LA HOJA

CONFERENCIA
Miércoles, 21 de Marzo de 2007

“La importancia de la ﬁlosofía en la formación del abogado”

El 11 de mayo se llevó a cabo en el Salón Azul la conferencia “La importancia de la ﬁlosofía en la formación del abogado” fue disertante el Dr. Rodolfo Vigo
(Ministro de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe)

Disertación del Dr. Rodolfo Vigo
Transcripción de la conferencia “Visión de la cultura jurídica”
(El titulado corresponde al editor)

El Dr. Rodolfo Vigo durante la conferencia.
Inicialmente quizás tendríamos que decir que todos nosotros somos de alguna manera, hijos de una determinada cultura jurídica, que se gestó en Europa después de la Revolución Francesa. Y esta cultura jurídica incluye una determinada concepción del derecho, un determinado modo de saber derecho, una teoría interpretativa, una nómina de fuentes del derecho, etc.. Esa cultura jurídica europea continental, que comienza prácticamente como apuntamos con la Revolución Francesa, impera en Europa hasta el juicio de Nuremberg. Es ese modelo de derecho al que podemos llamar iuspositivista, dogmático, legalista, y con alguna otra calificación parecida.

Indudablemente para entender tal visión de esa cultura jurídica acerca de la materia que nos ocupa, hay que entender cuál era, mirar algunos rasgos de esa cultura jurídica, y entender consiguientemente porqué era coherente esa mirada escéptica y distante respecto a la filosofía del derecho . Así por ejemplo, en aquella cultura jurídica era indudable el concepto del derecho que se enseñaba a lo largo de la carrera, el que me enseñaron a mí, y el que siguen enseñando todavía. Dicho concepto era que “el derecho es lo contenido en la ley”. Para decirlo como lo expresó Bugnet: “Yo no enseño derecho civil, enseño el Código de Napoleón”. De algún modo el derecho era lo que al legislador se le había ocurrido introducir, dentro de esa forma que juridizaba todo: la forma de la ley. El legislador tenía esa capacidad de juridizar lo que quisiera. Más aún, la ley –en consonancia con las enseñanzas roussonianas- era fruto de la infalible voluntad general que definía la verdad, el bien y la justicia. Y sobre esto o sea sobre la capacidad de juridizar cualquier materia y hacerlo de manera indiscutible por obra de la voluntad general, hay patologías o exageraciones jurídicas sorprendentes. Ustedes recordarán que en alguna constitución francesa se decidió dejar en claro si Dios existía o no. Se puso a votación, ganó Dios por dos o tres votos, casi pierde! Pero era algo que había que dejarlo expresamente consagrado en la constitución para así despejar toda duda y evitar discusiones futuras.

Esta era un poco la idea: el derecho es sólo lo contenido en la ley. Y obviamente si el derecho era eso, redactado por el legislador, promulgado en el Boletín Oficial, etc., la perspectiva iusfilosófica tenía muy poco que ver. Porque en definitiva todo el derecho ya estaba dado. Indudablemente esta fue una visión del derecho que no solamente se enseñó en la universidad, sino que bastante a la fuerza se intentaba mantener a raya a todos los operadores del derecho. Quizás una de las cláusulas con las cuales se intentaba ratificar esta visión sobre el derecho, era la figura penal del prevaricato. A los jueces se les dijo que ¡atención!, ustedes tienen que limitarse solamente a la ley, porque si no toman en serio lo que acabamos de enseñarles a lo largo de la carrera, ustedes incurrirán en prevaricato, apartándose del sentido de la ley y ello era formalmente un delito.
Esta noción del derecho reducido a la ley se conjugaba con otra tesis central del derecho, que el derecho se daba sólo a través de las estructuras típicas de las normas. O sea el modelo de cultura jurídica incluía esa visión normativista del derecho. Me pasa en la maestría judicial, la materia de Derecho y Magistratura Judicial de la Universidad Austral, donde asisten ministros de Cortes Supremas Provinciales, camaristas federales, camaristas de provincias, etc. Allí la primera ﬁlmina en la primera clase de las 300 que componen la maestría, dice: ‘dime qué piensas del derecho y te diré qué juez eres y puedes llegar a ser. Entre paréntesis, siempre y cuando actúes con coherencia, porque lo contrario ya son problemas de otras especialidades‘. La deﬁnición del derecho que me dan en general los alumnos es ‘un conjunto sistemático de normas’. Claro, el derecho sólo contenido a través de normas, a través de supuestos fácticos identiﬁcados en esquemas que deben ser sancionados con determinada consecuencia: prisión, reparación de un daño, etc. Esta es la estructura típica de una norma que en términos lógicos coincide con un juicio, y obviamente esto se conjuga, en aras de la deﬁnición completa del derecho. Entonces el derecho es lo contenido en la ley, y la ley se expresa a través de normas. Si éste es el derecho, cualquier perspectiva iusﬁlosóﬁca tendría poco anclaje, y uno comprende que por eso, así como los profesores de las ramas de la ley se sienten absolutamente legitimados y profesores de primera, los de la ﬁlosofía del derecho tenemos una existencia frágil, volátil, muy condicionada.

