Miércoles, 5 de Diciembre de 2007
El nuevo impuesto adicional en la Provincia de Bs. As. a la luz del ordenamiento constitucional
El 26 de septiembre, organizado por la Comisión de Derecho Tributario y Aduanero del Colegio, se llevó a cabo el Seminario “El nuevo impuesto adicional en la Provincia de Bs. As. a la luz del ordenamiento constitucional” en la oportunidad fueron expositores los Dres. Enrique Bullit Goñi y Mario Enrique Althabe
Palabras del Dr. Abel Atchabahian
Buenas tardes, damos comienzo al seminario “El nuevo impuesto adicional en la Provincia de Buenos Aires a la luz del ordenamiento constitucional”. Hoy nos honran con su presencia dos prestigiosos tributaristas, los doctores Mario Althabe y Enrique Bulit Goñi, quienes no necesitan mayor presentación, de manera que dejo la palabra al Dr. Althabe.
Exposición del Dr. Mario Althabe
En el programa habíamos propuesto iniciar el enfoque señalando cómo había nacido este tributo, porque a veces los abogados tendemos a olvidar que los impuestos son instrumentos financieros. Debemos entender que tienen un propósito, y ese propósito nos dice mucho sobre qué se persigue y también sobre cómo después pueden ser interpretados o aplicados.
Ustedes saben que las finanzas públicas siempre han tenido desfasajes crónicos, y que las provinciales contrastan bastante con las de Nación, por motivos que sería largo analizar. Dentro de las provincias, Buenos Aires posiblemente enfrente la situación más delicada por su volumen relativo. En los últimos tiempos ha ido acumulando un déficit preocupante, que se ha tratado de enjugar con algunas medidas; en la parte administrativa con la ya pintoresca actuación de la Subsecretaría de Ingresos Públicos, y en menor medida con algunos componentes nuevos sobre los impuestos en sí.
En ese caldo de cultivo nace una idea que en principio tenía alguna connotación explosiva, por eso tardó bastante en salir a la luz, porque se hablaba de un “impuesto a la riqueza”, un impuesto global, de tipo patrimonial. Y además se le había dado una insólita fecha de entrada en vigencia, que era el año 2010, debido a que hasta 2009 iba a regir el Impuesto a los Bienes Personales. Entonces se trataba de reasumir (la Provincia) facultades que de acuerdo a la Constitución todavía tiene sobre impuestos directos, facultades que ya no funcionan desde hace muchísimos años, pero que en teoría tienen las provincias. Cuando esta cuestión llega a la Legislatura provoca una división del bloque oficialista y no prospera. Como las leyes impositivas siempre están sobre fin de año, hubo que esperar hasta el siguiente período, que es el actual, para proseguir su discusión.
El esquema original era ese impuesto global, que tenía tres direcciones, dos de los cuales están presentes ahora: el adicional del Inmobiliario, y el adicional de Automotores y Embarcaciones Deportivas. Había un tercer campo alcanzado, que era el de los activos financieros, incluso se había proyectado gravar los activos financieros de residentes que estaban en el exterior, etcéctera; era casi una fantasía, pero esa era la primera postura. Cuando se reanudan las sesiones legislativas habían quedado en el medio dos cosas: primero, el impuesto global se abandonó definitivamente, de modo que el 2010 quedó ahí como estaba, era previsible además. Y también salió de discusión el adicional sobre los activos financieros. En cambio, el Ejecutivo pudo lograr que el límite menor fuera de $ 500 mil, cuando los diputados querían fijarlo en $ 700 mil. El argumento era simplemente que se perdían demasiados recursos en esa franja.
Ustedes también saben que las provincias tienen un ámbito muy reducido para crear impuestos, porque ha habido una inversión del esquema constitucional previsto antiguamente, que fue un poco remachada por la Constitución del 94, que le da jerarquía constitucional al sistema de coparticipación y hace que las provincias tengan los cuatro impuestos históricos, algún otro que está “colado” como es el de Embarcaciones. Se recreó recientemente, no se sabe bien en qué términos, el impuesto a la Transmisión Gratuita. Eso es lo que está salvado de la analogía, siempre y cuando respete una serie de directivas. Sabemos que en Ingresos Brutos prácticamente dibujan todo el impuesto, y en Sellos dibujan el 80% que es la parte sustancial de instrumentación. De modo que las provincias, por más inventiva que tengan, en esta materia no pueden crear demasiado. Esta va a ser una de las grandes dudas, si este engendro es o no compatible con la Ley de Coparticipación Federal, y a partir de ahí si es o no constitucional.
