Miércoles, 27 de Febrero de 2008
Impugnación de normas de alcance general en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Acciones declarativas de inconstitucionalidad.
En el Colegio, organizado por la Comisón de Derecho Administrativo se llevó a cabo una conferencia sobre el tema.
Palabras de apertura del Dr. Juan Carlos Cassagne
Hoy contamos con la presencia de dos grandes juristas argentinos del derecho público, el Dr. Luis Lozano, actual miembro del Superior Tribunal de la Ciudad. Une a sus virtudes jurídicas una gran experiencia en la función pública, en la docencia y también en la actividad profesional. Es autor de un libro sobre la declaración de oficio de la inconstitucionalidad editado por la Fundación Adenauer, y tiene muchísimos otros trabajos escritos. Pero sobre todo yo diría que es un pensador agudo, práctico y moderno. Es un hombre que se ha formado integralmente en la Universidad de Buenos Aires, mi universidad, donde ha estudiado y ha ejercido la docencia en Filosofía del Derecho, en Introducción al Derecho, y también en Derecho Público y Constitucional. En este último sobre todo y en Derecho Administrativo, en la Universidad Di Tella.
Por ello, para esta Comisión que presido y que integro con Oscar Aguilar Valdez y otros distinguidos colegas, es un privilegio que Luis Lozano haya aceptado venir esta tarde. Ya verán ustedes que sus palabras son de una riqueza y una profundidad realmente notables.
También nos acompaña otro gran jurista del derecho público, el Dr. Alberto Bianchi. Aunque me comprenden las generales de la ley, porque fui profesor suyo en la Universidad Católica Argentina, no quiero dejar de decir que como brillante alumno que fue, demostró después ser un brillante jurista y docente, y también un gran profesional.
No voy a leer el currículum del Dr. Bianchi porque es conocido por todos, pero ha escrito más libros que yo, pese a ser mucho más joven. El Dr. Bianchi tiene obras muy importantes, y a mí me maravilla cada vez que leo algo de su producción jurídica.
Por eso creo que hoy tendremos una tarde memorable, tenemos a mi juicio dos de los mejores juristas argentinos modernos; ellos hacen ciencia jurídica con mucha seriedad, algo que necesita la Argentina para poder crecer.
De manera que les agradezco enormemente que hayan aceptado venir a nuestro Colegio, y lo dejo al Dr. Lozano en el uso de la palabra.
Exposición del Dr. Luis Lozano
Muchísimas gracias, se me ha tratado con una enorme simpatía que agradezco, aunque seguramente se le fue la mano, pero siempre es agradable. También quiero agradecer a todos ustedes, entre quienes veo presencias muy importantes, por lo que supongo que de acá saldré enriquecido por el debate.
Nos habíamos propuesto hablar con Alberto previamente para tratar de dividir un poco el tema. Como no lo hice, les voy a decir que este es un tema bastante amplio, que trataré de ir picoteando un poco, y los invito a que formulen todas las preguntas acerca de lo que yo trate y acerca de lo que entiendan que omito.
La ciudad de Buenos Aires es una ciudad que, probablemente como ningún otro lugar de la República Argentina tiene una demanda muy fuerte de servicio de justicia, a propósito de asuntos que tradicionalmente eran materia de decisión judicial y también de asuntos que no lo eran hasta hace poco tiempo atrás. Concretamente, me parece que en algunos casos, hasta que se instaló el tribunal que ahora integro.
Si bien es cierto que en muchas provincias se han establecido acciones declarativas de inconstitucionalidad, me parece que en ninguna tiene el grado de apertura de que goza esta institución en la Ciudad de Buenos Aires. Todavía no nos hemos dado suficiente cuenta de ello, porque en definitiva esta acción cuenta aún con pocos cultores. En alguna medida se han planteado asuntos que tienen mucho de cuestión de principios, pero probablemente de una repercusión social relativa. Sin embargo ciertos asuntos son de repercusión bien significativa, y de seguro pueden resultar muy atractivos para la opinión pública y además para el efecto que la acción busca.
Ustedes bien saben que hay dos sistemas de control constitucional en el mundo, uno es el antiguo, instalado en la Constitución de los Estados Unidos a fines del siglo XVIII, mientras que otro es el sistema europeo, que tardó casi una centuria y media más en aparecer diseñado, y bastante más en tener algún grado de eficacia.
El sistema estadounidense está apoyado en la idea de causa o controversia, definida básicamente en el artículo 3º de la Constitución americana y en la doctrina que alrededor de él se forma, y tiene por centro la tutela de un derecho subjetivo. Esta concepción está enunciada desde los inicios de la actuación de la Corte Suprema americana y fue recibiendo de algún modo modificaciones que tenderían a ampliarla con el correr del tiempo. Las modificaciones más importantes se dan a partir de la segunda o tercera década del siglo XX y están fundadas en una expansión de la idea de legitimación. Aún así, la legitimación expandida siempre buscó apoyo en alguna decisión legislativa que reconociera un universo de individuos con capacidad de cuestionar los actos y fundamentalmente las leyes, siempre y cuando estuvieran dentro de algún universo reconocido por la ley, una llamada zona de interés. Quiero aclarar que no estoy hablando de las acciones de clase con esto, sino más bien de lo que podría ser entre nosotros la legitimación por el llamado “interés legítimo”, aproximadamente al menos.
En la Argentina esto ha sido cuestionado de modo serio en las últimas décadas, y con bastante éxito (uno de los cuestionadores importantes está en esta Mesa), en el sentido de que la opinión predominante es la de preferir el aumento de universos legitimados, y la mayor posibilidad de obtener decisiones judiciales que establezcan qué es lo conforme a derecho en situaciones en las que aparece controvertida la validez de una norma de alcance general. El caso es que en este universo (donde ya está instalada la acción declarativa de inconstitucionalidad por la Corte, pero pensada originariamente a partir de una idea tradicional de causa), se instala en el año 1996 en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la idea de un control a la manera europea.
Ocurre que el control a la manera europea es un control radicalmente distinto al americano. En lugar de buscar la tutela de un derecho individual o, si ustedes prefieren, de una situación individual que puede no ser estrictamente un derecho subjetivo, el control a la europea está en el fondo emparentado con la idea del juicio contra el acto en el que está fundado el derecho administrativo francés, que está tomado también por los otros países europeos (por lo menos dicho a grandes trazos).
