Martes, 25 de Septiembre de 2007
Ciclo de debate-Ética Profesional, Conflicto de intereses y Secreto Profesional
El 4 de julio de se llevó a cabo un Ciclo de Debate sobre “Ética Profesional, Conflicto de Intereses y Secreto Profesional”, dicho Ciclo fue organizado por la Comisión de Justicia, Organización Judicial y Ejercicio de la Profesión, del CACBA, En la oportunidad fueron expositores los Dres. Enrique del Carril y Alberto Molinario.
Disertación del Dr. Enrique Del Carril
Buenas tardes. Esta es la segunda de la serie de reuniones que la Comisión de Justicia está planeando y que comenzó el año pasado. Tienden a que reflexionemos sobre la ética profesional, para hacerla lo más práctica posible, y a que compartamos experiencias sobre este problema, que los abogados en general no lo tenemos totalmente asimilado.
En mi caso voy a hacer una introducción sobre el tema, exponiendo mi particular punto de vista, que no necesariamente debe ser compartido, sobre lo que yo formulé respecto a la ética profesional y que está reflejado en un ensayo que obtuvo una mención de nuestro Colegio de Abogados. Después, me ocuparé de volcar algunas líneas sobre el secreto profesional con ejemplos de casos relevantes, para que veamos cómo se puede reaccionar y, a la vez, pensemos en los dilemas que nos traen.
Luego, el Dr. Alberto Molinario va a referirse a temas de conflicto de intereses y secreto profesional, con casos prácticos.
De joven yo pensaba en la ética profesional según se me enseñó en la Facultad. Siempre el esquema era que estábamos dentro de lo que en filosofía se llamaba la moral, entonces, la ética profesional parecía ser una parte de esa moral general como ciencia o como forma de vida que todos tenemos. A medida que fui ejerciendo la profesión se me planteaban continuamente problemas, y yo percibía, a veces diferencias y a veces coincidencia entre la moral general y las conductas exigidas por los códigos de ética profesional. No digo contradicciones, pero sí paralelismos o conflictos donde uno se preguntaba ¿por qué esto es malo, por qué en el Código se me exige tal o cual conducta si yo realmente no me siento mal haciendo esto o aquello otro?
Entonces realice mi propia reflexión filosófica. Seguidamente realizaré un enfoque del tema, dentro de lo que es la filosofía realista o tomista partiendo de un análisis sobre el conocimiento humano. El conocimiento especulativo es una parte de él, es cuando conocemos por el solo placer de conocer o de instruirnos. Pero también hay un conocimiento práctico, que lo adquirimos para algo particular; la abogacía es en buena parte eso, aprendemos derecho no sólo para ser juristas o teóricos, sino para aplicarlo en una actividad. Y dentro del conocimiento práctico, Maritain habla del conocimiento para obrar, o sea para la perfección misma del hombre: la moral que consiste en el estudio de las virtudes, de los vicios y de cómo actuamos. Luego está el conocimiento práctico para hacer, es decir el arte. En el arte nosotros juzgamos solamente la obra, no juzgamos al artista. Ante una pintura no juzgamos la virtud moral del pintor, sino la bondad del resultado.
Entonces, si nos enfocamos en el obrar, la moral se refiere a nuestra conducta no sólo como abogados sino como hombres, y toda acción moral tiene un efecto, es una manifestación de nuestras virtudes o vicios en toda nuestra acción, de la vida privada y de la vida profesional.
Si vamos al arte, el hacer, consta de una serie de conocimientos que siguen determinadas reglas para realizar eficazmente una obra particular. Nosotros creemos que la abogacía, desde este punto de vista es un arte. Porque, utilizando determinadas habilidades o aplicando determinadas técnicas que vamos asimilando a través del ejercicio profesional -en otros países en escuelas especiales- elaboramos la defensa de los derechos e intereses de nuestros clientes. Tenemos que cumplir ciertas normas, y es ahí donde aplicamos el derecho, pero además tenemos que conocer y aplicar las reglas de ética profesional. Estas reflexiones me llevaron a percibir esta diferencia: las reglas de la ética profesional no forman parte de la moral, no perfeccionan al abogado, salvo en cuanto implica el cumplimiento de normas, que siempre perfecciona al agente. Pero el objetivo de las reglas de ética profesional es el mejor ejercicio profesional no el del propio abogado que obra.
El abogado aplica técnicas y habilidades para llegar a un resultado. Esas técnicas son la expresión oral, escrita, la negociación, el conocimiento de las tácticas y estrategias procesales. Y ello hace que la abogacía sea un arte en el cual se aplican todos estos conocimientos para un resultado, que es la defensa. Eso es lo que hace el abogado. Pero evidentemente las conductas del abogado influyen en las decisiones de su cliente y en los resultados de su obrar; por lo tanto también son actos morales. O sea, la abogacía es un quehacer, un arte en el que la materia prima es la conducta humana, por lo cual la moralidad del abogado incide directamente en el resultado.
Por lo tanto debe cumplir las reglas de conducta profesional (la ética profesional), para un mejor ejercicio de la abogacía en un determinado medio pero, a su vez, la moral personal del abogado incide en el resultado. Un abogado soberbio seguramente cometerá determinadas acciones que incidirán en el resultado final, a favor o en contra de su cliente. Un abogado prudente le traerá mayor beneficio a su cliente. Indudablemente los vicios y las virtudes del abogado se reflejan en el resultado. No ocurre eso en otras profesiones, un ingeniero puede ser un inmoral pero si se ocupa de poner el material correspondiente, el puente o el edificio que haga puede salir perfecto. En cambio, en el caso del abogado, como en todas las profesiones donde se está trabajando con la conducta humana, sus virtudes o defectos se reflejan en la obra. Por eso tiene importancia la moral general.
Aquí quiero poner algunos ejemplos al apuntar a casos sobre el secreto profesional. En este cuadro he puesto de un lado lo que es la ética profesional, y del otro lado la moral general. Y veremos cómo en algunas conductas puede haber una cierta contradicción. La ética profesional como les dije, busca el mejor ejercicio de la profesión; la moral general busca la perfección del hombre que actúa. Hay actos que son claramente reprobados en los códigos de ética profesional, pero que desde el punto de vista de la moral general pueden ser, o neutros o incluso buenos.