Concepción del derecho de la cultura jurídica decimonónica

Esta es la concepción del derecho que yo quería recordar y explicar. Lo segundo: ¿qué quiere decir en la cultura jurídica decimonónica, que concibe el derecho como reducción a la norma legal, qué signiﬁca para ella el saber jurídico? ¿A quiénes se les reconocía la condición de que sabían derecho, quiénes eran los ‘sabios’ jurídicos

El saber jurídico que se privilegiaba para reconocer a aquellos que sabían derecho, era el saber que se decía ‘cientíﬁco’. O sea aquel saber que se reducía a describir, sistematizar y “desentrañar su sentido” con ﬁdelidad a su creador y sin ninguna actitud crítica sino dogmática . El cientíﬁco describía asépticamente las normas, o sea de lege data, ni siquiera de lege ferenda .Aquella idea de ciencia jurídica coincidía con una visión descriptiva, sistematizadora de lo que decían las normas que era el derecho. Su visión se reducía a describir, sistematizar e interpretar, las tres tareas típicas de la ciencia jurídica decimonónica. El saber que paradigmáticamente se buscaba en el derecho era el propio del saber teórico, por eso todavía Kelsen podía aﬁrmar en su Prólogo a la Teoría Pura del Derecho que buscaba una verdadera ciencia jurídica, o sea que llegara a ser “objetiva y exacta”. Entonces, la ﬁlosofía del derecho resultaba absolutamente inútil ,e incluso fuente de incertidumbres al resistir a la visión dogmática pretendida y practicada por la ciencia jurídica. La ciencia proporcionaba esa certeza cognoscitiva y consiguientemente la anhelada seguridad jurídica. Por eso al cientiﬁcismo del XIX y a Kelsen mismo le resultaba indigerible la teoría jurídica clásica que admitía realidades analógicas en donde se encontraba con mayor o menor claridad al derecho, es decir, que no se limitaba a responder binariamente por “sí” o por “no”..Así si Kelsen hubiese escuchado a los griegos o le hubiese preguntado a Tomás de Aquino si hay derecho entre un padre y un hijo, la respuesta que habría obtenido era que en esa relación paterno-ﬁlial hay “algo” del derecho aunque no es algo inequívocamente derecho porque el derecho pleno requiere libertad e igualdad. Esta respuesta se alejaba totalmente de la pretensión de verdad cartesiana asimilada a las “ideas claras y distintas”.Otra respuesta desconcertante para cartesianos y kelsenianos sería la que brinda Aquino en torno a si siempre debe el depositario devolver el deposito al depositante ,dado que la respuesta sería que en principio corresponde esa devolución pero puede ocurrir que en algún caso no corresponda ese cortamiento del depositiario, así en el supuesto de un depositante que se vuelve loco y pide la devolución del arma entregada en depósito para matar al depositario, pues en tal caso el depositante pesa el “pacta sum servanda” por un lado y por el otro su vida, y escoge racionalmente la alternativa de la no devolución. En síntesis, la certeza que proporciona el saber jurídico concreto y circunstanciado es excepcionable en función de la consiguiente valoración y racionalidad que es intrínseco al derecho. La teoría jurídica clásica no respalda un saber dogmático y descriptivo, de verdades objetivas y exactas proporcionadas por las normas o los cientíﬁcos.

Es que el saber jurídico es intrínsecamente práctico y por ende su objeto no es describir o sistematizar sino prescribir, valorar y procurar la mejor respuesta jurídica general o concreta para los problemas jurídicos. Todo esto choca con aquella pretensión de ciencia en ese sentido duro, físico-matemático, donde los valores se tornan indigeribles, además de fuente de inseguridad o esterilidad epistemológica.

Qué se le pedía en aquella cultura jurídica al jurista?

Y lo tercero que quizás convenga señalar es ¿qué se le pedía en aquella cultura jurídica al jurista? A un abogado y por excelencia al juez. Obviamente, Montesquieu: los jueces debíamos limitarnos a ser “la boca de la ley”. Pero dice algo peor Montesquieu: que los jueces éramos “seres inanimados”; ni alma nos reconocían para hacer nuestro cometido, que no tenía demasiada importancia. Porque teníamos que limitarnos a desentrañar el sentido de la norma (el sentido –sustantivado- de la norma, uno único), al cual convertíamos en la premisa mayor del silogismo. Para poder desentrañar el sentido de la norma teníamos cuatro métodos: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático. Pero básicamente eran los métodos gramatical y lógico. El primero en el sentido de que las palabras del legislador se explicaban con el diccionario, y el segundo en cuanto a qué quiso decir el legislador con esas palabras, debates parlamentarios, notas a pie de página, etc. etc. Así podríamos descubrir, sacar afuera el sentido de la norma. Esa sería la premisa mayor. Luego silogismo y punto; seres inanimados.