Cuando se trata de cuestionar la validez de una ley, Kelsen, en Europa, toma una idea parecida, que es la idea de “enjuiciar la ley”, y este enjuiciamiento tiende a obtener la desaparición del mapa jurídico de esta norma de alcance general. Ahora bien, en la medida en que la idea de legitimación para cuestionar la ley está aplicada de un modo muy riguroso, limitada esencialmente a órganos, el control de constitucionalidad se achica, tiene una medida enteramente distinta al norteamericano, si bien es mucho más potente en su efecto, que es la desaparición de la ley del mapa.
Las cosas no quedan nunca de un modo absoluto, si bien en el sistema francés la legitimación está puesta en términos muy estrechos, incluso además la oportunidad para impugnar es muy breve, comienza aún antes de que la ley esté sancionada, esto no es exactamente lo mismo en el sistema alemán, o en español o en el italiano, porque ahí aparece la posibilidad de los particulares de hacer un cuestionamiento, que puede llevar a resolver en vía incidental en las causas la inconstitucionalidad de la ley por medio de una consulta.
Lo cierto es que en este escenario la Ciudad tuvo la voluntad de introducir un mecanismo para cuestionar en sede originaria de su Tribunal Superior, no sólo las leyes, sino los actos de los poderes públicos, en la medida que tuvieran alcance general. Ha colocado la posibilidad de articular la acción en manos de cualquier persona, es decir ha abierto la legitimación del modo más amplio (yo diría que aún de un modo más amplio que lo previsto para el amparo si cabe) y ha generado con ello una posibilidad muy fuerte de control de los poderes públicos. Vale la pena agregar que, a diferencia del sistema europeo, la oportunidad para cuestionar es cualquiera, no hay un límite temporal para el cuestionamiento, como en cambio sí existe en alguna medida -por lo menos para los poderes públicos- en el ámbito europeo.
De manera tal que nosotros tenemos instalada en la Ciudad la idea de un control de constitucionalidad, por oposición a la Constitución Nacional o a la Constitución local, de cualquier norma de alcance general, emane del poder que fuere. Cierto es que hay acciones declarativas de inconstitucionalidad previstas en las constituciones provinciales; buena parte de las provincias las tienen, y también las tienen colocadas en sus tribunales superiores. Pero no es menos cierto que en muchos de los lugares hay cierta tendencia a aplicar la regla de que quien promueve la declaración de inconstitucionalidad, alguna afectación tiene que exhibir. Esto está abandonado por completo en nuestro medio, con lo cual realmente tenemos en el sentido más puro un juicio contra la norma general. Vale la pena también señalar que esto no agota las posibilidades de impugnar actos de alcance general, aquí habría que entrar ya a hacer muchas clarificaciones, pero la verdad es que el Código Contencioso Administrativo y Tributario prevé la posibilidad de impugnaciones a reglamentos, si bien es cierto que empezamos con limitaciones que no aparecen cuando la impugnación se hace en la sede originaria del Tribunal Superior.
Bueno, yo voy a enfocar un poco la charla a la acción ésta del 113 inciso 2º que creo puede ser un centro de atención, aunque insisto, no es el único que hay en la Ciudad.
Lo primero que vale la pena preguntarse es si este régimen es admisible a la luz de la constitución federal. Porque nosotros tenemos la capacidad de darnos nuestras propias instituciones -estoy hablando de los porteños-, tal como otros provincianos, pero al igual que ellos esas instituciones tienen que enrolarse en las reglas de la Constitución Nacional. Y nuestra Constitución Nacional, al igual que la americana, establece algunas competencias de los jueces locales. Concretamente el artículo 31 los obliga a hacer prevalecer las reglas federales por sobre sus propias reglas locales (cosa que está tomada del artículo 6º de la Constitución americana casi al pie de la letra).
Alguien se podría preguntar si en última instancia, la posibilidad de declarar inconstitucional una ley o una norma inferior a ley pero de alcance general que da el artículo 113 inciso 2º, puede hacerse fuera de una causa. Es decir, lo está previendo para situaciones en las cuales la controversia no pasaría el examen del 116 de la Constitución Nacional. No me voy a adentrar en la definición de qué es causa, porque acá podríamos discutir bastante y estoy seguro que también con Alberto. Pero lo cierto es que por lo menos algunas de las que se pueden plantear como acciones declarativas de inconstitucionalidad no podrían ser planteadas de ningún modo como causa. Y además de eso, y por sobre todo, porque el modo en que el Tribunal ha entendido la acción declarativa obliga a quien la promueve a separarse por entero de señalar cualquier interés o derecho subjetivo que le pudiera asistir a la impugnación y, más técnicamente, a separarse de cualquier pretensión distinta de la derogación de la norma contra la cual dirige la acción. Es decir, no puede pedir que le restablezcan una situación subjetiva así un derecho sea un interés, sino que lo único que puede pedir es que desaparezca del mapa jurídico la norma que ataca. Es obvio que esto no podría ser en sí mismo una causa, a la luz de lo que es la Constitución Nacional.
Esto ha llevado a algunos (nunca lo he visto por escrito pero tengo bastantes referencias incluso en algún antiguo ministro de la Corte) a dudas fundadas acerca de si es viable hacer esto, o si esto de algún modo supone una quiebra del régimen nacional. A mi modo de ver, no es dudoso que sea constitucional el mecanismo, porque en definitiva no está obligando a los jueces nacionales a entrometerse en cuestiones que no son causas -este es un problema que tendrá que ser decidido por la Constitución Nacional, en cuáles cuestiones pueden atender el asunto y en cuáles no- y las pérdidas de validez a las que se refiere son las pérdidas de validez de normas locales. Es decir, en ningún caso aborda la totalidad de lo que podrían abordar los jueces locales a partir del régimen nacional; concretamente estos jueces a partir del régimen nacional pueden declarar la inconstitucionalidad en una causa de una ley emanada del Congreso, no solamente de las leyes de sus jurisdicciones, mientras que nosotros en el sistema del Artículo 103 inciso 2º solamente podemos apuntar a las normas locales.
El régimen de reenvío a la Legislatura en el caso de las leyes (solamente en ese caso, el resto de los actos caen por sí), consiste en que declarada la invalidez de una ley por el Tribunal Superior, aparece la oportunidad de la Legislatura de insistir por dos tercios y mantenerla, en cuyo caso pierde relevancia la sentencia del Tribunal Superior, salvo en la medida en que puede ser fuente de autoridad doctrinaria o de inspiración si se quiere. Parece bastante claro como signo de que se trata de un mecanismo regulador de la emisión de actos locales de un modo válido. De manera tal que no parece que en esto pueda afectar en ningún sentido al régimen de inconstitucionalidad nacional o al régimen de control de actos de la administración o de cualquier poder público pensado desde el ángulo nacional.