Por ejemplo, ceder honorarios en devolución de favores o lo que los códigos condenan como corredor de asuntos o el que lleva asuntos a un estudio. Desde la ética profesional es claramente reprochable, porque evidentemente para mi opinión, esto produce un desmejoramiento del ejercicio profesional en general. Si los asuntos se distribuyen por razones económicas o por participaciones de honorarios, posiblemente no van a ser atendidos por los mejores abogados. Por eso los códigos de ética profesional, en general condenan este tipo de actividad. Si lo vemos desde la moral general, puede ser un acto de generosidad, un acto de agradecimiento con alguien que le da trabajo a uno, y puede perfectamente no ser reprochable. Salvo que sea un soborno a un abogado interno de una empresa, o algún acto de ese tipo.
Yendo ahora al secreto profesional, tenemos que en los códigos de ética se lo exige como un deber del abogado, que tiende también al perfeccionamiento del ejercicio profesional en un determinado lugar. El secreto profesional es importante, porque si los ciudadanos no pueden contar con él, se lesiona gravemente el derecho de defensa. Aquí también, desde el punto de vista de la moral general, en algún caso podría ser que guardar el secreto sea un acto no conveniente para el orden público o para la moral, por ejemplo ocultar el conocimiento de un delito. Osorio y Gallardo, en El alma de la toga plantea un caso dramático, un caso extremo, donde a un abogado el cliente le confiesa que es autor de un delito por el cual se está por condenar a un inocente. Allí tenemos un caso donde el código de ética exige guardar el secreto profesional. Frente a ese problema de conciencia, probablemente pueda ocurrir que el abogado decida violar el secreto profesional, para salvar al inocente. Sería un caso heroico, donde una persona por su conciencia sacrifica incluso su prestigio o se expone a una sanción profesional, porque considera que moralmente debe actuar así.
Éste es un caso en que el cumplimiento de los códigos de ética no hace más virtuoso al abogado; lo hace sí un abogado cumplidor y virtuoso en el sentido de que permite que el ejercicio profesional sea más diáfano y que tenga un objetivo mejor en el lugar donde se desempeña. Pero la moral del abogado incide directamente en su accionar. Esto también se ve en las distintas soluciones que se dan a casos similares en distintos códigos de ética profesional. Un ejemplo clarísimo es el de la cuota litis, que es permitida y en América en general es moneda común en el ejercicio profesional y no es reprochable. Sin embargo los códigos de ética europeos no la permiten, porque consideran que el pacto de cuota litis afecta la independencia del abogado, porque lo asocia en el resultado del asunto y de alguna manera puede ponerlo en conflicto de intereses con su cliente, o por lo menos le quita objetividad en el consejo.
Podemos ver que una misma conducta, en determinados foros es reprochable desde la ética profesional y en otros foros no, lo que indica que acá no hay un problema de moral del abogado; hay distintos usos, distintas costumbres que se reflejan de distinta manera en los códigos de ética profesional.
Las Reglas de Ética de nuestro Colegio y, en general, también el Código del Colegio Público, hablan de que el secreto profesional no sólo es un deber del abogado, sino que es también un derecho del abogado. Es un deber en tanto que sólo puede relevarlo del mismo el propio cliente, salvo que se presente algún problema donde esté incluida la defensa del propio abogado. Y al propio tiempo es un derecho porque el abogado puede invocar el secreto profesional y debe invocarlo frente a los jueces, y ni los jueces ni ninguna otra autoridad pueden relevarlo de guardar el secreto. Esto no es bien conocido por los jueces, que muchas veces pretenden relevar al testigo abogado del secreto profesional. Los abogados deben oponerse, porque el juez no tiene derecho a relevarlo de su deber de callar; el único que lo puede relevar es el cliente.
Para terminar quiero plantearles tres casos, uno de ellos real y los otros dos supuestos, y los presento para incitar la discusión al final de las exposiciones. El primero es un caso típico donde juegan el secreto profesional y el interés público en develar un delito.
Es el caso Cabezas, observemos la lámina, para que vean cómo actuó un abogado del que he omitido el nombre, aunque ustedes posiblemente lo conocen por las noticias. Dice la noticia que fue el principal abogado del policía Prellezo (el que organizó el crimen de Cabezas), y que no quiso revelar la identidad de la persona que le pagaba “a menos que el Senado me levante el secreto profesional”.
Acá está el diálogo con el periodista que transcribe Página 12 en el cual ustedes ven la posición del abogado:
“-¿Por qué usted dejó abruptamente el caso Cabezas?
-Porque dejaron de pagarme.
-¿Quién dejó de pagarle?
-Bueno, casi toda la defensa de Prellezo fue pagada por un senador.
-¿Qué pruebas tiene de que el dinero venía de un senador?
-Es la verdad, yo me entrevisté dos veces con él, después numerosas veces con sus secretarios y ellos me entregaban el dinero.
-Es fundamental que usted revele quién le pagaba para que quede claro de qué sector político salía el dinero.
-Yo no puedo hacerlo, me lo impide el secreto profesional….”
La primera reflexión que me inspiró este episodio, es que el abogado ya había violado el secreto profesional, claramente. Porque el secreto profesional no es sólo ocultar el nombre, sino también dar datos de un hecho que conocía en razón de su profesión. El abogado está diciendo que un senador le pagaba su honorario y está dando una serie de datos que no debe dar. Distinto es el caso moral, de la conciencia, de este abogado que sabe que un senador paga los honorarios y que hay en eso encerrado un acto de corrupción. Desde el punto de vista de la conciencia del abogado, de su moral, ese acto es reprochable. Ahora, si vamos a la ética profesional y nos concentramos en el secreto, con esta primera declaración ya lo está violando. Pero veamos cómo fue su respuesta:
“-Yo no puedo hacerlo, me lo impide el secreto profesional, el compromiso que tengo con mi defendido, y hasta cierto punto con quien me paga.
Acá ven ustedes ignorancia sobre lo que son normas de conducta profesional: “a menos que alguien (el Senado) me releve del secreto profesional”.
-¿Qué pasa si lo cita el Senado?
-Si me cita el Senado y hay alguna forma en que me releven del secreto profesional, seguramente diré quién es.”