Esta era la tarea del jurista, yo siempre digo que a mí me engañaron. Ojalá hubiese sido así la tarea judicial, sería mucho más sencilla. Esto no explica muchas cosas, por ejemplo ¿por qué hay tanta diferencia de calidad del servicio de justicia de este juez a este otro? ¿Por qué tanta diferencia de calidad en el servicio profesional de estos abogados a aquellos otros?, si en deﬁnitiva todos desentrañamos el sentido de la norma, todos lo aplicamos. Tampoco se explica el interés por la jurisprudencia ¿por qué tantas editoriales quieren publicar jurisprudencia, si bastan las leyes y las normas que ya están ahí?

Si ésta era la tarea del jurista que pretendía aquella cultura jurídica, entonces sin duda la ﬁlosofía estaba de más, y mi padre tenía razón en preocuparse de que yo anduviera perdiendo el tiempo en cosas raras hablando de la retórica, de la ponderación de valores, etc. Y pudiéramos seguir glosando la vieja cultura jurídica, la cultura del XIX, pero quizás estas pinceladas sirvan para mostrar la coherencia de aquella cultura jurídica en rechazar a la ﬁlosofía jurídica. El derecho lo da la ley, están las normas y nada más que normas. En deﬁnitiva, si usted quería saber mucho derecho dedíquese a la ciencia, sistematice, describa, interprete dogmáticamente, nada de actitud crítica. Y en tercer lugar, si quería operar con el derecho, luego de saberlo cientíﬁcamente: silogismo, desentrañe el sentido de la norma, ponga la premisa mayor ahí, luego mecanismo de subsunción, aplique la consecuencia y así tiene una tarea sencillísima que cualquiera puede hacer, sin necesidad de abrirse a problemas como los valores, etc. Más todavía todo este campo es peligroso, porque cuando vienen los ﬁlósofos desde allá, desde Sócrates a poner en duda las normas, a valorarlas e incluso a negar su validez porque por ejemplo incurren en “injusticia extrema”.Esta fórmula de Radbruch a la que apeló Nuremberg recuerda la tesis tomista :injusta lex... corruptio legis est”,o la idea agustiniana de que en nada se distingue una estado injusto de una banda de ladrones..

Esto es la cultura jurídica decimonónica, comprensiblemente desconﬁada hacia los ﬁlósofos del derecho, sea por ocuparse de cosas incognoscibles o inútiles o poner en crisis las verdades cientíﬁcas. Claro, que después de la segunda guerra mundial grandes cambios se han producido en la realidad del derecho, o sea en el derecho vivo que han requerido cambios en la cultura jurídica sobre todo impulsados por los operadores del derecho –jueces y abogados-,pero que sin embargo no han encontrado esos cambios mucha receptividad en el mundo académico. La cultura jurídica académica o universitaria, en buena medida, mantiene su inercia. Pero la que corresponde al derecho vivo es muy diferente. Por eso yo decía que tengo cierto privilegio, por mi condición de iusﬁlósofo y de juez. Porque yo opero el derecho, no me lo cuentan, lo opero todos los días desde hace veintidós años. Y además tengo este lugar para pensarlo, para mirarlo, para estudiarlo. Que no es el de la ciencia, sino es ﬁlosóﬁco, y esto posibilita una mirada mucha más realista.

¿En qué sentido ha cambiado el derecho vivo y en qué sentido necesitamos justamente la ﬁlosofía del derecho?

La ﬁlosofía del derecho básicamente se ocupa de cuatro problemas: el problema ontológico, el gnoseológico, el lógico y el axiológico.
Primero el planteo ontológico: ¿qué es el derecho? Es muy difícil que alguien me diga que esta pregunta no le interesa. Porque ustedes son profesionales del derecho, se ocupan de fuentes del derecho, invocan el derecho, son especialistas de derecho civil por ejemplo. Y en cualquiera de las preguntas que transitan por ustedes aparecerá el sustantivo ‘derecho’. Y es obvio por eso el sentido de aquella primera ﬁlmina. A mí me interesa saber lo que piensas del derecho, para saber cuan juez podrás ser. Sin embargo es indudable que nuestra cultura académica, privilegió el adjetivo por sobre el sustantivo. Porque seguramente la mayoría de ustedes se convierten en especialistas de algún adjetivo: civilistas, penalistas, laboralistas, etc. Pero recuerden que antes de civil está el derecho. Ustedes van a entender lo civil del derecho, lo penal del derecho, lo laboral del derecho.

Entonces está la necesidad de precisar el concepto del derecho, no con un interés teorético que permita precisiones propias del ámbito iusﬁlosóﬁco académico sino algún concepto del derecho que garantice la coherencia mínima que se necesita para operar el derecho, más allá si éste es civil, penal, laboral o de cualquier otra rama. Y la pregunta corresponde ser respondida por la ﬁlosofía del derecho. Y esto es lo que permite luego coherencia, porque por supuesto yo también he conocido autores que a la hora de hablar del derecho natural son fanáticamente iusnaturalistas, y luego se vuelcan al discurso civilista en claves iuspositivistas extremas.