Por eso pienso que la duda que pudiera abrigarse no es muy significativa. Quiero aclarar también que nosotros no estamos habituados a haber pensado que el ámbito de actuación de los poderes judiciales locales difiera del ámbito de actuación de los jueces nacionales. Pero esto ha sido materia de tratamiento por la Corte americana en más de una oportunidad, y ha quedado bien claro que buena parte de los cincuenta estados llevan a sus poderes judiciales muchas materias que no podrían ser llevadas a jurisdicción federal, ni siquiera con recurso, y no por razón de la materia, sino porque no son objetos que puedan identificarse con la noción de causa, exceden lo que sería una causa.
Un segundo punto es si el resultado de una acción declarativa de inconstitucionalidad es recurrible por la vía federal, por el recurso extraordinario. Y por las mismas razones que estuve apuntando, me parece que la respuesta es negativa, es decir, no es recurrible. Porque para que sea recurrible por la vía federal tiene que ser causa a la luz de la Constitución Nacional, y ésta como ya dije, de ningún modo puede ser identificada con la causa. Este es un punto acerca del cual estoy expresando una opinión, y ustedes se dan cuenta que yo tengo alguna incomodidad para hablar del tema, porque puedo estar hablando de lo que tengo en mi despacho, y trato de medirme.
Pero lo cierto es que esto ya está dicho en una causa, abordado el tema con algún grado de amplitud, y no puede decirse que la Corte lo tenga resuelto. Hasta ahora la Corte no se ha introducido en ningún expediente a revisar lo que ha hecho el Tribunal, ni siquiera para dejarlo como estaba, y tampoco ha declarado inadmisible el recurso por razones que uno pueda identificar, porque haya entendido que había causa pero estaba fuera de plazo o algún otro requisito incumplido. Hasta ahora se ha abstenido y probablemente siga absteniéndose. Segundo punto interesante entonces, si realmente esto se convierte en constante, en definitivo, tendremos un mecanismo que concluye en el tribunal local cuando se trata de normas distintas a la ley, y en definitiva torna bastante difícil el mantenimiento del punto por la Legislatura, cuando se trata de normas que tienen rango legal.
Otro tema que creo merece alguna consideración, aunque quizás a alguno le parezca de detalle, es lo relativo a quiénes deben participar en el debate. Acerca de esto no se puede decir que hay cánones demasiado claros en la jurisprudencia del tribunal que integro. Esto quiere decir que el debate se traba entre cualquiera, es decir entre una persona que decide cuestionar una norma general y el Gobierno de la Ciudad, o más concretamente, cuando tiene personería, el órgano que dictó el acto. Cuando se trata de una ley, solamente el Gobierno de la Ciudad, es decir no aparece la Legislatura representada en forma específica, esto aparece sólo cuando se trata de normas de rango inferior.
Por lo general los temas son de índole tal que se tiende a pensar que quizás algunos verdaderos interesados quedan fuera del debate. Cosa que es muy típica de los debates que están planteados entre quienes no tienen un derecho subjetivo afectado, pero por hipótesis no estamos discutiendo acerca de derechos subjetivos afectados y tampoco de intereses legítimos afectados. Sin embargo, aún cuando no estén en juego en la causa, está claro que en gran parte de las ocasiones se tiene idea de quiénes son los que ganan y quiénes los que pierden con el resultado de una acción declarativa de inconstitucionalidad.
Voy a dar un par de ejemplos. El Gobierno de la Ciudad dispuso en una ley que los servicios de salud mental de hospitales del Estado local, podían estar a cargo de profesionales del área, pero sin indicar que éstos debiesen ser médicos. Ustedes saben que hay una cuestión instalada entre los psicólogos y los psiquiatras, o mejor todavía entre los psicólogos que tienen además el título de médico y los que no lo tienen. Hay un debate en el cual los que tienen título de médico piensan que los otros no son científicos, sino que son gente con alguna versación pero que no están en condiciones de atender eficazmente a un paciente, porque no pueden medicar drogas. Y hay otros que piensan que la psicología excede por mucho a la medicina y que en realidad medicar no es la tarea del psicólogo, sino que en todo caso podría ser la tarea de un complemento psiquiátrico. Lo cierto es que cuando se instaló la acción declarativa de inconstitucionalidad de esta norma, lo hizo un grupo que efectivamente representaba algún interés en la materia, no diría que muy claramente pero más o menos estaba indicado. Sin embargo, buena parte de los verdaderos contendientes quedaron afuera del debate.
Y ahí aparecen dos líneas: los que preferimos ampliar el debate para que vengan los protagonistas, y aquellos que dicen “si se presentan, bien, y si no se presentan es problema de ellos”, suponiendo que la divulgación que se hace por edictos es suficiente como para que todo el que tenga algo que decir, venga y lo diga. Supongo que esto debe estar fundado en alguna práctica que yo no conocí, porque hay algún relato acerca de problemas habidos en el marco de estas acciones, entre otras en situaciones como la de recolectores de basura/cartoneros, que parece que originaron algunas dificultades. Yo no lo sé, pero creo que es una discusión que debería darse la sociedad acerca de cuánto quiere que intervengan los contendientes en un debate de especie y cuánto quiere que queden afuera. En definitiva la realidad es que si el Tribunal llegara a separar una norma del orden jurídico, llegara a derogarla, y realmente un sector de la sociedad se quedara con las ganas de tenerla (cosa que es perfectamente pensable), el no haberlo convocado sería del todo insatisfactorio. Creo que este es un punto en el cual vale la pena acompañar al Tribunal o a sus dudas con legislación al respecto.
Otro aspecto que ya ha dado lugar a problemas es ¿qué quiere decir norma general? Lamentablemente el caso más interesante está hoy a decisión del Tribunal, por lo que mucho no puedo comentar. Pero ¿qué quiere decir norma general? Hay algunos productos del poder público acerca de los cuales no caben dudas de que tienen alcance general, pero resulta ser que hay otros en los cuales es bastante más difícil establecerlo. Les presento un par de ejemplos. Si yo dijera que para ser director de un servicio de salud mental en un hospital lo único que hace falta es algún título relacionado a la salud mental, uno diría que esta es una norma de alcance general en el sentido de cuáles son las situaciones de su aplicabilidad. Son todas aquellas que encuadren en estos parámetros, es decir no hay un número finito, sino que hay un número en términos de posibilidad infinito, de situaciones que podríamos enmarcar en ello.