La base de la actual estructura del impuesto quedó bastante simplificada e incluso un tanto mimetizada con ese tema del adicional. Ya no se habla de un impuesto a la riqueza, que era algo así como un nuevo gravamen, y donde la posibilidad de chocar con la Ley de Coparticipación Federal es mucho más grande que si se tratara de adicionales de gravámenes existentes. Pero vamos a ver que este adicional tiene características muy especiales que lo apartan de lo que es el Inmobiliario clásico o el Automotor clásico.
En primer lugar, la determinación de la procedencia del impuesto no se hace por la existencia de estos bienes, como el Inmobiliario o el Automotor, en los cuales si usted tiene un inmueble o un auto en la provincia de Buenos Aires, ya sabe que paga el impuesto. Aquí, en cambio, hay un componente personal que es el total de bienes que posee el contribuyente. Pero ese total además, no está referido a la provincia de Buenos Aires, sino a la universalidad. Eso deriva en que dentro de los componentes están no sólo los activos financieros -la mayoría no gravados por Bienes Personales-, sino que también están los activos financieros colocados en el exterior. Todo eso no a los efectos de gravar, sino de determinar la alícuota. Es decir, por un lado la procedencia del impuesto y por otro lado la alícuota, que tiene tres tramos. El primer tramo va de $ 500 mil a $ 700 mil; siempre hablamos de valuaciones de activos, o sea que si alguien compró un inmueble que vale $ 1 millón pero debe $ 800 mil con hipoteca por saldo de precio, el inmueble sigue valiendo $ 1 millón y le cobran por ese monto. Solamente el valor de activos y no sólo de los activos radicados en la Provincia, sino de los que posea el individuo en todo el planeta.
Claro que después el interesado puede optar por denunciar sus bienes y no hacer declaración jurada, si se ubica en el tramo máximo de la alícuota, que es el 0,75% para los que exceden de $ 1,2 millones. Podría darse el caso de que algún contribuyente que no quiera presentar declaraciones que pudieran ser algo comprometidas, fundamentalmente por los bienes personales, tiene como escape pagar la alícuota máxima y solamente individualizar los bienes que tiene en la provincia de Buenos Aires, sobre los cuales se va a aplicar el impuesto, ahorrándose la declaración jurada molesta.
Aquí surge como gran duda si cabe que la Provincia de Buenos Aires pueda referirse a rentas o patrimonio que estén en Alemania o, para no ir tan lejos, en la provincia de La Pampa. Hay un antecedente que el fisco ha mostrado, que es el viejo impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes. En este impuesto se determinaba de una forma muy parecida el nivel de alícuota, computando todos los bienes de todo el país, pero después lo que se hacía era aplicarlo solamente sobre los que estaban en cada jurisdicción. Sin embargo, en este caso había dos componentes distintos: primero que se consideraban los bienes en el país y no en el extranjero y segundo, que ese impuesto existía en todas las jurisdicciones. Entonces, si se hacía una sumatoria global, el resultado era el mismo; tenía una lógica, tenía un sentido.
Otra aclaración importante es que este impuesto no grava a todos los contribuyentes, sino a las personas físicas y a las sucesiones indivisas (que por nuestras prácticas tributarias se asimilan a las primeras). El objetivo, igual que en Bienes Personales, es no afectar la imposición de lo que produce rentas económicas, porque sobre eso hay otros impuestos; éste es más hacia las personas y hacia los bienes de las personas. Pero también hay algunos problemas vinculados con este aspecto, el primero es que las pequeñas unidades económicas (y muchas no tan pequeñas) están organizadas en forma unipersonal. En ese caso, la persona física, que es el propietario, va a tributar, en cambio no queda comprendido si los bienes están a nombre de una sociedad; ése es el pequeño gran problema, que indirectamente podría estar afectando a la producción. Por ese motivo hay muchas asociaciones de Pymes que han reclamado fuertemente sobre este tema. Y siempre queda el recurso de transferir todo a una sociedad anónima y anular así el impuesto; claro que este arbitrio también tiene sus costos, que habría que evaluar. Esto viene al caso porque no siempre en tributación las cosas son como se programan. Se planea algo pero después la realidad, que es mucho más diversa de lo que se pensó en la oficina, empieza a estallar por distintos puntos.
La alícuota, que es el 0,25% como mínimo, el 0,50% en el medio de la escala y el 0,75% en el máximo, se aplica solamente sobre los bienes ubicados en la provincia de Buenos Aires y que están afectados a estos impuestos; ahí viene el hecho de que es un adicional. Pero lo que ocurre es que los afecta de una forma muy distinta, mayormente en lo inmobiliario, porque en procura de que diera más resultados, se puso en vigencia una valuación fiscal efectuada en el año 2005, no es la valuación que se utiliza en las boletas del Inmobiliario.