Desde esas incoherencias o contradicciones o paradojas es muy difícil entender la operatividad del derecho e incluso es también difícil para el mismo operador. Y ante este problema del concepto del derecho, ahí en la maestría de la Austral que ya hable yo doy básicamente tres conceptos del derecho (hay, como se imaginan, muchísimos otros criterios). Pero yo les digo a los alumnos de la maestría que hay básicamente tres conceptos del derecho:1) que el derecho se reduce a lo que pone la autoridad como tal; no hay más derecho que el puesto por la autoridad con competencia para ello y con el procedimiento ﬁjado, más allá de que la autoridad sea la del legislador o sea el juez. No hay ninguna juridicidad no puesta, ninguna juridicidad dada, ninguna juridicidad indisponible. Esta posición es el positivismo. 2) Hay toda una serie de versiones no positivistas, entre ellas la iusnaturalista, que dicen que además de la juridicidad “dada” hay alguna que es “indisponible”.Quizás un modo fácil de llamar en nuestro tiempo a esa juridicidad indisponible sea con el nombre de los derechos humanos, incluso como dice algún autor :el nuevo nombre del derecho natural es el de los derechos humanos. Consiguientemente, si de pronto la autoridad contradice de una manera grave o extrema a esa juridicidad indisponible, lo que resulta no será derecho.3) Y en tercer lugar están sin duda las teorías críticas: marxistas, neomarxistas, de uso alternativo del derecho, postmodernidad jurídica, y todas esas teorías críticas en plural, que se han alimentado de Nietzche, Foucault, Marx, etc. Para ellos el derecho es el poder, es una cuestión de política, no hay que tomarlo en serio epistémicamente como pretendió el programa de la modernidad, porque el derecho es un modo de hacer política a través de herramientas peculiares. Entonces no hay estrictamente ninguna entidad derecho, sino que son herramientas disponibles para el poder. Los juristas somos políticos que para hacer política nos ponemos toga o usamos libros especiales que se llaman códigos, constituciones, etc.

La realidad del derecho que pasa en los Tribunales

Pero ¿qué nos dice hoy el derecho, la realidad del derecho que pasa en los tribunales? Fíjense que habría muchas sentencias que desde aquella posición positivista, que guardaba sintonía con la cultura jurídica del XIX, no podrían ser entendidas por algunos abogados iuspositivistas, y habrían de ser resueltos de una manera muy distinta por algunos jueces de la misma clave. ¿Recuerdan, Saguir y Dib?, del transplante de órganos, 18 años? Se lo dice en esa causa el procurador desde una cosmovisión iuspositivista a la demandante, ‘lo lamento, que se salve la ley aunque para ello sea necesario que usted muera o muera su hermano, que vamos a hacerle?’ Esa es la respuesta que da el iuspositivismo normativista, la autoridad o la norma como dogma. ¿Cómo podríamos entender un fallo como Priebke donde de pronto los tipos penales se amplían con el ius cogens. Claro, éste ius cogens no está publicado en el Boletín Oﬁcial, ni lo ha creado ninguna autoridad. Pero ese derecho que no está publicado ni escrito permitió ampliar los tipos penales. A ustedes les puede venir también la causa Vera Barros, una pensionada a quien le faltaba algo más de un año para acogerse a la pensión. El único requisito que le faltaba era la edad. El voto de la mayoría dijo que la mujer se había quedado todo el tiempo dedicada al padre postrado, atendiendo a los hermanos, etc. y ha quedado sustraída del mercado laboral. Por principio de equidad exceptúan la aplicación de la ley y le conceden la pensión, aunque sin declarar inconstitucional a la ley. Recordemos que en Saguir y Dib tampoco se le declaró la inconstitucionalidad de la ley, se le hizo una excepción por equidad. Aquí también se hizo excepción por equidad, no se derogó el requisito de 50 años pero se atendió a las circunstancias del caso.

En Ekmekdjian c/Sofovich, el Pacto de San José decía que regía el derecho de réplica en los casos y modos que establecía la ley. La ley no se había dictado, no había derecho de réplica en la Argentina. La mayoría dice que obviamente el derecho de réplica es un derecho humano, natural, que no se puede condicionar al funcionamiento de una ley,,más allá que Beluscio sentencia en clave iuspositivista y rechaza la demanda porque el requisito del Pacto no estaba cubierto, pues no se había dictado la ley que pedía el Pacto.

Esta no es una cuestión teórica: dime qué piensas del derecho y te diré cómo vas a fallar en cada uno de estos casos. Evidentemente hoy, la realidad del derecho es otra. Es cierto, que el derecho positivista, normativista, que rigió pacíﬁcamente en Europa desde la Revolución Francesa cambió o empieza a cambiar después de Nuremberg. La defensa de los jerarcas nazis fue que habían hecho lo que le habían enseñado y el Tribunal dijo “que habían cumplido una ley pero violado el derecho”. Por eso la Constitución alemana de 1949, la Ley Fundamental de Bonn, por primera vez introduce en Europa una distinción clave para la respuesta ontológica sobre el derecho: la distinción entre ley y derecho. Y por ende la ley puede estar contra el derecho. Por eso Perelman dice que el Tribunal de Nuremberg ataca uno de los núcleos de aquella cultura jurídica al introducir la distinción entre derecho y ley, y que se puede cumplir ésta violando el derecho.