Pero ¿qué pasa por ejemplo, si una norma -como ha ocurrido- decide eliminar del uso público una calle? Les cuento el caso: una institución, que tiene según la Legislatura local un valor importante para la ciudad, tiene acceso a una calle a la cual también tiene acceso un club, y la calle en realidad termina con ellos dos, porque no hay mayor circulación, y es una calle sin salida. El Gobierno de la Ciudad decide que a esa calle tendrá acceso solamente una de estas dos instituciones, a condición de que le permita el paso a la otra. ¿Es ésta una norma de alcance general? Porque si lo pusiéramos en términos de una negociación privada, esto podría llegar a ser una servidumbre, podría ser directamente la enajenación de la calle o darle un derecho de uso sine die. La verdad es que cuesta identificarla como una norma de alcance general. Pero al mismo tiempo, si ustedes la piensan desde el ángulo de qué es lo que impide, impide la circulación por la calle a la totalidad de la población. Esto se debatió y terminó con que no es de alcance general, pero hubo votos en disidencia.
Hoy en día lo que se está discutiendo, y me parece que se puede sacar algún jugo en esta materia, es una ley que dispuso que el Banco Ciudad devolviese unos fondos (no importa mucho el concepto de la devolución) que alguna vez, en el año 2002, le fueron dados para solventar sus operaciones en una situación crítica. Si bien es cierto que esa ley apunta a un sujeto de derecho, el Banco, y apunta a un importe muy concreto que es la restitución de un aporte, es una ley que está incluida en el presupuesto, es decir que genera fondos para gastos diversos. Ahí aparece la discusión, y como es lógico los actores dicen que es una norma de carácter general, mientras otros opinan que probablemente no lo es. Digamos que es un punto a debatir según lo prevén los propios actores, todavía esto está lejos de decisión.
Voy a ir redondeando, porque me propuse tocar algunos puntos aislados en este tema, y lo que diría es que quizás, lo que no ha ocurrido todavía con la acción declarativa de inconstitucionalidad es lo que yo creo que podría ser la situación hacia el futuro. Solamente en una ocasión se discutió, y de modo muy interesante si bien fue rechazada la acción, acerca de la constitucionalidad de un impuesto. El caso era el modo de calcular la base de liquidación de Ingresos Brutos de los bancos, que pasó de ser el spread a ser los pasivos bancarios. Me parece que esto es en el fondo llamativo, porque no creo que las personas tuvieran dudas acerca de la legitimidad constitucional de los actos del poder público local, entiendo que es más probable que no tomen nota todavía de cuál es el valor de este mecanismo.
El hecho es que por ahora, salvo ésta, buena parte de las situaciones discutidas tienen menor interés económico, en muchos casos tienen un interés un poco más principista, en otros casos no. Por ejemplo lo que les contaba del servicio de salud es evidentemente algo que a muchos les preocupa en gran manera. Pero digamos que con fondo económico fuerte el único caso fue este de la Asociación de Bancos discutiendo el modo de liquidación de Ingresos Brutos, hecho que muestra el profundo interés que puede tener para la comunidad un mecanismo de esta especie.
Porque fíjense que en un término muy breve pueden obtener una decisión con un riesgo de costo muy bajo, en realidad la acción no tiene costas, en el fondo siempre el Estado incurre los gastos y son básicamente gastos de publicidad. Me parece que este es un mecanismo muy interesante, no muy difundido en la Argentina y que tal vez va a tener futuro, o yo por lo menos espero que lo tenga.
Como cierre les digo que cuando fui a una audiencia pública para aspirar a este cargo, me acuerdo que dije con total franqueza que yo coincido plenamente con muchos de los contenidos de la Constitución de la Ciudad, no coincido tanto con otros y discrepo con algunos otros. Lo único que puedo ofrecer es creerme un intérprete leal de todo lo que en ella está escrito, es decir, me parece que puedo aplicar con lealtad aún aquello que no comparto. Creo que cuando uno advierte el movimiento de la acción declarativa de inconstitucionalidad y sus perspectivas, digo que para mí, educado en una época vieja y más ortodoxa en cuanto a las competencias de los jueces, debo decir que era uno de los mecanismos que me resultaban realmente novedosos.
No podía decir que estuviera entusiasmado por él, sobre todo en la medida en que me daba cuenta de que está diseñado de un modo muy amplio y absolutamente separable. En ese momento era un poco más discutible el tema, porque lo que yo les conté acerca de la legitimación muy amplia proviene de la Ley pero fue materia de debate en los primeros tiempos del Tribunal, cuando yo todavía no estaba ahí. Lo que he visto es que la dinámica de las acciones que he tratado, más bien me ha llevado a creer que aplico lealmente con un criterio bastante amplio el mecanismo, uno de cuyos diseñadores está por allá en el fondo, el Profesor Ferreyra, que tuvo mucha intervención en el diseño del reenvío.
Bueno, yo quedo dispuesto para cuando llegue el momento de las preguntas si las hubiera, les agradezco la paciencia y le cedo la palabra al Dr. Bianchi.
Exposición del Dr. Alberto Bianchi
Gracias, buenas tardes a todos. Quiero agradecer en primer lugar al Dr. Juan Carlos Cassagne la invitación que tanto me distingue. El Dr. Casagne dijo que ha sido mi profesor, y es cierto, pero creo que su modestia le ha impedido decir que es mi maestro; esa es una condición permanente, lo otro ocurrió hace ya treinta años. Una vez Julio Cueto Rúa, a quien yo quería y admiraba mucho, me dijo: ‘hay personas que leen, casi todos leen, casi todos repiten, algunos logran aprender, pero lo más difícil es ser sensatos’. Y los reales maestros son los sensatos, los que saben derecho y además son sensatos. Yo creo que el Dr. Cassagne reúne estas dos condiciones.
También le quiero agradecer a mi querido amigo Oscar Aguilar Valdez que no ha sido mi profesor, yo lo he sido de él, espero que para bien. Y además me siento muy honrado de compartir esta mesa con el Dr. Lozano a quien realmente quiero y admiro. También debo expresar un agradecimiento al secretario del Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires, el Dr. Said, que fue muy generoso en brindarme una gran cantidad de material para que yo pudiera decir algunas cosas que en realidad, en el curso de la charla, ustedes se van a dar cuenta de que son un remedo de lo que dijo el Dr. Lozano. Porque dado que el tema que tenemos es más o menos el mismo, no podré agregarle muchas cosas nuevas, pero trataré de añadirle algún matiz.
Voy a retomar un poco el hilo de lo que dijo el Dr. Lozano, con lo que coincido casi totalmente, y digo que es cierto que en la Ciudad de Buenos Aires en este momento estamos frente a la versión más moderna del derecho procesal constitucional, del control de constitucionalidad. Versión tan moderna que confieso que me ha costado mucho digerirla; he tenido enormes dificultades en admitir que una acción popular o una acción abstracta pueda ser llevada adelante ante los tribunales de justicia. Finalmente uno se rinde ante la realidad, pero lo cierto es que me ha costado mucho, llevo diez años intentando asimilar este sistema.
