.187, ART. 45.
Hemos expuesto en el presente, sólo algunos de los supuestos a los que el abogado se somete en el ejercicio de la profesión, y lejos están de pretender agotar todos los riesgos a los que el devenir del ejercicio profesional somete a un abogado.
Cobertura a esos riesgos
En la actualidad, existen pólizas en nuestro mercado asegurador que cubren la responsabilidad profesional de los abogados. Una breve explicación se impone antes de entrar en el análisis de ellas.
Las pólizas de responsabilidad civil que encontramos en nuestro mercado pueden ser pólizas “base ocurrencia” o “base reclamo”.
Las pólizas “base ocurrencia”, son aquellas en las cuales el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado, por la responsabilidad civil del mismo derivada de los hechos ocurridos durante un determinado plazo de vigencia. El hecho del que nace la responsabilidad civil del asegurado deberá ocurrir durante el plazo de vigencia de la póliza, por ello se las denomina “base ocurrencia”. Un ejemplo típico de estas pólizas, son aquellas que cubren la responsabilidad civil derivada del uso de automóviles.
Las pólizas “base reclamo” conocidas por su expresión en inglés claims made, son aquellas en las que el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado, por la responsabilidad civil del mismo derivada de los reclamos recibidos por el asegurado durante un determinado plazo de vigencia.
A diferencia de lo que ocurre con las pólizas “base ocurrencia”, en principio en las pólizas “claims made” lo determinante no será que el hecho recaiga durante la vigencia de la póliza, sino que el reclamo sea el que se interpone contra el asegurado durante la vigencia de la póliza. Típicamente son las pólizas que se comercializan para cubrir riesgos derivados de la responsabilidad civil profesional.
En materia de responsabilidad profesional de abogados, las pólizas que cubren la misma y encontramos en el mercado son estas últimas pólizas claims made.
Las notas salientes de la cobertura claims made son:
a) Período de retroactividad: En principio lo determinante es que la fecha de interposición de reclamo recaiga durante la vigencia, y no que sea el hecho el que recae en la vigencia de la póliza. Decimos que es en principio, por cuanto las pólizas claims made contienen una limitación en el tiempo retroactivo de los hechos cubiertos.
b) Período extendido de denuncia: En el caso que el letrado decidiera cancelar su contratación por los hechos que hubieran recaído durante la vigencia de la misma, se podrá extender la posibilidad de cubrir reclamos luego de la fecha de cancelación de la misma.
Por último, no podemos dejar de mencionar que este tipo de coberturas ha encontrado cierta resistencia en nuestro ordenamiento jurídico con pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios.
El 2 de marzo de 2.007 la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Furtado Néstor Gabriel C/Edesur S.A. S/ Daños y Perjuicios” en un fallo dividido se pronunció en forma favorable por la validez de la cobertura “claims made”. La misma Sala, el 2 de mayo de 2.006 en los autos “Barral de Keller Sarmiento, Graciela c/Guevara, Juan Antonio y otros S/ Daños y Perjuicios”, había resuelto que la cláusula claims made era abusiva.
Por nuestra parte, creemos que los múltiples riesgos a los que se expone el letrado en su actuación profesional (que fueron enunciados con anterioridad) es saludable y recomendable que sean asegurados.
Las coberturas que se encuentran para este riesgo suelen ser coberturas claims made, no creemos conveniente que bajo argumentos que no impresionan ser contundentes (observemos que la misma Sala en menos de un año se pronunció en forma disímil), se esté declarando como abusiva a una cláusula bajo la cual encontramos las únicas coberturas que en el mercado cubren la responsabilidad profesional de los abogados. El resultado de ello, podría ser que con el transcurso del tiempo no sólo ya no encontremos pólizas “base ocurrencia” que cubran la responsabilidad profesional de los abogados, sino tampoco pólizas “claims made”.
No está demás aquí recordar que el origen de la cláusula claims made encuentra su fundamento en la desgraciada experiencia a la que las Compañías Aseguradoras estadounidenses se vieron sometidas a partir de la década de 1980, con los millonarios reclamos derivados de asbestosis que recibieron bajo pólizas “base ocurrencia”, y provocaron la liquidación de numerosas Compañías.
A partir de ello, y a fin de poder poner una limitación en el tiempo a las reservas que las Aseguradoras se ven obligadas a realizar frente a un siniestro, surgió la cláusula claims made.
Como observamos, el origen de la cláusula es técnico, y apunta a poder hacer sostenible y rentable la actuación de las Compañías Aseguradoras.
Sin dudas quien se ve beneficiado con la existencia de una cobertura asegurativa (en este caso la póliza de responsabilidad profesional para abogados) y el sostenimiento de una Compañía de Seguros, es el Asegurado. Ello no implica tener una visión economicista del derecho, sino armonizar la misma con el conjunto de la realidad social.
Como mencionamos, lo contrario implicará que a la larga, no sólo no contemos con pólizas “base ocurrencia” que cubran los riesgos profesionales a los que se ven sometidos los abogados, sino tampoco con pólizas “claims made” para asegurar un riesgo al que como observamos, el abogado se encuentra expuesto en el trabajo diario de su profesión.
Por último y a modo de resumen podemos decir que:
Los Riesgos Actuales para los Abogados son:
- Las actuales circunstancias hacen que el cliente se encuentre más susceptible a responsabilizar al profesional que lo asiste por errores u omisiones.
- Un cliente descontento genera un riesgo patrimonial y profesional para el abogado.
- Los abogados están expuestos a ser demandados sin importar la magnitud del caso.
- Aunque el reclamo no tenga fundamentos, el profesional incurrirá en Gastos de Defensa, que fácilmente puedan afectar su estabilidad económica, y habrá un mayor efecto si la consecuencia del reclamo es una indemnización.
Las ventajas del Producto son:
- Cobertura para daños relacionados con actos, errores u omisiones en el transcurso de ofrecer, o dejar de ofrecer servicios profesionales a terceros en su capacidad como abogado.
- Base de la cobertura "Reclamos Hechos" (Claims Made)
- Incluye Gastos de Defensa.
- Extensión para Abogados que actúen "of counsel" al prestar servicios para el asegurado
- En caso de muerte, incapacidad, insolvencia o quiebra del asegurado, la cobertura mantiene indemne al cónyuge y/o sus herederos.
- Opción de extender la Cobertura en todo el mundo, con un costo adicional.
- Posibilidad de otorgar cobertura retroactiva para hechos no conocidos (sujeto a previa aprobación de la compañía)
Quienes pueden tomar la cobertura:
- Si se es parte de un Estudio de Abogados incluyendo Sociedades Profesionales;
- Abogado Unipersonal;
- Abogado Consultor;
- Abogado que se encuentre empleado por una empresa;
- Empleado de un Estudio Jurídico.
Agradecemos al Dr. Martín Argañaraz Luque del Estudio Allende & Brea por su colaboración en esta nota.
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