Y esto de Nuremberg se repite cuando se uniﬁcan las Alemanias, porque entonces se abre una serie de causas penales contra jerarcas de la Alemania comunista, y una vez más se condena a una serie de funcionarios incluidos jueces, que habían aplicado la ley y habían violado el derecho, en particular a los guardianes del Muro de Berlín. A éstos se les abre una causa penal y se los condena porque, habían cumplido con las leyes de la frontera de Alemania pero la Corte Constitucional Alemana dijo (década del 90) que esas leyes tenían una injusticia tan grave “que no habían lograron nacer al derecho”. A pesar de que las había promulgado el Poder Legislativo, y habían sido publicadas en el Boletín Oﬁcial, intrínsecamente no eran derecho. Acá entonces vaya si cabe la discusión sobre qué es el derecho. Hay cosas indisponibles para el legislador, aunque logre la unanimidad del parlamento; no nacerá al derecho. Y este fallo quedó ratiﬁcado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el 2002.

El derecho se encuentra en los principios

Aquí está de por medio un concepto del derecho, y para entender esto no basta con ir al Código Penal. En íntima vinculación con aquella distinción entre derecho y ley, hoy hay diversos autores que advierten que ya no se puede explicar el derecho en clave normativista porque el derecho se encuentra en “principios”. Por eso Dworkin, en oposición a Hart, quien decía que el derecho era un sistema de normas, va a decir que el derecho es un sistema de principios. Uno de los criterios distintivos entre normas y principios que da Dworkin, es que las normas pueden ser sometidas al test de origen o pedigree. Se puede saber cuándo nacieron, quienes fueron sus padres. Los principios no pueden ser sometidos a dicho test porque, ¿quién es el padre del principio de equidad? Se podrán reconocer por allá los antecedentes de cuando se empezó a hablar, pero todos hablaron de estos grandes principios que concentran el derecho como que lo estaban reconociéndolos, no creándolos.

Por eso Kelsen, fallecido en 1973, da tanta lucha a los principios. Él estaba escribiendo un libro que se publica cinco años después con el título “Teoría general de las normas”. En el capítulo 28, Kelsen dice que no está dispuesto a reconocer principios dentro del derecho, porque si los reconocía el derecho se iba a llenar de las impurezas de la moral, y se iba a abortar su propuesta de una ciencia jurídica objetiva y exacta. Sobre esto habría mucho que decir, pero hoy quien sabe principios (que son derecho concentrado) sabe más derecho que las normas, porque el principio puede expresarse en esas normas. Quien domina los principios puede ordenar la norma, validarla o no, y entenderla exhaustivamente. Acaba de salir una obra espectacular de María Josefa Méndez Costa sobre los principios en el derecho de familia, tenemos sobre derecho penal la obra de Jacobucci, en ﬁn, obras que intentan veriﬁcar esta idea.

Pero más allá del testimonio de esos autores que hoy enarbolan el principialismo en el derecho, es importante advertir que también los jueces no pueden omitir esa referencia. Así el “Estatuto del Juez Iberoamericano” que fue aprobado por las 22 Cortes Supremas de Iberoamérica en 2001 en Canarias. en su artículo 43 trata el Principio de Equidad. Ahí se nos dice a los jueces que al fallar debemos tener presente el trasfondo humano de los conﬂictos y “atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables

Esto es el derecho; si traigo a colación lo que dicen 22 Cortes Supremas, no es por su autoridad cientíﬁca o académica, sino porque están ahí las cabezas de todos los Poderes Judiciales que están indicando cómo tenemos que ser los juristas hoy. Esta es la realidad del derecho.
El primer libro que leí de teoría jurídica fue “Teoría Pura del Derecho”, donde estaba todo ordenado. Resolvía la dicotomía, no había más derecho objetivo, derecho subjetivo; estaba todo perfecto. Un libro que mostraba un derecho muy estructurado y claro, pero después viene la realidad, y entre la ﬁcción y la realidad, no hay otra posibilidad de ser juez y abogado que en la realidad.