Ello porque en el mundo hay dos sistemas básicamente: el sistema norteamericano, que es el de controlar caso por caso, donde el juicio se hace a la norma, pero en función de su aplicación en el caso y, como bien decía el Dr. Lozano, en miras a la protección de un derecho subjetivo o, como dicen algunos, en miras a la protección del sistema democrático (depende a qué autor leamos vamos a encontrar esas dos variantes). Y luego está el sistema continental europeo, donde sí hay un juicio abstracto a la norma; no a la norma aplicada sino a la norma en sí. Esta es la herencia kelseniana de la Constitución austríaca de 1920, que luego ha quedado plasmada en las constituciones europeas modernas, la alemana del 49, la italiana del 48, la francesa del 58, la española del 78. Todas establecen, bajo formas distintas y con efectos diferentes, un juicio prácticamente abstracto. No se la enjuicia a la norma tal como la va a aplicar un juez, sino antes incluso de que esté sancionada, es un control preventivo en algunos casos, no en todos.
En la Argentina, como tenemos un sistema federal, ha habido también un sistema dual de control de constitucionalidad. Lo que pasa es que la Ciudad de Buenos Aires es una avanzada en este punto. El sistema federal ha sido tradicionalmente el sistema norteamericano, la Corte en Eduardo Sojo allá en 1887 dijo “vamos a incorporar (y lo hizo casi con fe notarial) el sistema de Marbury vs. James Madisson de la Corte de los Estados Unidos” y lo transcribió. A partir de allí el sistema federal estuvo montado sobre el sistema caso por caso de los norteamericanos.
El derecho público provincial, que tiene una influencia norteamericana pero más atenuada y ha recibido influencias europeo-continentales, estableció la acción declarativa de inconstitucionalidad, que en el sistema federal tardó muchísimo en aparecer; recién a principios de la década de 1990 empezamos a ver las primeras acciones declarativas de inconstitucionalidad en el sistema federal. Pero nunca, en ninguna de esas acciones declarativas -y acá está creo la gran novedad de la Ciudad de Buenos Aires- en sede provincial hubo un control abstracto, siempre había un control de la ley en el caso. Dentro del marco de la acción declarativa, que es una forma muy especial de caso, porque no es un caso contencioso específicamente sino que es un caso donde va a haber un daño futuro (bastante corporizado pero en futuro, no actual). De modo tal que hasta ese momento prácticamente en las acciones declarativas de inconstitucionalidad, la voz cantante y el liderazgo lo había tenido la provincia de Buenos Aires y se había ido repitiendo en los otros ordenamientos provinciales, hasta ese momento era una acción declarativa, pero en un caso.
La Ciudad de Buenos Aires ha roto ese molde, ha avanzado cualitativamente y se ha colocado en un sistema europeo. Pero lo interesante es que ha mantenido prácticamente todos los frentes del control de constitucionalidad. Es decir, existe el sistema del control caso por caso, si uno se presenta ante un juez de la Ciudad de Buenos Aires y plantea la inconstitucionalidad de una norma y la quiere plantear en el caso concreto, lo puede hacer; si quiere iniciar una acción declarativa, también puede hacerlo. Y además tiene la acción declarativa de inconstitucionalidad específica del Artículo 113 inciso 2º, de modo tal que la Ciudad ha abarcado todo el abanico posible de los sistemas de control y los ha concentrado, y creo que se llevan adelante con bastante armonía. No veo una desarmonía normativa, esto es lo importante, no veo que haya interferencias entre un sistema y el otro.
¿Cómo se ha ido interpretando entonces el Artículo 113 inciso 2º y cómo entra dentro del funcionamiento en general del Tribunal? Esto es una acción ultramoderna y además bastante reciente, tiene menos de diez años, de manera que uno ve en la jurisprudencia del Tribunal que los propios jueces han tenido que ir haciendo camino al andar, se ven avances y retrocesos. Algunos fallos habían enderezado por algún camino y luego vino la Ley 402, que es la ley reglamentaria de la jurisdicción del Tribunal y ha dicho otra cosa, por ejemplo en materia de legitimación.
Pero vayamos desbrozando esto por puntos. En primer lugar tenemos un tipo de control abstracto, es decir un juicio a la norma en sí misma chequeada contra la Constitución, no a la norma aplicada. Después el Superior Tribunal ha dicho también que no es la acción declarativa una acción subsidiaria ni está condicionada al planteo de otras acciones. Esto implica que dicha acción puede plantearse conjuntamente (ahí está la armonía) con una acción ordinaria donde se plantee la inconstitucionalidad de la misma norma, porque son dos acciones independientes que no se interfieren. También en algún voto del Tribunal se dice (hay un voto del Dr. Muñoz en el caso Argüello en abril de 2001 y un voto del Dr. Casás en el caso Oliveto de febrero de 2004) que es acción popular, así la caracterizan.
Sobre esto había alguna duda al principio, porque antes de la Ley 402 la jurisprudencia del Tribunal había tendido a restringir la legitimación, y después de la ley, al dar legitimación a toda persona física o jurídica, prácticamente el Tribunal está inclinado a decir que es una acción popular. Ahí es donde más me contrasta mi antiguo sentido del control de constitucionalidad aplicado en una causa y me pregunto ¿cómo un juicio abstracto que además es una acción popular es para los tribunales, lo debe hacer un tribunal de justicia? Debo confesarles que todavía no he logrado que “esta ficha me caiga” mentalmente, tengo que acostumbrarme. Esto es como si viniera mi mujer y me dijera: mirá querido, ahora mi hermano viene a vivir a casa y le vamos a dar la pieza del fondo; y uno se dice que tendrá que aprender a convivir con su cuñado. Este ejemplo es totalmente hipotético, mi cuñado no tiene nada que ver en esto [risas]. Pero así es la realidad, el Tribunal la tramita como una acción popular, y debo decir que me ha costado mucho esta asimilación.
Otro tema que me parece importante es la relación entre esta acción declarativa y el conflicto de poderes, que tiene que ver también con la legitimación. Teóricamente, como cualquier persona física puede plantear esta acción, también la podría plantear un legislador de la Ciudad, y de hecho ha ocurrido. Ha habido un legislador, Argüello, que ha planteado varias veces acciones declarativas. En algún punto ha generado un conflicto interno interpretativo y ha habido mayorías y minorías en el Tribunal, porque algunos han dicho que un legislador en realidad lo que está planteando es un conflicto de poderes. Si viene a plantear, por ejemplo, la inconstitucionalidad del decreto reglamentario de una ley -que era precisamente uno de los casos- en realidad está planteando un conflicto entre la Legislatura a la que pertenece y el Poder Ejecutivo de la Ciudad; esto no es una acción declarativa, es un conflicto de poderes, diría alguien.