Hay un tema pendiente: la devaluación monetaria del 2002 y después la revalorización de todos los bienes inmuebles ha creado un desfasaje en la totalidad de los catastros, porque aparecen valores que no representan la realidad. La lógica, desde el punto de vista de la administración tributaria, hubiese sido modificar el Inmobiliario, hubiese sido fácil, rápido y además sustancioso. Probablemente no se quiso hacer eso para no provocar alguna reacción en cadena, y se optó por una solución que resulta sumamente conflictiva, porque tendremos ahora dos valuaciones fiscales para un mismo bien.
Hasta el presente sabíamos que las valuaciones fiscales son un parámetro técnico, de tipo objetivo, hechas a través de una construcción determinada; son un valor técnico más que de mercado. Entonces, ahora tenemos un tributo donde supuestamente el adicional tiene una base distinta que el básico. Y además no es sobre una valuación cualquiera, porque la relación que hay entre el avalúo del 2005, que fue un trabajo no de campo sino de laboratorio, que tomó en cuenta la evolución de los precios, y la valuación común es más o menos el triple. Esto desató el gran problema de cómo compatibilizarlo, tan superior a lo que estaba pautado y que además se puede prolongar en el tiempo. Por un lado es cierto, las valuaciones del 2005 van a estar más ajustadas que las anteriores; y también es cierto que la Provincia tendría que ajustar la base imponible. Pero ajustarla a un efecto como éste, tan parcializado, tan puntual, sin duda va a provocar graves distorsiones. A algunos les va a tocar más y a otros menos, así el que tiene los bienes repartidos también en otras jurisdicciones, no se sentirá tan afectado como el que los tiene totalmente en la provincia de Buenos Aires.
De modo que estamos ante un impuesto con características distintas a las del impuesto del cual dice ser accesorio. Utiliza una base distinta y tiene un carácter pensado en función de parámetros personales, de patrimonio, no reales como son los impuestos Inmobiliario y Automotor. Por analogía con aquella vieja enseñanza de las escuelas de medicina, de que si algo tiene pico de pato, cola de pato y tiene plumas probablemente sea un pato, esto también, tiene una base imponible distinta, tiene una forma de procedencia distinta, probablemente sea un impuesto distinto.
Por eso acá viene la gran cuestión jurídica de si este llamado “Adicional” es un impuesto que la Provincia podía o no podía establecer, y si choca con la Ley de Coparticipación Federal.
Exposición del Dr. Enrique Bullit Goñi
Quiero agradecer al Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, que una vez más me honra cediéndome esta tribuna, que posiblemente sea la tribuna jurídica más importante del país. Pero además agradezco que me haya concedido una platea de lujo para presenciar la exposición de mi amigo Mario Althabe, a quien hacía mucho que no escuchaba.
Simplemente voy a compartir con ustedes algunas reflexiones. Estamos ante un impuesto muy nuevo, sobre el cual hay seguramente mucho por decir, y yo tengo en realidad más dudas que certezas.
Yo no justifico lo que ha hecho la Provincia de Buenos Aires, pero sí me lo explico. La provincia de Buenos Aires es un verdadero Estado, cuyo financiamiento es un tema arduo y complejo; en ella viven los más ricos y los más pobres del país.
En segundo lugar, me lo explico porque la Coparticipación Federal lleva once años de mora en la Argentina. En la ley respectiva le corresponde aproximadamente el 40% al Estado nacional y el 60% al conjunto de las provincias, pero en la realidad, el Estado Federal está disponiendo del 60% y entre las provincias se están repartiendo el restante 40%. De manera que esto le crea a distritos como la provincia de Buenos Aires un problema genérico, todas las provincias lo tienen, pero Buenos Aires tiene algunos problemas adicionales. La Coparticipación es un verdadero laberinto, pero de ese laberinto yo rescato un dato: el Impuesto a las Ganancias prácticamente se ha duplicado en la Argentina, es uno de los que más ha crecido. En el reparto del Impuesto a las Ganancias, la Provincia de Buenos Aires tiene un techo de $ 589 millones, determinado en uno de los primeros pactos del 93, y está llegando a ese techo entre julio y agosto de cada año, y después de eso no recibe un peso más de Coparticipación de Ganancias. El excedente se derrama sobre el resto de las provincias, en función de los parámetros de la Ley de Coparticipación Secundaria. Entonces, Buenos Aires tiene en las otras provincias el principal enemigo para zafarse de ese techo, porque las beneficia.
Me explico también la actitud de la Provincia por la simple razón de que en la política argentina de hoy, en la democracia argentina de hoy, el dinero ha pasado a ser la idea más importante, y entonces el manejo de la caja es sustancial y la Provincia está en esa puja. Lo que no me explico, es el desaguisado que ha hecho Buenos Aires con este impuesto con el que espera recaudar $ 300 millones, en función del análisis costo-beneficio. Desde el año 2002 hasta ahora la Provincia ha aportado $ l.000 millones para financiar el funcionamiento de la Dirección General Impositiva, algo que por resoluciones de la Comisión Federal de Impuestos no está obligada a hacer. Lo ha hecho simplemente por la presión de las cajas, que hoy día manejan la política y la democracia, no en función de la Ley de Coparticipación; lo hace en función de la localización de la obra pública nacional. Esta es la gran variable del manejo financiero de la Argentina de hoy.