Acerca del saber jurídico

Un segundo problema iusﬁlosóﬁco que ustedes necesitan resolver, explícita o implícitamente: es el problema gnoseológico. ¿Les interesa saber qué quiere decir quien dice que sabe el derecho? Acerca del saber jurídico ha habido muchas propuestas gnoseológicas que por haber perdido de vista el objeto del que iban a saber, intentaron aplicar un método que era inapropiado para esa realidad. Cuando Kelsen intenta saberes objetivos y exactos, viene bien la recomendación de Aristóteles: es de necios pedirle a las cosas humanas lo mismo que se le pide a las matemáticas. Y acá hay una alternativa de hierro. El saber jurídico ¿puede pretender las características que se alcanzan en el saber teórico, o es un saber práctico? Esto es muy importante porque más bien nuestra cultura dice que hay verdad cuando las cosas se tornan indiscutibles. Pero corresponde advertir que hay problemas que podemos resolverlos de manera absoluta o deﬁnitiva. Así respecto a la discusión de a cuántos grados hierve el agua: sólo necesito fuego, agua y un termómetro, y consiguientemente conﬁrmaré absolutamente que hierve a los 100 grados; despejamos una eventual duda de una manera inequívoca. Pero hay una serie de problemas en que el modo de afrontarlos y resolverlos no es todo que el de apelar a razones o argumentos. Frente a la duda si Hitler o la madre Teresa no tenemos la posibilidad de responder como los grados a los que hierve el agua pero es una pregunta que tampoco exige silencio sino apelar a razones y justiﬁcaciones que avalen la opción. Pues frente a una difundida tentación de quedarnos limitados cognoscitivamente al mundo empírico recordemos que hay muchas cosas que existen y que no vemos, pero que difícilmente alguien duda de su existencia, así por ejemplo de que existen el odio y el amor, y aunque nadie los vio o comprobó su composición genética.

Fijémonos aquí en la diferencia de saberes: ¿nos interesan las obras de astronomía de Aristóteles? No, aparecen hoy como algo disparatado o burdamente erróneas sus aﬁrmaciones. Pero, ¿nos interesan las obras de ética y de política de Aristóteles? ¡Claro que sí! porque en estos saberes prácticos, los problemas, las preguntas con más o menos variaciones, siempre son los mismos: qué es la justicia, cuál es la mejor convivencia, que es la felicidad, etc.

Ustedes quieren saber derecho y la primera preocupación es qué método van a utilizar para saberlo. Ese método los puede llevar por mal camino y equivocarse en el método implica muchas veces un absurdo como resultado. Kant pretendió hacer ﬁlosofía con el método de la física, claro, la metafísica le resultaba inaccesible por ese camino. Entonces ¿qué tipo de saber es el saber de los juristas? En la maestría judicial a la que ya aludí, ocurre que casi nadie ingresa con interés o preocupación por la ﬁlosofía del derecho y generalmente vienen imbuidos de la creencia que sólo de aquello que se puede demostrar puede predicarse la verdad, por eso trato de explicarles que no es que no haya verdad porque seguimos discutiendo, sino que hay problemas que no podemos resolverlos con los métodos propios de los saberes teóricos sino que debemos advertir que hay que recurrir a los métodos propios del saber práctico. Ese es el campo de la verdad práctica distinto de la verdad teórico. Por supuesto hay que advertir que aquella no puede prescindir de valores y valoraciones. Ustedes vienen de un ambiente que los medios de difusión auspician, que preconiza que sólo hay verdad en el campo teórico, y no es así. Sobre este tema se habla a partir de la década del 70 de lo que se ha dado en llamar “la rehabilitación de la razón práctica”. En todo aquel iuspositivismo, en la cultura jurídica del siglo XIX, la razón práctica se condenó. Kelsen intenta construir rigurosamente una ciencia según los moldes propios del saber teórico. Por eso empieza a depurar, para poder elaborar una ciencia objetiva y exacta, aunque el costo de ese objetivo sea quedarse con un objeto poco real aunque idóneo para el saber objetivo y exacto.

Este es un tema crucial, el del saber teórico y el del saber práctico. Porque a veces hay desazón. Se dice vulgarmente que depende del sector de la biblioteca que leamos, porque un sector dice una cosa opuesta al otro sector; cierto, pero ello no implica la supresión de la verdad. Otro problema implicado en la gnoseología jurídica: ¿qué tipos de saberes jurídicos hay? Los jueces, los abogados, ¿saben cuando deciden? ¿Razonamos los jueces?. Kelsen, Ross, la jurisprudencia sociológica norteamericana, decían que los jueces decidíamos “irracionalmente”. Ojalá fuera verdad eso, porque una sentencia de un juez kelseniano se limitaría a decir: Visto que X está imputado de este delito y que lo cometió, que dicha conducta está contemplada en el artículo Y, se decide aplicarle 25 años. Cuando pregunte el abogado del condenado por qué hice esto, deberé responderle que no tengo razones para ello sino que ha sido una decisión absolutamente voluntaria o irracional, quizás ella se deba algunas sensaciones o prejuicios pero que de todas maneras no puedo asumir racionalmente.

En la “Teoría Pura del Derecho” hay un capítulo que habla de la interpretación “como acto de conocimiento o de voluntad”. Por supuesto la respuesta kelseniana es que es un acto de voluntad, no de conocimiento; una decisión irracional. De modo que si esto es cierto, tiene razón la jurisprudencia sociológica norteamericana cuando dice que para poder prever qué decidirán los jueces hay que saber dónde andan los jueces, qué están leyendo. quienes son sus amigos, como está su ambiente familiar, qué religión practica, etc
¿Es cierto que los jueces no razonamos, que sólo utilizamos la lógica formal, que en deﬁnitiva es una mecánica, algo automático y sencillo, como pretendía el siglo XIX?