En estos casos el Tribunal Superior ha dicho que en realidad si ha venido un legislador y ha planteado una acción declarativa de inconstitucionalidad, lo vamos a tramitar como tal, porque la legitimación es amplia. De modo que el Tribunal no ha quedado entrampado en esta idea de que siendo un legislador quien la presenta tiene que ser necesariamente un conflicto de poderes; lo ha tramitado como una acción declarativa.
En un punto que nos expuso el Dr. Lozano me voy a permitir decir algo adicional, porque él no mencionó un voto suyo, que es muy importante en materia de normas de alcance general, en el caso Cátedras si no recuerdo mal. Allí su voto es realmente sustancial, porque con gran precisión y con mucha erudición el Dr. Lozano describe lo que debe entenderse por norma de alcance general. Veamos, el Artículo 113 dice que esto se aplica a normas de ese carácter, y uno piensa en alcance general y parece fácil. Pero frente al caso concreto, descifrarlo no es tan fácil. El caso que estoy mencionando, que tiene voto del Dr. Lozano al cual adhirieron sus colegas, tenía que ver con la Ley 941 del Gobierno de la Ciudad que creó el Registro de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal. Por supuesto los administradores de consorcios no estaban muy de acuerdo con la Ley, que los obligaba a registrarse y demás, lo cual conlleva cierta responsabilidad, cierta publicidad que ellos querían limitar, y plantearon la inconstitucionalidad y en algún caso la Ciudad opuso una excepción, diciendo que esto no era una norma de alcance general.
El voto del Dr. Lozano, que yo comparto, dice que es una norma de alcance general, y los razonamientos del voto están un poco fundados en los casos que él menciona. Dice que está bien, que es una norma que se aplica a determinadas personas en particular, que podrían ser identificadas con nombre y apellido, pero que además está hecha en beneficio del interés colectivo, no es una norma aplicable a ellos en su esfera individual, está dirigida al interés público, a que podamos saber quiénes son, cuáles son sus domicilios, etcétera, porque finalmente tienen una tarea que es de interés común. De modo tal que convengo en que esa norma es general.
Hubo otro caso en el cual el actor era un colega nuestro, Andrés Gil Domínguez, donde él planteaba la inconstitucionalidad de unas cláusulas transitorias de la Ley N° 7 sobre la organización de la justicia en la Ciudad, en la que se resolvían las cuestiones vinculadas con los concursos para la provisión de cargos en los tribunales. En este caso el Tribunal dijo que no había norma de alcance general, y pienso que acá el Tribunal también tiene la razón, porque en realidad cuando se designa un cargo y se nombra a una persona ese nombramiento es individual, no es una norma de alcance general. Por supuesto que el nombramiento y lo que esta persona haga interesará a toda la comunidad, pero la norma en sí misma está dirigiéndose a una persona.
Otro tema que en su momento se planteó y que va a ir desapareciendo con el tiempo, pero creo que todavía es importante, es cuando dice “normas emanadas de órganos de la Ciudad”. El primer debate fue si abarcaba solamente a las normas de la Ciudad Autónoma o también a las normas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Finalmente se resolvió, y luego lo resolvió la Ley 402, que abarca a todas. Había un voto, creo que de la Dra. Conde, que decía que no podemos controlar todas las normas del anterior gobierno municipal, porque nos tendríamos que remontar a las normas dictadas por Pedro de Mendoza (llevando el asunto a un extremo). Pero en realidad el Tribunal en su mayoría no estuvo de acuerdo con eso y la Ley 402 ha resuelto que se incluyen las normas de la Municipalidad de Buenos Aires.
También otro problema, que originó un cambio de jurisprudencia en el Tribunal, fue qué pasaba con las leyes nacionales o federales, que se aplican en la Ciudad en forma local. También el Tribunal en un principio, creo que en el caso Juan Carlos Vil, dijo “no se aplica a las normas federales que tienen efectos como norma local en la Ciudad de Buenos Aires”. Acá la dificultad que se veía era ¿a quién se le notifica la eventual declaración de inconstitucionalidad para que haga la ratificación, porque la Legislatura de la Ciudad no va a ratificar la validez de una ley del Congreso, y cuando le notifiquemos al Congreso, éste se dará por notificado pero no va a hacer nada, el Congreso no es alguien que esté obligado por lo que diga el Tribunal Superior de la Ciudad cuando se declara una inconstitucionalidad. Ese fue el debate, pero finalmente en una decisión posterior se ha admitido que una ley del Congreso pueda ser declarada inconstitucional en el caso que se aplique dentro de la Ciudad de Buenos Aires.
Otro punto que también fue interesante y es el debate interno en el Tribunal (ustedes saben que a diferencia de la Corte Suprema, donde los votos son innominados, aquí son nominados y muchos de los votos tienen una enorme riqueza doctrinaria, y es esclarecedor leerlos, porque uno ve cuál ha sido el debate interno de los jueces, y que no queda en el acuerdo que a veces se pierde, sino que realmente queda reflejado en las sentencias, que repito tienen un gran contenido doctrinario). La discusión era sobre las normas derogadas, pero con efecto ultra-activo luego de derogadas. Había una posición minoritaria que decía que si la norma está derogada, está derogada, porque esto es un control abstracto de la norma. Y ahí es donde el punto de lo abstracto y lo no abstracto a veces produce cierto ruido doctrinario. La mayoría del Tribunal optó por que aún cuando la norma estuviera derogada, si producía efectos en la persona que estaba planteando la acción el caso debía ser tramitado.
¿Qué pasa con la legitimación? Como todos sabemos es amplia, pero quien realmente ha tenido mala suerte con la legitimación es la Defensora del Pueblo, porque pese a ser un órgano importante dentro de la Ciudad, no tiene legitimación ni antes ni después de la Ley 402. Antes de esta ley el Tribunal había entendido que la Defensora del Pueblo no la tenía, y había entendido así porque sostenía que su función no era ir a la Justicia a plantear la inconstitucionalidad de las leyes, sino que era la defensa de los derechos, y como esto en realidad no es una defensa del derecho subjetivo sino de la ley, como decía el Dr. Lozano, se le decía que no es la defensora de la legalidad, para eso está el Ministerio Público, usted es la defensora de los derechos subjetivos, se le decía. Pero la Ley 402 dijo directamente que la Defensora del Pueblo tenía legitimación.