En pocas palabras este abogado estaba pidiendo que el Senado, que no tenía nada que ver con el caso, lo relevara del secreto profesional. Notemos hasta qué punto aquí hay una violación del secreto al dar determinados elementos aunque no se den nombres, y por otro lado, la ignorancia sobre quién únicamente lo podía relevar.
(Vuelve a anterior lámina)
El segundo frente de conflictos es la publicidad, tema muy importante sobre todo hoy, cuando las empresas en general buscan sus abogados no solamente por la confianza, sino que ya se está compitiendo por el precio y muchas veces por los antecedentes profesionales o académicos. Para eso en algunos casos las empresas piden a los estudios que les hagan llegar un currículum con los antecedentes que tienen concretamente en el área de práctica que le van a encargar. Por ejemplo una empresa de electricidad quiere saber cuál es la experiencia que registra el estudio en el área de licitaciones, en el manejo de la legislación, etcétera. Y muchas veces los clientes, que no tienen por qué conocer el código de ética profesional, están pidiendo antecedentes de casos que el estudio haya manejado en determinada rama, que les van a dar motivos para elegir o no a ese estudio. En esto hay que tener muchísimo cuidado, porque en principio no se pueden dar datos que permitan identificar al cliente de ese estudio en determinada rama. No solamente no se pueden dar nombres, tampoco datos, salvo con la conformidad expresa del cliente.
Acá muchas veces se plantean casos (a mí me ha pasado) en que uno le comenta al cliente que ha sido requerido por una empresa de la competencia. Uno no ve conflicto de intereses ni otros problemas, pero el cliente le exige fidelidad y espera que no tome determinados asuntos, o que no tome la cuenta de una firma de su competencia. Particularmente en una ocasión que me ocurrió, le dije al cliente que yo no veía un problema de conflicto de intereses, que aquí solamente había un problema “comercial”, o sea, el cliente me estaba exigiendo fidelidad, una fidelidad que no está en el código de conducta profesional, y en mí estaba responder o no para mantener ese cliente por razones de amistad, por razones de fidelidad, por antigüedad, pero sin que pese sobre mí ninguna prohibición impuesta por el Código de Ética Profesional. Distinto es cuando hay un claro conflicto de intereses, por ejemplo en una licitación en caso de existir una impugnación o algún elemento que pueda provocar un conflicto de intereses. Pero ante el pedido de asesoramiento exclusivamente legal, dos clientes que se presentan en una misma licitación, y donde no hay un problema de impugnación de ofertas y además el abogado desconoce la parte comercial y le es requerido sólo asesoramiento de los instrumentos en la constitución de sociedades, en la redacción de los contratos, a mí me parece que no hay un problema de conflicto de intereses ni de secreto profesional, y yo lo podría tomar. Lo que ocurre es que muchas veces los clientes nos presionan, y ahí tenemos la libertad de responder a la presión o no, de acuerdo a la relación que tenemos con ellos.
En España hay un comentario sobre los códigos de ética españoles y dice que toda publicidad que realice el abogado y que revele directa o indirectamente hechos, datos y situaciones amparados por el secreto profesional, se considerará contraria a las normas deontológicas de la profesión. Ése es el límite de nuestro tipo de publicidad, no revelar ningún hecho que pueda identificar directa o indirectamente al cliente.
Finalmente, otro campo donde muchas veces se presentan problemas de secreto profesional es en la defensa de un grupo de personas, sea una sociedad, o sucesiones en donde se representan a varios herederos. En casos como éstos, hay que compatibilizar el secreto profesional con otros principios: la lealtad a los clientes, el conflicto de intereses, etcétera, y se plantean casos bastante difíciles.
Aquí los voy a dejar con el Dr. Alberto Molinario que trae casos más concretos, para que podamos discutirlos en común. Muchas gracias
Disertación del Dr. Alberto Molinario
Buenas tardes, agradezco al Presidente del Colegio, al Directorio y a la Comisión Organizadora por haberme invitado. Como abogado que ejerzo la profesión, socio del Colegio, me gusta hacer dos aclaraciones: la primera es que me alegra mucho que por lo menos un puñado de nosotros nos interesemos por estos temas. Yo soy ex-alumno de la Universidad de Buenos Aires, trajiné durante varios años los pasillos de nuestra querida Facultad, y nadie nunca me habló de la ética profesional.
Recién me tropecé con la ética profesional cuando fui a matricularme a un Colegio del interior, por una gestión profesional que debía hacer, y allí me dieron el decálogo con las normas de ética. Pronuncié un juramento solemne ante la Cámara Civil, pero de ética no hubo mucho. De modo que esto es auspicioso, que siendo auxiliares de la justicia, teniendo la llave de acceso a uno de los tres poderes del Estado, como tenemos los abogados, y teniendo la justicia y, nosotros como auxiliares, un status terriblemente desacreditado en nuestra actual sociedad, que la ética se ponga más en vigencia para mejorar nuestra situación institucional, social y política.
Dicho esto, me corresponde decir que yo soy un facilitador. Mi interés por la ética parte, además de los años en que he ejercido la profesión, de haber integrado el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados durante cuatro años, primero como suplente y después como titular, y de haber integrado el Comité de Ética de éste nuestro Colegio. Soy un práctico de la ética, pero no esperen de mí ni sabiduría ni consejo. Mi opinión, ahora que ya no tengo ninguna atribución institucional, vale lo mismo que lo que puede valer la de ustedes, así que por favor, no consideren que tomo una posición dogmática al presentar estos casos prácticos.
Les voy a proponer tres situaciones, relacionadas con realidades que me han tocado vivir. Por supuesto he cambiado todos los nombres y si hay alguien homónimo, por favor desde ya pido disculpas.
Anco Marcio y Asociados Abogados: en abril de 2006 el Dr. Anco Marcio recibe
un pedido de entrevista de una señora de unos 35 a 37 años que se presenta como Inés Nerva. Ya en el estudio, la señora le dice que está casada con un señor Carisio, y le cuenta una historia. Ella es de un pueblo de una provincia remota del interior, hija única de un matrimonio mayor, añoso; su padre es una institución en el lugar, un hombre de prestigio, un comerciante importante. Y ella tuvo una relación amorosa siendo menor de edad con un joven no aceptado por sus padres, del que resultó embarazada. En ese medio, hace veinte años, la reacción del padre fue violenta, la presionaron y la obligaron a abortar -disculpen la truculencia-. Como a los dos años, el médico que le hizo la práctica le confesó que, presionado por su padre, le había hecho también una ligadura de trompas, porque la consideraba una persona que solamente iba a poner en peligro la moral y el honor de la familia. El padre tenía la autoridad para hacerlo, no la autoridad legal sino la autoridad moral, y él lo hizo. Cuando ella se enteró de todo esto y supo ver el horror de la situación que le había tocado vivir, se fue de su pueblo, se vino a Buenos Aires, hizo una carrera universitaria, se recibió, empezó a trabajar en una compañía donde hizo una carrera muy exitosa, se concentró, cerró una parte de su vida (porque los clientes nos dicen esto muchas veces: yo dejé de lado los lazos afectivos, me concentré en mi carrera, etc.). Hace unos seis años la empresa la promovió y la envió a capacitarse a España. Allí conoció a otro joven argentino, un muchacho espléndido, empezó una relación amorosa, para ella era un mundo nuevo, empezaron a vivir juntos, se enamoraron, volvieron a la Argentina, ya los padres de ella habían fallecido. De su historia anterior no había nada ni nadie. Nunca le contó su historia a él. Los padres del novio lo presionaron, quisieron que se casaran, y así fue. Al cabo de dos o tres años el padre de él falleció, él heredó unos bienes importantes, y bueno “queríamos tener chicos y los chicos no venían, y hacíamos intentos y yo estoy muy preocupada porque ya tengo mi edad. Mi marido quiere que recurramos a procesos de fertilización y yo tengo miedo que salga a luz esto que he ocultado durante años, y me preocupa mucho cuál pueda ser su reacción, él es un hombre muy religioso, esto es parte de mi pasado, se va a enojar, no va a tener confianza en mí. Dígame doctor ¿él puede pedir la nulidad del matrimonio? ¿Esto sería ocultamiento de mi parte, podría ser una causal de divorcio?. ¿Y qué pasaría conmigo?, porque tenemos un montón de cosas en común, hay bienes que se han mezclado, yo heredé de mis padres, nunca pensamos, hemos hecho una cantidad de pequeños negocios e inversiones juntos”, Entonces, el Dr. Anco Marcio le explica la situación, charlan largamente, le hace unas preguntas, la señora queda conforme, le agradece mucho y se va. Esto ocurre en abril de 2006.
Transcurre casi un año y un día le pide una entrevista al Dr. Anco Marcio un señor Arcadio Carisio. Lo recibe el abogado, y el señor le cuenta que él se casó con Inés Nerva. Le relata que ella ahora se resiste, que lo quiso convencer de adoptar un hijo, pero ‘no, yo no quiero adoptar, yo la verdad es que acá veo algo muy raro, estoy tratando de obtener información de su ginecólogo’.
Lleguemos hasta aquí, tenemos un tema de secreto profesional y de conflicto de intereses. ¿Qué debe hacer el Dr. Anco Marcio?. Elaboremos rápidamente. Inés Nerva le hizo una consulta y se fue, no le hizo ninguna encomienda profesional. Pero preguntó, aprendió, conoció sobre su derecho, el derecho de su marido y demás, pero se fue. Transcurrió casi un año, ahora viene el señor. El señor está averiguando la verdad, que el abogado conoce. No va a necesitar que el abogado revele el secreto, es probable que lo alcance él solo. Y lo cierto es que es un juicio de divorcio interesante, hay una disolución de sociedad conyugal, grande. Hay honorarios en juego, y el Dr. Anco Marcio es un hombre prestigioso, probo, pero también tiene que pagar sus cuentas a fin de mes. La pregunta es para ustedes: ¿Hay secreto, hay conflicto?
¿Es diferente la situación si el Dr. Anco Marcio le hubiera facturado a la señora Inés Nerva por la consulta?. ¿Hace una diferencia?, porque yo omití este elemento en el relato. ¿Hace alguna diferencia si la señora lo consultó acompañada de un tercero, que puede ser una persona de su confianza u otro abogado que le dijo ver a un especialista porque la situación le resultaba compleja? ¿Cambiaría eso la respuesta al análisis?. Y la tercera pregunta es: si el señor Arcadio Carisio en lugar de ir a ver al Dr. Anco Marcio, de la firma Anco Marcio y Asociados, hubiera llamado por teléfono y hubiera pedido hablar con Tulio Hostilio, que es amigo de un amigo de él del club, que se lo recomendó mucho, que es un gran tipo… La pregunta es que si en vez de consultarlo Arcadio Caricio a Anco Marcio, lo hubiera consultado a otro miembro de su estudio, a Tulio Astilio, ¿sería diferente la respuesta que daríamos al caso?
Vamos al caso número 2, éste es de conflicto de intereses puramente. Nos situamos en mayo de 2005, en el estudio del Dr. Antonino Pío y Asociados. Se presenta un cliente, Constructora Mundial S.A. y le pide la intervención en un asunto que se llama ‘Constructora Mundial S.A. c/AFIP, s/Repetición’. Sucede que el Dr. Antonino Pío es un especialista en derecho tributario, tiene una cátedra, ha publicado artículos y libros. Y Constructora Mundial le dice: “Nosotros en un momento estábamos pagando impuestos de una manera, nos consideraron sujetos pasivos de un impuesto en una alícuota, pero resulta que después salió un criterio de la AFIP y hubo una aclaración, y hubo una confirmación del tribunal fiscal, que nos permite interpretar que nosotros pagamos de más durante un período. Entonces iniciamos una acción de repetición, con nuestros abogados internos y con el asesoramiento de un estudio externo que siempre consultamos cuando tenemos que poner una acción judicial. La ganamos en primera instancia, la ganamos en Cámara, pero la AFIP ha interpuesto recurso extraordinario, lo han abierto, y la verdad es que nos sentiríamos mucho más tranquilos su usted, Dr. Antonino Pío, una autoridad en la materia, tuviera a bien contestar el traslado del recurso extraordinario interpuesto por la AFIP”.
Entonces, el Dr. Antonino Pío les dice: “Muy bien, voy a estudiar el tema, tengo tiempo”. Acá tiene una copia del expediente… (No estamos hablando de una firma de favor, estamos hablando de trabajo profesional). Se reúne con los abogados que llevaban el caso, acuerdan una manera de trabajo, prepara el escrito, se presenta con un poder especial otorgado por Constructora Mundial para el asunto mencionado, todo en mayo de 2005. Se contesta el traslado, ustedes saben cómo es la Corte, entra, empieza a dar vueltas, transcurre el tiempo. Constructora Mundial no vuelve a llamarlo al Dr. Antonino Pío, no le consulta por ningún otro tema, paga los honorarios. Y vayamos a la próxima transparencia.
En abril de 2007, dos años después, aparece por el estudio del Dr. Antonino Pío “Desarrollos Urbanos SRL” y le dice que hay apuro porque lo acaban de notificar de una demanda que le hizo Constructora Mundial. “Éramos socios en un desarrollo, nosotros poníamos el terreno y la comercialización, un desarrollo, un complejo habitacional. Constructora Mundial efectuaba la obra civil, y ellos han considerado que nosotros hemos incumplido nuestras obligaciones contractuales, y nos han iniciado un juicio de resolución de contrato, daños y perjuicios. Están haciendo retención sobre el predio, la obra construida, y queríamos que su estudio nos defienda el caso”. Estamos en primera instancia, y le encomiendan al Dr. Antonino Pío la contestación de la demanda y el trámite del juicio. El Dr. Antonino Pío le pide el mal llamado Poder Judicial General. Cuando se contesta la demanda, el abogado interno de Constructora Mundial llama enfurecido al Dr. Antonino Pío:
-Doctor, usted ha contestado la demanda por Desarrollos Urbanos! ¡Pero usted es nuestro abogado!
-No, yo fui su apoderado en un caso especial, pero esto no tiene nada que ver.
-Mire doctor, nosotros nos sentimos traicionados en la confianza. Yo le voy a revocar el poder especial que le habíamos dado, y además le voy a hacer una denuncia en el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados.
Acá terminan los hechos del caso. ¿Obró mal el Dr. Antonino Pío?. ¿Obró bien Constructora Mundial?. ¿Debió haber rechazado el asunto de Desarrollos Urbanos el Dr. Antonino Pío?. Los dos asuntos parecen no tener vinculación entre ellos; por otro lado, cuando Constructora Mundial quiso hacer un juicio contra Desarrollos Urbanos no lo fue a buscar a Antonino Pío.
… ¿Qué debería haber hecho el Dr. Antonino Pío, decirle a Desarrollos Urbanos que no podía tomar el asunto porque hacía dos años “yo actué como apoderado en un recurso extraordinario ante la Corte en un caso” Es un tema bastante frecuente.
Una variación: ¿cambiaría el análisis del caso si cuando Constructora Mundial le encomendó el primer trabajo al Dr. Antonino Pío en mayo de 2005 le hubiera hecho firmar una clausula como la que está en la siguiente transparencia?
Yo les digo, para su tranquilidad, que esta cláusula no sale de la imaginación de quien les habla hoy, sino que la tomé de algo que tuve que firmar hace cuatro meses, porque periódicamente me lo pide un cliente. Nosotros firmamos infinidad de cláusulas como ésta. En realidad, el Dr. Antonino Pío de mi ejemplo, había firmado una cláusula como ésta. Pero pensémoslo, ¿qué debería haber hecho Antonino Pío antes de tomar la defensa de Desarrollos Urbanos?. ¿Tendría que haber levantado un teléfono y haberlos llamado?
Es otro conflicto de intereses. El estudio jurídico Ulpiano y Gayo tienen un cliente, Gasnacova S.A., Gas Natural con Valor Agregado. Es una compañía rusa que hace generación eléctrica, desarrollaron la tecnología para generar electricidad en los yacimientos donde hay mucho gas natural. Ellos le venden a los concesionarios, a los dueños de los yacimientos la posibilidad de que el gas que se ventea, o buena parte del gas que no logran colocar (no es el escenario actual donde nos falta gas). Sea aprovechado para generar gas. Por eso es gas natural con valor agregado. Entre los años 2002 y 2003 en que se instalaron, hicieron un acuerdo con los titulares de algunas concesiones petroleras en las zonas de nuestro país donde hay tales explotaciones. Consultaron Ulpiano y Gayo, hablaron con el Dr. Gayo que era su abogado, la construcción de la planta, la ubicación, las relaciones laborales, y algunos temas fiscales y cambiarios. Pusieron en funcionamiento la planta, pero a partir de 2005 dejaron de comunicarse con el estudio.
En mayo de 2007 se aproximan al estudio Ulpiano y Gayo, contactan en particular al Dr. Ulpiano unos señores extranjeros, que se presentan como Netherland Windmil Generation Company, la especialidad de esta compañía es vender equipos con los que se genera energía eléctrica a partir del viento. “Nosotros venimos, nos ha recomendado nuestro abogado de Holanda, sabemos que usted es una firma muy reputada, y a nosotros nos interesa el mercado argentino, la generación eléctrica, y nos gustaría antes de empezar a hacer negocios acá, que ustedes nos hagan un análisis completo del régimen jurídico de la generación y distribución de energía eléctrica en la Argentina.” Muy bien, se presupuestó determinada cantidad de dinero, un plazo urgente, se hace el trabajo, el Dr. Ulpiano firma la carta, un grueso memorando con una descripción maravillosa del régimen. Vayamos a la siguiente lámina.
En mayo de 2008 el administrativista de Ulpiano y Gayo, el Dr. Bártolo, recibe un llamado de uno de los funcionarios de Gasnacova: “¿Vio en el diario, parece que la provincia de Río Cruz está considerando hacer un parque generador eólico con una empresa holandesa?, y se lo van a dar por adjudicación directa, eso nos preocupa mucho a nosotros porque es una competencia seria, además nosotros en Rusia desarrollamos esa tecnología; también nos interesaría competir en esto. Así que quisiéramos que ustedes analicen, y nos indiquen el curso de acción para que la provincia de Río Cruz no les dé la adjudicación en forma directa a estos holandeses, que nunca han estado acá”. ¿Pero a quién llaman? No lo llaman a Gayo ni a Ulpiano, llama a otro colega. Entonces se reúnen, Bártolo, Gayo y Ulpiano y se preguntan: ¿Qué hacemos ahora? La primera pregunta, ¿Gasnacova es nuestro cliente?. ¿Netherland Windmil es nuestro cliente?.¿Podemos asesorar a nuestro viejo cliente Gasnacova sobre cómo ponerle un palo en la rueda a nuestro más reciente cliente Netherland Windmil?. Les dejo la intriga, ¿qué encomienda profesional, qué relación hay con cada uno.?
Estos son los tres casos que deseaba plantear, porque el Código de Ética dice que ‘ningún abogado debe intervenir de manera simultánea o sucesiva en la misma causa’. El Código Penal describe claramente como un tipo lo que es el prevaricato del abogado, que es exactamente lo mismo.
Es muy distinto leer una norma del Código a ver esto, y verlo además cuando uno tiene todas las cuentas que pagar a fin de mes, y está pensando también que necesita tener una facturación y atender al buen funcionamiento de su estudio. Hice muchas preguntas, les agradezco su paciencia, y si quieren ahora podemos ir conversando sobre las distintas dudas que les hubieren surgido. A mí en estos casos siempre me quedan muchas. Gracias.
Palabras del Dr. Francisco Barbarán
Buenas noches a todos, yo soy Francisco Barbarán, presidente de la Comisión de Jóvenes del Colegio. En nuestra Comisión intentamos colaborar y tratamos de estudiar estos temas, que como bien dijo el Dr. Molinario y conforme a mi experiencia, en la Facultad de Derecho no se toca el tema ‘Ética’. El caso es que fui elegido un poco para moderar este debate.
Primero voy a comenzar por hacer una pregunta, después, queda abierto para que ustedes también consulten sobre la resolución de estos casos tan interesantes que se plantearon.
-Desde la perspectiva del joven abogado que recién se inicia en la profesión, quería preguntarle respecto al secreto profesional. Cuando ese joven abogado que se inserta en un estudio, y vive su primera época de aprendizaje y comienzo del ejercicio profesional, donde tiene conocimiento de ciertas cosas y que después cambia a otro estudio: ¿Hasta donde es el alcance del secreto profesional? Y a su vez, los titulares del estudio ¿tienen la responsabilidad por ese eventual empleado que pudiera hacer revelaciones?
-Dr. Molinario: Afortunadamente tenemos en nuestra órbita, aquí en la ciudad de Buenos Aires, el Código de Ética y las Reglas de Ética. El abogado que está trabajando en un estudio en su condición de abogado, está alcanzado por el secreto profesional, tal como el socio titular del estudio. Para mí no hay ninguna diferencia, creo realmente que no hay y que no debe haberla. Porque él está trabajando como abogado, tiene independencia técnica. Busco el artículo porque es mucho más elocuente, está en el capítulo de Sociedad de Abogados: “Una sociedad de profesionales abogados o multidisciplinaria y los abogados que actúan en forma individual, podrán emplear abogados o profesionales de otras disciplinas, bajo su dependencia. Si bien tiene subordinación jurídica dada su relación de empleo, el abogado empleado cuidará de mantener su independencia de criterio jurídico, y no será considerado un subordinado desde el punto de vista técnico. El empleador no podrá escudarse en esa falta de subordinación técnica para evadir su responsabilidad ante el cliente por la negligencia o dolo del subordinado en la atención de los asuntos de aquél. El abogado empleado también podrá realizar objeciones de conciencia para atender determinados clientes o asuntos, y en este caso la sociedad de profesionales o el abogado empleador deberán respetar tal objeción y permitirle no atender el caso o al cliente en cuestión”. Extrapolado a la pregunta relativa al secreto profesional, indica claramente que más allá de cuál pueda ser la relación laboral de un abogado, es un abogado, tiene independencia y está alcanzado enteramente por el secreto profesional. Pero aún más allá, hay un párrafo, en el artículo 30: “La obligación del secreto se extiende a la mención misma del nombre del cliente si ella no ha sido autorizada y también a las confidencias efectuadas por terceros al abogado en razón de su ministerio”. ¿Cuál es el ministerio del abogado?. Es tanto el ministerio cuando atiende un cliente como el ministerio del abogado que como tal se emplea en un estudio y realiza, por su condición de abogado, tareas de abogado.
-Dr. Enrique Del Carril: Yo lo entiendo del mismo modo. Pero es un dilema que tenemos los abogados muchas veces en la relación con nuestros compañeros o con nuestros amigos colegas, cuando comentamos casos. A mí siempre me queda un sentimiento de que debía haber avanzado en los comentarios: “Mirá yo tengo un caso así y así, a vos qué te parece”.
Entonces, el dilema del abogado es ése, la publicidad del abogado es muy restringida. Un ingeniero dice: “Yo hice este puente, acá está el puente, todo el mundo lo mira”, pero, los abogados trabajamos mucho en cosas confidenciales, y tenemos una natural tendencia a mostrar nuestros éxitos, a hablar de nuestra profesión; ahí hay un límite muy tenue con el secreto profesional. Por ejemplo, hemos trabajado en un estudio importante, hemos tenido determinados asuntos, conocemos clientes y después nos vamos a trabajar por nuestra cuenta. Y muchas veces el límite entre aprovechar lícitamente lo que hemos aprendido y violar algunas normas del secreto profesional, nos crea problemas difíciles. Como dice Alberto, nuestro Código de Ética tiene la ventaja de ser bastante descriptivo, y leyendo una o dos veces, encontramos cosas interesantes.
-Dr. Alberto Molinario: Fíjense lo que acabo de encontrar, y esto no ha sido ensayado. El artículo 30 de las Reglas de Ética de nuestro Colegio, en el tercer párrafo: “El abogado cuidará de mantener la confidencialidad de los asuntos y documentos del cliente, y tomará las medidas necesarias para que todos sus colaboradores y dependientes asuman igual obligación de confidencialidad y cuidado”.
-Dr. Enrique Del Carril: Podríamos hacer ejercicio de cuáles son las normas respectivas en la Ley 23.187 y en el Código de Ética. La Ley dice en el artículo 6º: “Son deberes específicos de los abogados…. f) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado. En el artículo siguiente dice: “Son derechos específicos de los abogados… c) Guardar el secreto profesional.” Y el punto e) se refiere a la garantía de inviolabilidad del estudio.
En el Código de Ética que los abogados nos dimos dice sobre el secreto profesional en el capítulo “Deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía”, artículo 10 dice: “Son deberes inherentes al ejercicio de la abogacía… h) El abogado debe respetar rigurosamente todo el secreto profesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al relevamiento del secreto profesional, negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo. Sólo queda exceptuado cuando el cliente así lo autorice y si se tratare de su propia defensa”. El inciso i) del mismo artículo dice: “El abogado debe defender el derecho a la inviolabilidad del estudio y de los documentos que le hubieran sido confiados”. Esto es todo lo que dice, ustedes ven que las reglas de nuestro Colegio son mucho más humanas, mucho más explicativas, mucho más amplias y ajustadas a la realidad. Porque hay un principio básico -por lo menos para mí-, que ninguna norma es mejor que los hombres que la aplican. Entonces, cuanto más escuetas son las normas, como las que tenemos en el Colegio Público, se prestan a más esquives y suspicacias. En cambio las normas que acabo de leer de las Reglas de Ética de este Colegio, son clarísimas y dan certeza.
-Pregunta: Un abogado trabaja para el Estado, en un ministerio u otro organismo. Después cesa en la función, y en el ejercicio particular debe accionar contra esa misma rama del Estado.
-Dr. Enrique Del Carril: Yo no veo ahí problema… digamos, accionar contra la misma rama en sí no lo sería, el problema es si para accionar utilizamos información que hemos recibido en nuestro carácter de abogados. Ahí podría darse el caso de la violación del secreto profesional. Me parece que el secreto profesional también cabe a favor del Estado, me parece que es como un cliente más, y el abogado le debe el secreto profesional. O sea que si en alguna medida, accionando contra el Estado utilizamos conocimientos no digo técnicos, pero sí conocimiento de hechos que hemos adquirido siendo abogados empleados del Estado, entiendo que se incurre en falta al secreto profesional. No sé qué opinan los demás.
Pregunta: En la regla 21.3 del Colegio se lee: “Ningún abogado usará información relativa a su actuación por un cliente o derivada de tal actuación, sea por sí mismo o por la firma que integra o integró en el pasado, en detrimento de ese cliente. Esta regla no será de aplicación cuando esa información haya pasado al conocimiento general”. Aplica claramente a la situación que el Dr. Del Carril describía: distinguía que una cosa es la habilidad técnica, saber qué recursos se deben interponer, qué camino es más fácil porque tal departamento administrativo va a ver esta cuestión o tiene un criterio, y otra cosa es el uso de información que forma parte del secreto profesional. En nuestras Reglas y en la Ley 23.187 aparece la inhabilidad de los jueces para desempeñarse ante el mismo tribunal que habían integrado en un período de dos años. Hay plazos, a veces inclusive yo lo he visto cuando la Administración Pública contrata abogados externos y les exige que durante un determinado período, una vez terminado el asesoramiento, se abstengan de intervenir.
-Auditorio: Es muy buena la norma, es un poquito más amplia, para los secretarios de los tribunales.
-Dr. Molinario: La norma está redactada ampliamente en nuestras Reglas, está muy bien redactada.
Pregunta: Respecto de lo que se ha dicho acá sobre la responsabilidad de los abogados del Estado de guardar secreto, por cierto que no hay diferencia alguna. Esto no es sólo mi manera de entender, sino que está establecido expresamente en el Estatuto del Personal Administrativo y Funcionarios de la Nación. La Procuración del Tesoro de la Nación tiene un Reglamento para todos los abogados que obviamente remarca esta obligación del secreto. Y la Comisión del Estatuto del Personal de la Administración Pública obliga a guardar secreto, no sólo para los abogados sino para todo conocimiento que se tenga sobre actuaciones o hechos que suceden en la Administración. Es más, el Código Penal tiene una disposición expresa donde castiga toda violación de secreto, y entiende por esto todo conocimiento que se haya adquirido durante una relación funcional, cualquiera sea el grado o lugar donde se desempeña.
Aprovecho que tengo la palabra para hacer una pequeña observación, que es muy opinable, sobre algo que dijo el señor Presidente al comienzo de la reunión. Sobre todo porque hay abogados jóvenes que me parece que es bueno que tengan dos campanas. Me refiero a un tema que es muy común, yo diría que lo van a encontrar seguido en el ejercicio profesional. En muchos casos, quienes les llevan asuntos a los abogados son también abogados, que por razón de la especialidad no tratan ese tema. Diría que hoy un 50% de los abogados de Buenos Aires, que por razón de especialidad convocan a abogados especializados en una materia determinada, sugieren o aceptan una participación de honorarios. Si eso no significa un corretaje, no lo es porque son abogados que están conociendo en asuntos y los derivan a especialistas, me parece que en principio esto no es censurable. De hecho se practica, y nadie jamás dice que esto viola alguna regla. Hay muchos profesionales que no reciben ni ofrecen participación pero, repito, hay muchos que sí lo hacen. Como siempre, en todas estas cuestiones hay que ver los detalles de cómo se producen, para poder llegar a una conclusión. Pero vuelvo a señalar, hay muchos casos donde se practica la participación de honorarios, que nunca debe ser excesiva.
Pregunta: A propósito de lo dicho previamente, me preguntaba si tiene matices, y es muy importante para los que recién se inician porque la participación de honorarios es algo que está a la vuelta de la esquina.
Pregunta: En la medida que uno otorga esta participación se asocia, y al asociarse le quita la independencia que necesita el abogado para prestar su asesoramiento en forma adecuada. Esto se nota quizás más claramente cuando uno tiene que derivar por razones geográficas, delega el asunto al abogado local…
-Dr. Del Carril: Acá la norma nuestra dice: “Se considerará falta grave a la ética profesional todo procedimiento para conseguir clientes mediante agentes o corredores, o la entrega de participaciones en los honorarios a quienes no sean profesionales de derecho o de profesiones conexas (escribanos, peritos, martilleros) o a quienes siéndolo no hayan prestado efectivamente servicios profesionales en el caso o asunto que lo generó”. Yo creo que esta es la clave, muchas veces, como se dijo, están los más estrictos y los más flexibles. Hay que ver dónde hay violación a la ética profesional u dónde al estilo. Hay abogados cuyo estilo es no participar y no pedir participaciones. La norma nuestra lo dice claramente, que “no haya prestado efectivamente servicios profesionales en el caso o asunto que lo generó”. El asunto es ¿qué es prestar servicios profesionales? Porque muchas veces viene un asunto que el abogado comercial está llevando, y tiene un aspecto penal. Se busca a un penalista, y pueden ocurrir dos cosas, o que se le derive el asunto o que el abogado comercial mantenga un cierto control sobre el asunto. Por lo pronto, prestar servicio profesional no es solamente redactar un escrito; muchas veces se prestan servicios profesionales cuando se mantiene la confianza del cliente, la consulta del cliente, cuando uno sigue siendo el abogado referente del cliente. Es evidente que son casos en que hay un servicio profesional. Pero algunos abogados, muy estrictos, sostienen que no se pueden participar honorarios de ninguna manera. Yo creo que el punto es ver si hay un servicio profesional, por más que sea un servicio de responsabilidad, de preocupación, o de asumir algún contacto con el cliente. No habría problema en ese caso, y eso no es corretaje de ninguna manera.
Auditorio: referido a la participación
-Dr. Del Carril: La norma es clara, si no existe trabajo la norma hace el reproche y prohíbe esta práctica; si no hay trabajo hay corretaje. Ahora yo creo que hay muy pocos casos, por lo menos en la vida profesional a mí me ha tocado, en que uno deriva o le derivan un asunto totalmente. Por los general son casos que no piden participación, cuando los abogados (serios) piden participación es porque hay un trabajo. Es cierto, hay abogados demasiado estrictos que consideran que eso no es trabajo, pero para mí el hecho de que un abogado mantenga el vínculo con el cliente, ya es trabajo para el abogado, después veremos si eso vale 50, 30 ó 20.
Dr. Alberto Molinario: La forma que siempre he encontrado más fácil para resolver esta cuestión va por el camino de decirle al cliente: “Yo a este tema lo tengo que llevar con un penalista, le recomiendo a este penalista y arregle usted los honorarios con él. Yo le voy a seguir cobrando lo mío de la manera que lo tenemos pactado”. Y se acabó la historia, ésa es la forma más transparente.
Muchas veces, cuando el pago del honorario está encubierto en el honorario que cobra un abogado, debería pensarse en cómo va a reaccionar el cliente si se entera de eso. Va a reaccionar enteramente mal, y se va a lesionar lo más importante que hay, que es su confianza.
-Auditorio: Referido a la primera transparencia de la disertación del Dr. Alberto Molinario
-Dr. Alberto Molinario: Su pregunta va dirigida a la hipótesis del primer caso ¿verdad? Si era distinta la respuesta en el caso que Arcadio Carisio, el esposo, consultaba a Tulio Hostilio en lugar de al Dr. Anco Marcio. La respuesta está en las Reglas de Ética, y no está en el Código de Ética, donde más bien queda abierto. Hay problemas de interpretación sobre el alcance del conflicto de intereses y del secreto profesional, porque no están previstos. Pero en nuestras Reglas está claramente: “Salvo que expresa y específicamente se indique en estas reglas lo contrario, todas las obligaciones y reglas que se establecen para el abogado individual, se aplican sin restricción alguna a la firma profesional que el abogado integre, y a cada uno de sus miembros”.
Para el primer ejemplo, lo que esto está protegiendo es que, suponiendo que el Dr. Anco Marcio busca después sus archivos y dice: “Yo le contesté a la mujer de este hombre, ahora me acuerdo, ¡era Inés Nerva!”, y no hay duda (en mi opinión) de que rige el secreto profesional. Por las dudas, las Reglas de nuestro Colegio establecen que las confidencias que uno hubiera recibido en razón de su ministerio, son secreto por una extensión temporal de cincuenta años! Si el Dr. Tulio Hostilio le dice a Anco Marcio que el marido ya averiguó todo, ya tiene los papeles, no estamos violando ningún secreto. La pregunta es: cuando la señora Inés Nerva reciba la demanda de disolución de sociedad conyugal, con el membrete del estudio que ella fue a consultar, ¿qué va a pensar? Que los abogados son unos miserables, que la traicionaron, que Anco Marcio usó la información, etcétera. Y lo único que estamos haciendo es dañar el buen nombre y la confianza de nuestro ministerio de abogados. Yo lo veo con esa claridad.
-Auditorio: Quisiera comentar que hay ciertas jurisdicciones, como Entre Ríos, donde la ley arancelaria ayuda a resolver estos problemas, porque se aplican normas de orden público mediante las cuales solamente percibirán honorarios aquellos que firmaron. Considera que la firma es el efectivo trabajo, pero a la vez, en contraposición a esto hubo muchas sociedades que tuvieron problemas, porque trabajaban todos pero firmaba solamente uno.
-Dr. Molinario: Repasemos, no sé si puede retrocederse, pero es la transparencia anterior a esta. El estudio es Antonino Pío, el cliente es Constructora Mundial, que lo va a ver y le encomienda el traslado de un recurso extraordinario interpuesto por la AFIP. Lo van a buscar no porque el asunto estaba mal llevado, sino porque quieren un hombre de prestigio, y por supuesto el colega trabaja; no se trata de una firma de favor que pone en el escrito ya hecho por otros profesionales y se va. Entonces, cuando el abogado interno de Constructora Mundial recibe eso le reprocha a Antonino Pío que haya contestado la demanda por Desarrollos Urbanos, su contrario, ‘usted es un desfachatado’. ¿Cómo lo enfrentarían?
En su momento yo lo observé desde el punto de vista de la independencia del abogado. El abogado es el que declara el conflicto de interés, debe tener la independencia para elegir tomar o no tomar un asunto. Claramente acá no había conflicto de interés, por lo menos como yo les planteé el caso, porque no era la misma causa ni remotamente, no tenía nada que ver una cuestión con la otra. Había un enojo, legítimo o no pero fíjense, el Código de Ética del Colegio Público tiene una disposición que está entre las “Obligaciones del abogado respecto de su cliente”, que algunos consideran que es aplicable a este caso. Se trata de la obligación del art. 19 d), según la cual el abogado debe poner en conocimiento de su cliente cualquier vinculación con la contraparte que pudiera lesionar la relación de confianza entre el abogado y su cliente.
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