En mi lectura de los comentarios que se han hecho sobre este impuesto, advierto dos resistencias principales que me parece que no van a ser justiciables, y son muy importantes en el nivel de resistencia general al tributo. Por un lado el alto costo del control; este tributo manda presentar una declaración jurada de los bienes totales en el país y en el exterior, y en base a ella se va a establecer la alícuota. Verificar el yate anclado en Portofino que declaró un señor, ir a ver cuánto vale ese bien, tendrá un costo impresionante. En realidad ya hay una declaración jurada bastante parecida, que es la que dispone la DGI precisamente para Bienes Personales y que con algunos retoques pudo haberse utilizado aquí, o si no que cada uno declare lo que quiere y después la Dirección de Rentas tendrá la posibilidad de verificar. Pero ese cúmulo de declaraciones juradas no sé si podrán siquiera procesarse por el organismo recaudador. Por otro lado, un segundo motivo de resistencia se refiere a la seguridad. Da la impresión de que la gente no quiere poner sus datos en manos de la bonaerense, en manos de Rentas de la Provincia en un país donde, por los diarios, sabemos de un secuestro cada dos días. Y no pensemos en los que no se publican. Pero creo que estos dos argumentos no van a ser justiciables, aún cuando puedan impactar en el razonamiento de los jueces.
Hecha esta advertencia que me parece importante para no debatir el tema en una campana de cristal sino en la realidad de las cosas, paso al encuadre jurídico. Como dije ya, este “adicional” me presenta muchas dudas, por lo cual quiero compartir con ustedes sólo algunas reflexiones. Voy a dejar planteados varios conceptos, y lo voy a hacer telegráficamente, aspectos insisto sobre los que no tengo una opinión definitiva.
La República Argentina ha adoptado el sistema federal. No está dicho en ninguna parte, pero está insinuado en el Preámbulo, flota en la Constitución, que el sistema federal que adopta la Argentina es funcional, no el sistema federal de la reyerta, de la disputa, del reparto de la escasez; un sistema federal porque se lo consideró el mejor para el gran proyecto. Es un federalismo de unidad nacional, de concertación, no un federalismo de ‘sálvese quien pueda’. No tener presente esto, es correr el riesgo de despistarse en los pequeños detalles del federalismo.
Por otra parte, pareciera que desde siempre las provincias han tenido la atribución para gravar los bienes inmuebles y los automotores bajo su jurisdicción, y en principio esto no les ha sido discutido.
En la Constitución, en materia tributaria, la regla es la concurrencia. Salvo en materia aduanera (artículo 75 inciso 1, artículo 4.º y demás) ésa es la regla, sea en impuestos directos o indirectos (una clasificación que ya no sirve para nada pero que la Constitución la usa, igual que la norteamericana). En materia de indirectos concurrencia sin restricciones, en materia de directos concurrencia también, pero con una suerte de prioridad para la Nación, que los puede establecer por tiempo determinado y en circunstancias de excepción. Excepción que desde 1932 para acá ha venido rigiendo siempre, porque el impuesto directo por excelencia, que es Ganancias, siempre se ha reconocido y además se ha consentido por todos que es nacional, y me parece que es razonable que sea así. Hoy, cuando se está hablando del impuesto a la renta mundial, sería anti-histórico consagrar el impuesto a la renta municipal. De modo que hay un consenso generalizado, las provincias aceptan y por lo único que pelean es por el reparto, no por la potestad para aplicar ese tributo.
Sobre esa regla general de la concurrencia se recorta la coparticipación. Pareciera que el constituyente ha confiado en los poderes constituidos, para que en ese ámbito de concurrencia que podría dar lugar al desorden, se establezca un cierto orden. Y el orden que se ha establecido, ha conducido como decía Althabe, a que las mejores fuentes tributarias se hayan concentrado en los niveles superiores, y de allí hacia abajo las fuentes tributarias de menor significación han sido para los niveles inferiores: las provincias con sus cuatro impuestos clásicos, y los municipios con tasas que, por razones de índole semejante que las que enuncié al principio, se están desnaturalizando y dan lugar hoy día al combate enconado que todos conocemos.
En la Coparticipación Federal también la regla es la integración de la masa, es decir, todos los tributos nacionales integran la masa, salvo dos excepciones: los regímenes que tengan un sistema de coparticipación propio y los tributos nacionales que sean de atribución específica. Hasta la Constitución del 94 estos bienes de afectación específica debían contar con el consentimiento provincial; con la reforma del 94 y el agregado del inciso 3 del artículo 75, ahora la afectación específica puede ser establecida por el nivel nacional por decisión propia. Tiene que hacerlo con una ley especial, con mayorías también especiales. A veces lo hace cumpliendo con ese inciso 3, a veces lo ha hecho sin cumplir con él, pero pareciera que eso no es un tema justiciable, es un tema más bien propio del Congreso. Entonces, eso es una gran bombilla para el vaciamiento de la masa de coparticipación, cuyo principio, como dije, es la generalidad.
Ese sistema de coparticipación, además de ser un gran mecanismo para la distribución de la renta pública, tiene un principio de coordinación vertical, el único que existe en el mare mágnum de esa comunidad de bienes que surge del 75 inciso 2. Este principio de coordinación vertical es que los tributos locales no deben ser análogos a los nacionales coparticipados. Pero hay una palabra que sigue a eso de los nacionales coparticipados, a la que no se ha dado importancia, por lo menos en los trabajos que he visto sobre esta ley provincial. Porque la norma nacional, artículo 9 inciso b, dice: “No deben ser análogos a los impuestos nacionales coparticipados por esta ley”. Y el impuesto a los Bienes Personales no es coparticipado por esta ley, es coparticipado por su propia ley. La 23.966 tiene su propio régimen de coparticipación de este impuesto, el 10% iba a la masa coparticipable de la 23.548, pero el 90% iba al Servicio de Seguridad Social. Esto del 90% fue suspendido por una ley nacional, sucesivamente prorrogada hasta hoy, de modo que en la actualidad el 90% de Bienes Personales no va al Servicio de Seguridad Social, todo va a la masa. Pero yo me pregunto: cuando haya que resolver la analogía, quién deba hacerlo ¿no se tomará de esa palabra de la Ley, de ese coparticipado por esta ley y dirá que “este tributo no es coparticipado por esta ley, es coparticipado por otra ley, aunque con el mismo sistema de la 23.548”? Por eso yo tengo dudas de qué va a pasar, ¿irá a ser declarado análogo?
Volviendo a la 23.548, en ese artículo 9.º inciso b, la Ley dice que hay cuatro tributos que quedan excluidos del examen de analogía. La analogía tiene una consecuencia muy seria: si la Provincia sanciona un tributo análogo a un nacional coparticipado por esta ley, la sanción es realmente grave. Porque si la Comisión Federal de Impuestos declara esa analogía, la Provincia deja de recibir la porción que le corresponde del impuesto nacional del cual el suyo fue declarado análogo. En general, las provincias se cuidan de fabricar tributos locales análogos a los nacionales coparticipados, porque pierden mucho.
Pero recordemos que hay cuatro impuestos que han sido excluidos de ese cotejo de analogía: Ingresos Brutos, Sellos, Inmobiliario y Automotores; los cuatro impuestos principales de las provincias. Es decir que a la regla de coordinación se le ha pegado un vaciamiento importante, porque los cuatro tributos principales no son susceptibles de ser examinados. Respecto a Ingresos Brutos y Sellos, a partir de 1980 con la Ley 22.006, se les fijó a cada uno de ellos una estructura central básica, porque durante años (tanto en gobiernos civiles como en gobiernos militares) las provincias se habían ido desprendiendo del eje matriz central de cada uno de esos impuestos, y habían ido introduciendo particularidades. Entonces, mediante la Ley 22.006 del gobierno militar, las provincias hicieron dos cosas: aprobaron un código fiscal uniforme, todas las jurisdicciones regulando Ingresos Brutos y Sellos (ustedes podrán apreciar que los textos son prácticamente idénticos) y, además, metieron la estructura central en la Ley de Coparticipación, una ley de la que es mucho más difícil apartarse, porque no puede ser unilateralmente modificada. Con respecto a Inmobiliario y Automotores no se dijo nada, no hubo una ley similar dedicada a estos dos impuestos.
Yo creo que en esa noción que expresé al comienzo, del federalismo razonable, del federalismo para el interés general, del federalismo de lo que viene dado, de lo que corresponde, en esa regla si es que imperara, todos sabemos lo que es el Impuesto Inmobiliario, no hacía falta ponerle ningún detalle, porque desde los fenicios para acá es un impuesto que recae sobre los inmuebles. Tal vez el legislador de la 22.006 no supuso que iba a salir una ley como ésta, de otro modo hubiera adoptado alguna medida para hacer un boceto más o menos adaptado a lo que es el impuesto inmobiliario, que habría impedido esta travesura de la Provincia de Buenos Aires. Pero no lo hizo, y el no haberlo hecho ¿borra ese primer concepto del federalismo razonable? Yo pienso que no, porque la Constitución permite encontrar todos los argumentos suficientes para decir que el que está excluido del cotejo de analogía es el Inmobiliario en el que todos estamos pensando, no el nuevo. La ley del Impuesto a la Riqueza lo llama “nuevo impuesto”, la ley posterior, copiando literalmente, sigue hablando del nuevo impuesto, pero después aclara que no es un nuevo impuesto sino que es un adicional.
La normativa provincial ha sido hecha muy rápidamente. Aclaré que tengo más dudas que certezas, siempre digo que no sé lo que haría si fuera secretario de Ingresos Públicos y el gobernador me llamara cada 15 minutos para ver cómo va la recaudación, no sé lo que haría.
Entiendo que ahí entra a jugar un doble instituto, que en el fondo es lo mismo, uno que es el principio de razonabilidad de los artículos 28 y 33 de la Constitución y otro, el instituto de la confianza legítima, esto que los administrativistas manejan, sobre todo el Dr. Coviello, tan elocuentemente. La confianza legítima del constituyente en el legislador y la confianza legítima del legislador de la Ley de Coparticipación, donde todo el mundo firmó que inmobiliario es inmobiliario. Me parece que ese doble instituto, en el momento de adoptar decisiones, debiera tener algún peso.
¿Qué pasa con este adicional y el impuesto inmobiliario? ¿Es otro impuesto, no lo es? Yo tomé tres parámetros: respecto del sujeto hay diferencias, acá se habla sólo de las personas físicas, mientras que en el Inmobiliario no hay restricciones. ¿Por qué se eligieron sólo las personas físicas, que son las que más pueden protestar? Una posible razón que se me ocurre es que en general a las personas físicas les es más difícil encontrar un abogado. Porque alguien a quien le aplican un recargo de $ 20.000 en el Inmobiliario se resiste, pero si va a un abogado para que le defienda un juicio de ese monto, que seguramente va a tener hasta tercera instancia, Corte Nacional, queja, éste le podría cobrar $ 2.000 o a lo sumo $ 4.000 para litigar seis años; no le interesa, no lo toma. Estas leyes también a veces juegan en un fisco que opera con el criterio del “medio mundo”: el pez grande se escapa, salta; la mojarrita se va también por los agujeritos, los que quedan son los del medio, y a eso parece que ha apuntado esta ley.
Además, respecto del objeto también hay diferencia con el Inmobiliario, porque éste cae sólo sobre los bienes urbanos; no están alcanzados los semi-urbanos, ni los suburbanos, ni los rurales. Y sobre la capacidad contributiva computada, está la gran diferencia de que Inmobiliario computa la capacidad que exterioriza el bien gravado, y este adicional computa la capacidad contributiva total del sujeto, medida en función de la totalidad de sus bienes, no sólo del inmueble gravado.
Estas son notas diferenciales, ahora bien, el sujeto pasivo es el titular del bien ubicado en la provincia de Buenos Aires. Desde ese punto de vista no ha habido cambios, y el argumento del fisco será que “lo único que estamos gravando es el bien urbano ubicado en la provincia, cuyo propietario es una persona física. Pudimos elegir distintas maneras de medirlo y hemos elegido esta, que es la que más respeta la capacidad contributiva, porque está tomando al sujeto en su totalidad.” Me parece que ese va a ser el argumento central del fisco, y yo no me animaría a anticipar lo que va a resolver la justicia. Me acuerdo que desde el primer día que salió esta ley se nos presentaron a todos muchas dudas de si era o no jurídicamente válida. Y sigo insistiendo que no es un tema de esos en que uno dice que puedo perderlo al pleito, pero tengo toda la razón. Este es un tema donde hay razones de un lado y del otro.
El otro punto es que la Coparticipación de Bienes Personales, la hace una ley que no es la de Coparticipación Federal, sino otra. Después de sancionada la Ley de Coparticipación y la de Bienes Personales, se reformó la Constitución, incorporándose un extenso agregado al inciso 2 del artículo 75, y en ese extenso agregado se diseña cómo debería ser la Ley de Coparticipación futura. En la cláusula sexta (transitoria) se dice que “esta ley se tiene que sancionar bajo estas pautas antes de terminar 1996”. Todavía no se hizo, pero las pautas siguen estando en la Constitución, y ésta dice que “la Ley de Coparticipación habrá de ser una ley (en singular, y no dos como son hoy), la cual podrá establecer regímenes (en plural)”. ¿Fue esto un error de tipografía, fue un error del que escribió, o fue que al constituyente del 94 se le escapó o fue pensado así? Pudo haber sido pensado así, porque evidentemente la Ley de Coparticipación actual es un verdadero laberinto, es todo un desafío para un secretario de Hacienda o un ministro de Economía provincial saber cuánto va a recibir. Yo lo tengo acá al laberinto, y es ciertamente imposible ver cómo los fondos que ingresan por allá van a las distintas ramificaciones. ¿No habrá sido que el constituyente, sabiendo eso, quiso una sola ley aún cuando esa ley pudiera establecer regímenes, para que dentro de esa ley estuviera todo el laberinto? No como hoy, que hay que ser un super-experto para saber qué leyes hay que mirar. Ahí queda un interrogante: esa circunstancia de que haya dos leyes que hacen coparticipación ¿está contradiciendo y en qué medida y con qué resultados a este nuevo inciso 2 del artículo 75?
Siempre hubo una doble tributación de Inmobiliario y Bienes Personales. El bien que uno tenga en la provincia de Buenos Aires siempre fue objeto de ambos impuestos. Con otras bases, con otros criterios, pero por ser titular del bien siempre se debieron pagar los dos tributos, más allá de las modalidades que ahora se han introducido, pero este es el eje central de la cuestión. El problema se agudiza porque para determinar la alícuota del impuesto, no para determinar su procedencia, se han establecido pautas que guardan semejanza con un tributo nacional.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico se presentan dos problemas importantes. Uno es si puede la Provincia, para sus propios tributos, tomar en cuenta cosas que ocurren fuera de ella. ¿Cuál es el efecto del alcance territorial de la potestad tributaria de la Provincia en esta materia? En los trabajos que he leído sobre el tema, los fallos que se citan diciendo que no puede gravar más allá de su ámbito, estaban referidos no a un impuesto real como es este, sino a otro tipo de tributos, por ejemplo Lucrativas, Ingresos Brutos, el antecedente de ellos que era Comercio e Industria. Y además, son de una etapa de la Corte nacional que impedía a los fiscos locales gravar el comercio inter.-jurisdiccional. Esa etapa es pasado en la jurisprudencia de la Corte, hoy la Corte impide que los tributos locales recaigan sobre el comercio inter-jurisdiccional en la medida en que sean discriminatorios, frustratorios, que tuerzan la corriente natural de circulación y de tránsito, que se apliquen por el destino o el origen de los bienes, que operen como una medida de protección económica, que operen como una aduana interior. Pero no proscribe, como sí en una época hacía la Corte, el tributo local sobre el comercio inter-jurisdiccional. Así que los fallos que yo he visto no me muestran una pared de la jurisprudencia de la Corte; habrá que ver lo que dice sobre este tributo.
Hay otros casos que comentábamos hace un rato, confieso que no he podido revisarlos, que hablaban de un agravamiento por extrañeidad en el propio impuesto inmobiliario cuando el titular no lo habitaba o vivía en el exterior. Y una cosa semejante, aunque para mí de menos trascendencia porque se trata de otro impuesto, es el impuesto que tiene una naturaleza distinta del Inmobiliario. Sin embargo, en él se aceptaba tomar cosas para mensurar la cuantía del impuesto sucesorio, que ocurrían fuera de la provincia que lo imponía.
El otro tema, para apreciar la validez de lo que ha hecho la Provincia de Buenos Aires, es analizar cómo le ha cambiado la naturaleza al impuesto inmobiliario: lo ha transformado de un impuesto real a un impuesto personal. Y en esto también, los fallos que he visto donde la Corte ha admitido que a un impuesto real se le introduzcan facetas de un impuesto personal, me parece que no es ése el sentido de tales fallos. Tampoco los he revisado uno por uno, pero pareciera que lo que ha querido decir la Corte en esos casos es lo opuesto, hacer más real todavía al impuesto inmobiliario. Por ejemplo, si había alícuotas progresivas del Inmobiliario teniendo en cuenta el valor de los bienes, lo que dijo la Corte en litigios planteados contra la Provincia es que en un inmueble de $ 10 mil que se transmite por sucesión, si hay dos herederos, deben tomarse en cuenta los $ 5 mil de cada heredero, no que cada heredero pague la mitad del impuesto de $ 10 mil, sino que cada heredero pague sobre $ 5 mil. Esto para mí no es tomar en cuenta un elemento personal sino al revés, es enfatizar el carácter real, es ir al inmueble verdadero que va a soportar el tributo.
Un elemento importante a tener en cuenta es el pacto fiscal, el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, del 12 de agosto de 1993, donde las provincias asumen el compromiso de que la alícuota media del Impuesto Inmobiliario no superará el 1,50% del valor del bien. Actualmente en la Provincia de Buenos Aires la ley impositiva tiene 13 rangos, desde los bienes que valen menos de $ 20 mil hasta los que valen $ 440 mil o más. Entiendo que la alícuota media se calcula sumando las 13 alícuotas y dividiéndolas por 13, lo cual da 1,09%. Si se le suma 0,25, que es la mínima, tenemos 1,34%; si se le suma la del medio, que es 0,50, tenemos 1,59% que se excede levemente; si se le suma la máxima, que es 0,75%, nos da 1,84%. De manera que en estos casos habría una violación del Pacto Federal mencionado, al cual la Corte lo ha declarado, en una jerarquización del éste, norma de derecho intrafederal, susceptible de generar derechos individuales.
Como último punto, las complejidades que tiene el tema y las posibilidades concretas de llevarlo a tribunales, en mi opinión presentan las siguientes características: una es la ya mencionada, que para un juicio de tan alta complejidad, que tendrá que transitar tantas instancias, los montos en juego no van a justificar el dispendio que ha de originar ese pleito. Y esto me parece que será un gran salvataje para el impuesto provincial, mucha gente no lo va a discutir, porque le va a resultar peor el remedio que la enfermedad.
Si se va al procedimiento tributario normal, que podría ser esperando a que el fisco venga a hacerle una determinación a quien no presentó la declaración jurada o a quien presentó una equivocada, falsa o lo que sea, ese procedimiento da lugar a un descargo, ese descargo dará lugar a una resolución determinativa, esa resolución podrá ser recurrida. Mi sugerencia sería pagar y repetir, no quedarse a la espera de una determinación, porque así se detiene el devengamiento del interés mensual, que es altísimo. Entonces, se entraría en un escenario diferente, habría que pagar el tributo, bajo las características que a cada uno le corresponde, o pagar directamente con el recargo del 0,75 para no tener que presentar la declaración jurada, y después iniciar una acción de repetición con todos los argumentos que se le ocurran.
Y la última disyuntiva: o Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, o competencia originaria de la Corte nacional, no veo otro fuero, creo que a la Provincia no se la puede llevar al fuero federal ordinario. Si uno ya pagó y va por repetición, pierde interés la medida cautelar, de manera que ya entra directamente en el litigio. El único riesgo que le queda es el puente roto del 280 del Código Procesal Civil y Comercial, porque probablemente vaya a perder en primera instancia, en Cámara y en Superior Tribunal de la Provincia y le va a quedar el recurso extraordinario en la Corte, que se lo van a rechazar por la vía del 280.
La competencia originaria de la Corte es un ámbito de redefinición cotidiana. La Corte viene diciendo que desde el punto de vista personal hay que demandar a una provincia; en este caso ese recaudo estaría reunido. Desde el punto de vista sustancial la Corte viene diciendo varias cosas, por ejemplo que la materia debe ser “exclusiva o predominantemente federal”. No significan lo mismo ambas definiciones, en algunos casos dice exclusiva y en otros casos dice predominantemente. Pero lo que agrega en algunos es que la competencia no juega, no se abre cuando el fallo requiera el análisis y la decisión sobre una norma provincial.
En este punto entra la duda; sobre que es predominantemente federal no hay duda, porque si alguna objeción se le puede hacer a este tributo desde el punto de vista de la Ley de Coparticipación, que la propia Corte ha declarado ya que es materia constitucional directa, y también alguna fuerza puede hacer el ataque del punto de vista del Pacto Federal. Estos entiendo que serían los dos ataques centrales, sin perjuicio de que como siempre, la demanda será ornamentada con todas las demás garantías constitucionales. Pero no he visto ningún fallo de la Corte que decida en función de una sola de esas garantías. Más bien me parece que las garantías habrá que invocarlas: la propiedad, la razonabilidad, la igualdad, en fin, todas las garantías constitucionales, pero al ataque habrá que orientarlo en función de esos dos temas de derecho intrafederal. Si la Corte va a abrir o no la competencia en estos casos, a mí me presenta alguna duda. En teoría yo digo que sí, porque el tema es al menos predominantemente federal, si no exclusivamente federal. Y ante este agregado que hace la Corte, que excluye su competencia originaria cuando está en juego alguna norma local, digo que siempre que se trata de tributos locales, está en juego la norma local, inevitablemente. De manera que me parece que bien argumentado, el tema puede llegar a entrar en el ámbito de la competencia originaria.
-Dr. Bulit Goñi: Eso podría usarse como argumento para no ir a la Corte, reforzándose a la competencia originaria de la Corte provincial o, en su caso, a la competencia originaria de la Corte nacional.
Pregunta: Hay un antecedente interesante de la Corte provincial que descalificó a los impuestos adicionales, diciendo que no son adicionales. Basado en el principio de legalidad, no recuerdo bien, pero creo que el caso fue Zemborain. Lo que dijo la Corte de la Provincia es que el principio de legalidad en el derecho fiscal provincial es de leyes autónomas, es de la autonomía, con lo cual rompió una cosa que después se ha generalizado, la unidad del vínculo fiscal.
-Dr. Bulit Goñi: Pero de todas maneras se está refiriendo a la sustancia, no al procedimiento.
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