Sin embargo en un fallo posterior, también caratulado Defensora del Pueblo, los jueces que habían votado en ese sentido mantuvieron su voto y dijeron que “la Defensora no tiene legitimación, porque ya hemos dicho que no es la Defensora de la legalidad, esto es un juicio abstracto de legalidad, esto no es un control de constitucionalidad para defensa de los derechos, y por ende si la Defensora quiere plantear la inconstitucionalidad de una norma tendrá otras vías”. Yo creo que esto es para tenerlo en cuenta, y hace a la riqueza del control de constitucionalidad en la Ciudad de Buenos Aires. El hecho de que esta vía esté cerrada no significa que estén cerradas las otras. Está cerrada porque este es un control muy particular, muy preciso y dentro de un esquema constitucional determinado. El que quiera plantear la inconstitucionalidad de una norma según como haya sido aplicada, tiene disponibles otras vías.
Hay un punto en el que no estoy totalmente de acuerdo, pero la verdad es que no he logrado descubrir si es mayoritario o minoritario. Es el caso de los efectos ex nunc y ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad. Parecería por lo que dice el voto del Dr. Casás en Ortiz Basualdo y el voto del Dr. Ruiz en el caso Doy, de abril de 2001, que la declaración de inconstitucionalidad es ex nunc, esto es desde la declaración hacia adelante y no hacia atrás. Es decir que los derechos amparados por la vigencia de la ley se mantienen. Aquí si tuviera que dar mi opinión diría que si es un juicio abstracto a la norma, parecería que la norma debería ser inconstitucional desde el comienzo y no desde el momento en que la declara el Tribunal, pero es un punto que ofrece dudas.
Desde el punto de vista de las cuestiones procesales, hay algunas que son importantes, por ejemplo la admisibilidad formal de la acción. Uno de los puntos que se requiere para esta admisibilidad es que el objeto de la acción sea preciso y determinado, lo cual significa que uno determine claramente la ley y el punto de la ley. Hay un caso que es bastante curioso, el caso Olivito, de febrero de 2004, donde un grupo de personas planteó la inconstitucionalidad de todas las leyes sancionadas en un período legislativo. El Tribunal dijo que no podía declarar en bloque la inconstitucionalidad de un grupo de leyes innominado, porque con ese criterio alguien mañana va a plantear la inconstitucionalidad del entero ordenamiento jurídico argentino, con lo cual el Tribunal se convertiría en una auténtica legislatura. De manera que el planteo tiene que ser preciso y determinado.
Hay otro punto que me parece importante en el procedimiento del Tribunal, que es la audiencia. El juicio empieza con una demanda, se hace la declaración de admisibilidad de la acción, se corre traslado al Gobierno y luego se produce una audiencia, que está prevista en el Artículo 6º de la Ley 402. A esta audiencia, por lo que yo entiendo, el Tribunal le ha dado mucha importancia, cosa que en el procedimiento argentino en general, la audiencia oral frente al tribunal es algo que parece propio de los tribunales extranjeros. Pero en el Tribunal de la Ciudad, por lo que puedo entender, se le asigna mucha importancia.
Voy a mencionar dos casos que revelarían esto, uno es el caso Agustín Gordillo, colega nuestro. Él había planteado una cuestión de inconstitucionalidad, se produjo todo el procedimiento pero, después de la audiencia, fallece el Dr. Muñoz. Había que integrar el Tribunal para dictar sentencia; se nombra un conjuez y la pregunta fue si había que reproducir o no la audiencia, porque -no obstante que está grabada y creo que en audiovisuales- el nuevo integrante no la había presenciado. Luego de un debate interno en el Tribunal, porque hay posiciones a favor y en contra, creo que es el voto de Mayer el que lidera esta posición y dice que realmente no podemos dejar que nuestro colega recién integrado esté ausente de la audiencia, y se reprodujo la audiencia. Del otro lado, decían que esto vendría a implicar que la audiencia anterior no tiene validez, pero prevaleció el criterio de que había que repetir la audiencia, para que todos los jueces estuvieran presentes.
El segundo caso es “Unión de Músicos”, donde el Gobierno de la Ciudad había contestado tardíamente la demanda, y se la tuvieron por no contestada. Plantearon la revocatoria y el Tribunal la rechaza, pero con el sentido de decir que no hay agravio, porque en realidad el Gobierno de la Ciudad en la audiencia puede reproducir todas las argumentaciones y alegatos que podría haber presentado en la demanda, con lo cual le da a la audiencia el carácter sustancial que debe tener, y le permite al Gobierno reproducir y ejercer los derechos que no ejerció en la acción. De modo que vemos que el principio procesal es flexible, y la audiencia cobra desde este punto de vista una importancia sustancial.
Por último no hay medidas cautelares, lo cual es coherente con el procedimiento abstracto, es decir en juicio donde no se está debatiendo el derecho del actor sino la legalidad de la acción, parecería no tener sentido que haya medidas cautelares.
Como conclusión digo que ésta es una acción que está en desarrollo; todavía no podemos extraer conclusiones definitivas. Tiene diez años, ha habido algunos cambios en la composición del Tribunal, ha habido una nueva ley, y creo que las sentencias mismas revelan que esto está en proceso de maduración. Entiendo que uno de los puntos más difíciles de resolver es el recurso extraordinario, que tocó el Dr. Lozano: realmente ¿hay causa, no hay causa?, no lo sé; no tengo una opinión aunque me gustaría tenerla. Mi instinto de persona que todavía está pensando en un proceso que ya no existe como diría Morelo, me dice que no hay causa. Morelo está siempre en la última de las avanzadas del derecho procesal, pero me da la sensación de que todavía desde el punto de vista de la causa o caso judiciable, la Corte no lo va a tomar.
En síntesis pienso que hay que esperar, pero creo que estamos frente a un gran desafío intelectual, frente a una acción que es positiva dentro del sistema de control constitucional, y que ha generado todo un debate del cual somos partícipes. Muchas gracias.
Dr. Cassagne
Me he quedado pensando en un punto, y lo expresaré para abrir un poco la conversación, porque espero que esto sea un diálogo informal que tengamos todos aquí. Lo del recurso extraordinario me parece importantísimo, y creo interpretar que el Dr. Lozano sostiene la tesis de que debería juzgarse el concepto de causa con arreglo al concepto de causa que hay en la Constitución Nacional. Me parece que en definitiva es lo que va a prevalecer.