Transitando este tema del saber jurídico me quiero detener en el saber prudencial. Somos iurisprudentes. Esto implica comprender que hay un saber que conoce algo nuevo del derecho cuando lo aplica a un caso; saber prudencial o también llamado saber resolutorio, determinativo, aplicativo. En cambio nuestra cultura jurídica oﬁcial se quedó en la ley. Y como dice un autor francés, el derecho es una obra colectiva, que positivamente empieza el constituyente y la terminan los jueces. Solo sé lo que dice el derecho cuando terminó la obra colectiva y se pronunció en un caso concreto. Por eso esta idea del saber no solamente cientíﬁco, sino saber ﬁlosóﬁco y saber prudencial, el concreto, circunstanciado y contingente. Este saber prudencial que es puente entre lo absolutamente irrepetible -cada caso es irrepetible-, es decir entre lo circunstancial y lo general o universal o necesario.

Para esa proyección del saber práctico a lo absolutamente circunstanciado, para contar con ese saber prudencia se requiere una capacidad de diálogo como para pesar argumentos y contraargumento, o sea para valorar en vistas del caso a decidir. Por eso justamente el modo de operar con el derecho apela a recuperar la balanza y utilizarla, a pesar argumentos, sin dogmatismos, destinando a la tarea el tiempo necesario y con apertura mental. Nosotros pesamos valores, pesamos principios. Seguridad o justicia, libertad de expresión o dignidad, seguridad general o la conciencia (estoy hablando de Portillo, Bahamonde, Montalvo. etc)

El problema lógico que entendía la ﬁlosofía del derecho

Y para ir terminando, quedan otros dos problemas. El problema lógico, para decirlo muy sintéticamente, trata una serie de temas que a ustedes, a mis colegas de la Corte, a los abogados, les interesa. ¿Cuáles son los problemas lógicos? Porque el problema lógico que estudia la ﬁlosofía del derecho es ver cuáles categorías lógicas hay en el derecho. ¿En el derecho hay un sistema jurídico? Un sistema como nos habían enseñado, la pirámide: unidad, jerarquía, coherencia, completitud y economía, las cinco características de un sistema jurídico fuerte? Porque si yo creo que efectivamente hay un sistema jurídico fuerte, lo voy a operar de una manera determinada. Si yo no creo que haya un sistema que es tópica jurídica, lo voy a operar de otra manera, no voy a conﬁar en la unidad, en la jerarquía, etc. Si yo creo que hay un sistema más o menos ﬂexible, sabré cómo operarlo.

Otra cosa respecto a la lógica: la lógica que usamos al razonar ¿es sólo la lógica formal? ¿O utilizamos por ejemplo la “para-lógica” como la llamaría Kalinowski o la “retórica” como la llamaría Aristóteles. Nosotros necesitamos persuadir, y sobre esto Aristóteles, Cicerón y Quintiliano son forzosos. Claro, porque ahí se estudia especíﬁcamente la retórica, que es el arte de la persuasión mediante la palabra. No basta tener razón, es importante saber decirlo. Y para eso por ejemplo, en la estructura retórica clásica ciceroniana, el discurso tenía cinco partes. En la retórica aristotélica nos podemos encontrar con enseñanzas muy obvias pero muy útiles, como por ejemplo la exigencia de conocer el publico al que voy a persuadir.

Dentro de la preocupación lógica entra el tema de las falacias. Recordemos que la falacia es un razonamiento incorrecto con apariencia de correcto. Hay muchas falacias de las que hay que estar advertidos; si uno dice por ejemplo: “O los jueces se dejan robar los expedientes o son totalitarios. Usted doctor no se deja robar expedientes, usted es un totalitario”. Es una falacia de premisa falsa. Si yo digo, otro ejemplo: “Juan es hombre. Hombre es una especie. Juan es una especie”. Esa es otra falacia, la misma palabra usada en dos sentidos. Yo puedo usar falacias para engañar o me la pueden presentar a mí y engañarme si no estoy advertido. A veces incluso hay falacias consagradas por el derecho: la presunción de inocencia es una falacia. Porque de lo que yo ignoro nada puedo concluir. Usted ignora si soy culpable, entonces debe callarse; no puede decir si soy inocente o no. Claro, eso desde el punto de vista lógico, luego aparece lo de la dignidad, la libertad, la prisión. Pero aquello era una falacia, de lo que se ignora nada se puede concluir. Este es el capítulo de la lógica, que viene muy bien a los juristas saber si hay sistema o no, si es ﬂexible, si hay jerarquías, amén de saber todo el campo de los razonamientos formales donde entra el conocido tema de los silogismos.

La cuestión axiológica ¿qué es lo que hace valer al derecho?