Pero lo que a mí me suscita mayor preocupación es el asunto de los efectos ex nunc o ex tunc de una sentencia que declare en forma abstracta la inconstitucionalidad de una ley en la Ciudad de Buenos Aires. Este es un tema que en el derecho comparado se ha debatido bastante y sigue debatiéndose, porque acá se está frente a dos valores, el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. Si queremos respetar la legalidad tendríamos que ir para atrás, e imagínense lo que sería una ley declarada inconstitucional, que hubiera sido dictada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, imagínense todos los actos que caerían, porque de lo nulo no se pueden desprender actos válidos. De manera que a eso yo lo veo como impracticable, y me parece que la solución mejor es la del Tribunal Supremo de Brasil, que escuché en un congreso internacional en aquel país, donde contaron la jurisprudencia del tribunal de la Corte y llegaron a la conclusión de que se estaban inclinando por el principio de seguridad jurídica más que por el principio de legalidad, con lo cual los partidarios de la legalidad lloran y se lamentan, pero tienen que reconocer que el otro principio tiene un peso equivalente (yo creo que mayor) que el de la legalidad.
Esta es la pregunta que yo quisiera hacerle al Dr. Lozano especialmente, porque el Dr. Bianchi ya se pronunció.
-Dr. Bianchi: En teoría lo más coherente es que sea ex tunc, pero es cierto que la seguridad jurídica se vería gravemente afectada si la declaración fuera hacia atrás, sobre todo en normas que tienen una larga vigencia y a cuyo amparo se han establecido una gran cantidad de relaciones jurídicas. Entonces de pronto el Tribunal vendría a declarar la inconstitucionalidad de la construcción de las autopistas por el intendente Cacciatore, o de edificios de departamentos. Así que deberíamos voltear media ciudad de Buenos Aires en aras de preservar la legalidad. Sobre ello, desde el punto de vista de la teoría podemos pensar de cierta manera, pero desde el punto de vista de la práctica no debemos ponerlo en ejecución porque creo que sería peligrosísimo.
-Dr. Lozano: Una de las consideraciones agudas que no es fácil de advertir, hace falta ojo clínico, aunque parezca trivial en algún sentido, es la importancia vital de la audiencia, a punto tal que en el caso de la Unión de Músicos, Casás de oficio duplicó el tiempo que se le da al expositor, así que me parece que es clarísimo.
En cuanto a lo de ex tunc, en primer lugar yo creo que hay un problema que si lo presentamos como de pura lógica jurídica, está claro que lo que no fue válido no lo fue de un comienzo y es difícil que se haya convertido en inválido -se puede pensar académicamente en situaciones, pero en general es difícil pensar que se ha convertido en inválido. Puede ocurrir, por ejemplo si la división en Comunas diera un resultado de distribución de población, por el modo en que se fueron reubicando los domicilios de los porteños con el correr del tiempo, puede ocurrir que lo que era válido en 1999 dejara de serlo en 2050 (como ha ocurrido con distritos electores en los Estados Unidos). Pero la verdad es que éstos son supuestos más bien académicos.
Me cuesta un poco de trabajo decir qué pasaría, porque no está planteado, pero pienso que vale la pena tomar en cuenta este par de cosas: ¿Qué hacen los españoles por ejemplo? La declaración del Tribunal Constitucional no tiene el efecto retroactivo, porque están en juego los actos cumplidos de derechos adquiridos. Pero sí tiene ese efecto cuando estamos enfrentados a la ley penal más benigna, como consecuencia de una decisión que deja sin efecto una norma penal. Y la verdad es que en algunos supuestos también esto aparece en la aplicación concreta por los jueces, porque no hay que olvidar que lo que sale como doctrina del Tribunal Constitucional después termina siendo aplicado en causas, algunas apuntan a hechos anteriores, y ahí queda un poco a decisión del juez.
Esto no tiene el mismo funcionamiento entre nosotros, precisamente porque como subsiste el control difuso, aparece la posibilidad de plantear la inconstitucionalidad en cada causa, pero de hecho ahí es donde aparecería de un modo casi inequívoco que si el Tribunal te dijo algo y no hay algo que pueda ser considerado como un derecho adquirido por alguna razón, caerá la aplicación al caso en el mecanismo del control difuso. Así que yo tengo la impresión de que la respuesta es no. Esta respuesta está dada legislativamente en realidad, pero todos sabemos que la reglamentación del 103 inciso 2 está para ser revisada y podría variar. Pero al mismo tiempo me parece que la convivencia de ambos sistemas llevaría, si yo no te interpreté mal, lo estás planteando como una especie de un más de lógica jurídica que es indudablemente así.
De modo que me parece que tenemos para construir.
-Dr. Lozano: Vamos a abrir el debate, veamos quién se anima a plantear alguna cuestión, hacer un comentario.
-Dr. Bianchi: Tengo la impresión cuando leo el segundo de los fallos, que no es el tercero sobre el Defensor del Pueblo, que el Tribunal quiso mantenerse en su jurisprudencia anterior e inicial, a pesar de lo que claramente dice la Ley 402, cuando ésta le daba la oportunidad de decir que para ratificarnos en la jurisprudencia anterior ahora tenemos que declarar inconstitucional la 402, cosa que no hacen. Con lo cual hay un juego curioso en el Tribunal, porque no le da legitimación no obstante que la Ley dice que tiene legitimación, pero no declara inconstitucional a la Ley. Tengo la sensación de que hay un ejercicio de decir: ‘bueno, yo ya lo dije y no lo voy a cambiar’. Pero entiendo que si cualquier ciudadano que camina por la calle tiene legitimación, ¿por qué no la va a tener el Defensor? Sea en su calidad de Defensor o como la tienen los legisladores, en realidad no son muy convincentes en este punto los tres votos que en este momento creo que hay sobre este asunto.
-Dr. Lozano: En realidad he pisado el palito sin querer. No es cierto que yo no dije nada, porque en un asunto en que no hubo votación para abrir (que no recuerdo cuál fue), yo voté a favor de darle vista al Defensor del Pueblo. De modo tal que ya tengo una postura tomada en el sentido que lo estás planteando. Me parece muy razonable.
Lo curioso es qué evolución tuvo esto, porque la Corte en la época del proceso militar, pasó a la tesis de la jurisdicción compartida habiendo abandonado una tesis anterior, porque en algún momento se declaró inconstitucional porque estaba en la tesis de la excluyente. Pero cuando pasó a la de jurisdicción compartida pudo haber dicho “esta norma existe”, ignoró la norma en el sentido más brutal, se calló, no dijo que existía; no dijo que fuera válida y no dijo que no lo fuera. Pasó más de una vez. |