Y ﬁnalmente el problema axiológico. Tiene que interesar a ustedes determinar qué es lo que hace valer al derecho, qué es lo que hace preferir al derecho. Porqué uno dice permanente y respecto al derecho que esto es mejor o peor, y así uno llega a decir que este derecho es arbitrario o invalido y por ende no estoy obligado a obedecerlo. Estos son juicios axiológicos. Una sentencia arbitraria o no arbitraria, una sentencia o una ley correcta o no correcta, una ley válida o no válida. Estas son categorías axiológicas. Y aquí una vez más, corresponde ir a estudiar ﬁlosofía, porque el problema axiológico es uno de los grandes y tradicionales problemas de la ﬁlosofía. Justicia, seguridad, equidad, dignidad. Incluso a veces cuando lo vemos reﬂejado en un principio sectorial, por ejemplo: in dubio pro reo, que los penalistas invocan. Pero para poder comprender el alcance de ese axioma, tengo que ir a la ﬁlosofía a comprender la dignidad humana, la libertad, etc. El in dubio pro operario toca el tema de la igualdad, problema axiológico.
Recordemos aquí que en aquella cultura jurídica decimonónima se nos enseñó dogmáticamente ‘que una cosa es el derecho y otra cosa es la moral. Una cosa es el derecho y otra cosa la economía, o la política’. El juridicismo, la insularidad del derecho diría Nino. Para poder comprender el derecho, para poder operarlo, tengo que entrar en política, en economía, en moral, y muchas más cosas. Sin duda me enfrento con valores, con discusiones axiológicas, así discusiones en torno a los derechos humanos. En el tema de los valores por lo menos hay que optar por tres escuelas axiológicas: La primera(emotivismo, irracionalismo e individualismo): los valores los pone cada uno (Kelsen, Ross), los valores son lo que yo digo que son para mí, incluso esa deﬁnición es algo que excede a la razón y por ende no puede dar razones de porqué estimo a eso como valioso. La debilidad evidente de esta postura es que impide el dialogo racional y es muy difícil sostenerla cotidianamente dado que a la crítica del otro puedo oponerle mi juicio que vale tanto como el del otro. La segunda(intersubjetivismo) los valores los pone la sociedad o los ponemos junto a los otros, aunque hay variantes desde un intersubjetivismo dogmático que se limita a constatar el juicio de valor imperante en la sociedad (Durkhein) hasta aquellos que establece un procedimiento racional para que la sociedad se pronuncie sobre los valores(Habermas). Pero atención, ¿qué le decimos a un judío en la Alemania nazi? Los valores se pusieron, los puso la sociedad. Si el valor lo deﬁne la sociedad hay que dormir preocupado,,sobre todo si he quedado al margen del consenso o la mayoría, porque por ahí los deﬁnieron contra uno. Es cierto que desde los intersubjetivismo procedimentales se intenta racionalizar la decisión intersubjetiva, pero en última instancia y prácticamente queda vigente el problema de los que no entran en el consenso o como concluir contenidos donde sólo hay formas y procedimientos. Tercera(objetivismo):esta posición aﬁrma la existencia de valores objetivos que más allá de sus concreciones históricas cuentan con algún núcleo de universalidad. El profesor de Oxford, John Finnis, con sus siete bienes humanos básicos (vida, juego, amistad, saber práctico, conocimiento, experiencia estética, y religiosidad)puede ser un ejemplo de ese objetivismo supuesto desde alguna posición axiológica. Más allá de la posición axiológica que asumamos, parece evidente que alguna debemos tener y de hecho tenemos cuando operamos el derecho.

Todo jurista habla desde alguna ﬁlosofía del derecho, como el personaje de Mouliere que hablaba en prosa sin saberlo podemos decir que todo jurista aboga, enseña, asesora o lo dice desde cierta ﬁlosofía del derecho. Y esto es cada vez más notorio, pues para poder comprender y operar el derecho contemporáneo, sobre todo después de su constitucionalización y desde la operatividad inalienable de los derechos humanos. El campo donde se hace cada vez más visible esa necesidad de contar con alguna formación iusﬁlosóﬁca es el de la jurisprudencia constitucional. Un buen ejemplo reciente de cuanta ﬁlosofía del derecho hay en esa jurisprudencia es el caso “Simón” de la Corte Suprema nacional en donde se anularon las leyes de obediencia debida y punto ﬁnal, un fallo prácticamente construido desde la ﬁlosofía del derecho y con muy poco o nada de ciencia jurídica..Por supuesto que no estamos postulando un cierto ﬁlosoﬁsmo negador de la ciencia jurídica, lo único que reinvindicamos es la ﬁlosofía con su espacio legítimo junto al espacio legítimo de los otros saberes.

No caben dudas que el jurista que cuenta hoy con formación iusﬁlosóﬁca está en mejores condiciones de entender y operar el derecho. Y esto no como una propuesta desde el mundo académico sino como una necesidad a la luz de lo que exhibe hoy el derecho vivo.. Muchas gracias.

	La Hoja es una publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires