Lunes, 6 de Agosto de 2007
EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL CONTEXTO DEL PROCESO DE GLOBALIZACIÓN. La política americana en cuestión de inmigración
El 13 de junio, organizado por la Comisión de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del CACBA, en colaboración con la entidad Diálogo Argentino Americano, visitó el Colegio el Dr. Salomon Chiquiar-Rabinovich, especialista estadounidense en Derecho Laboral
Palabras del Dr. Esteban Carcavallo.
Buenos días. Nos visita hoy el Dr. Salomón Chiquiar Rabinovich, quien se encuentra en el país por invitación de la Fundación Diálogo Argentino- Americano, representada aquí por su presidente el Dr. Luis María Rovira. También acompañan al Dr. Rabinovich el Dr. Eduardo Viñales, del Estudio Funes de Rioja & Asociados, que integra junto al Estudio Seyfarth Shaw -del cual es socio nuestro distinguido visitante- una red internacional de Estudios laboralistas.
Junto con la invitación que recibieron para este encuentro, ustedes tienen una reseña de los antecedentes profesionales y académicos del Dr. Chiquiar Rabinovich, que paso a resumirles brevemente. Es nacido en México, se graduó como abogado en Estados Unidos donde ejerce la profesión, concretamente en Massachusetts, Boston, donde tiene su oficina principal la firma Seyfarth Shaw, que cuenta aproximadamente con 700 abogados.
Nuestro visitante se especializa en Derecho del Trabajo y Migratorio. Nos trae hoy su visión y algunas reflexiones sobre el Derecho del Trabajo en el contexto de este proceso de globalización que se vive desde hace algunos años, y desde su perspectiva como abogado de empresas estadounidenses. Lo dejo en uso de la palabra.
Palabras del Dr. Salomón Chiquiar-Rabinovich
La manufactura en Estados Unidos es cada vez más costosa. Entonces, los aspectos que tradicionalmente asociábamos con la empresa americana, por ejemplo las grandes líneas de producción en automóviles o en textiles, ya casi no están presentes allá. Lo que había es tan caro que desde hace ya dos años, una de las compañías de partes automotrices más grande de Estados Unidos, Delfay, pidió la protección de bancarrota ante la Corte. Eso nos da la pauta de lo mal que está la industria automotriz americana, que no puede pagar los 30 dólares por hora que pagaba a un empleado leal, que había estado afiliado con el gremio, que tenía una especialidad dentro de la producción. Ni las partes que están llegando son hechas en Estados Unidos, y ya la mano de obra resulta costosísima pagarla al agremiado, igualmente costosos resultan los paquetes por un retiro de 60 años, que pagaban 30 dólares/hora hasta ese momento, y luego el 90% de la compensación de por vida. Y eso ya ni General Motors, ni Ford, ni ninguna de las tradicionales automotrices lo pueden hacer en Estados Unidos; tal es el cambio en la industria en ese país.
Esta situación no está restringida sólo al sector industrial donde había mucha mano de obra, se ve también en el área de biotecnología y en el de informática. En estas últimas el problema radica en una gran escasez de personal profesional, no hay suficientes profesionales de ciencias exactas en Estados Unidos (también ocurre en Europa). Entonces todo ese personal es traído de la India, de Rusia, de China, porque en los países que estuvieron bajo el comunismo, las universidades funcionaban como las proveedoras de los recursos humanos que necesitaba el Estado y se les destinaba un importante presupuesto. En cambio, si alguien quería estudiar, digamos Historia del Arte, no tenía muchas posibilidades. Y por eso es muy llamativo que en muchos países democráticos haya esta escasez de científicos.
De ahí la necesidad de la práctica migratoria en los Estudios de Abogados de Estados Unidos: lo que antes era una función pequeña, porque la economía no requería tantos extranjeros en el mercado de trabajo, ahora sí lo es. Por ejemplo INTEL y otras compañías han creado subsidiarias grandísimas en India, en China, porque (veremos algo sobre la Ley Migratoria de Negocios de EE.UU.) hay lo que llaman un maximum cup, un límite de 66.000 visas por año fiscal para profesionales. Y eso ha causado gran dificultad, porque las compañías no pueden satisfacer sus necesidades de traer gente. Hay enormes listas de espera, y tan pronto se abre el año fiscal para solicitar esas visas van a sorteo por computadora, y muchos de nuestros clientes nuestros quedan frustrados, porque, por ejemplo solicitan un arquitecto de software, o algún otro tipo de especialista, ya tienen a la persona contactada para que venga, pero luego no hay cupo. Se reconoce el problema, y lo han incorporado al gran debate migratorio.
Después de esta explicación, pasemos a la siguiente lámina. Vean ustedes, la política americana en cuestión de inmigración se ha caracterizado por épocas donde ha habido apertura, y Estados Unidos la tuvo desde la independencia de Inglaterra. No había casi necesidad de papeles hasta finales del siglo XIX. Las primeras legislaciones fueron motivadas por aspectos raciales, cuando trajeron muchos chinos para construir los ferrocarriles en la costa oeste, y eso originó las primeras leyes que disponían que en esos casos fueran devueltos. La siguiente fue motivada por el temor, después del atentado anarquista donde murió el presidente Mac Kinley. Después de la Primera Guerra Mundial hubo el temor al bolchevismo, que acarreó en 1924 un cese a las operaciones de Ellis Island -centro de operaciones donde llegaban los barcos de Europa con miles de inmigrantes-. Tan sólo con que la persona fuera visiblemente sana, se le reconocía la entrada, y así fue como Estados Unidos se nutrió de inmigrantes, lo cual le otorgó gran competitividad frente a los países que fueron herméticos. En Latinoamérica, salvo algunas excepciones como la Argentina y otros pocos países, no ha habido un influjo inmigratorio como el de Estados Unidos.
Esta noción existía desde el tiempo en que se formuló la Constitución. Jefferson dijo: “Nuestras leyes reconocerán su derecho a acompañarnos en esta sociedad”, en referencia a quienes llegaban con el convencimiento de poder encontrar la prosperidad en ese país. Tal es la filosofía que ha regido el derecho migratorio en Estados Unidos.
En la siguiente lámina, puede verse una pirámide que muestra las bases legales, desde el artículo 3 de la Constitución, hasta los reglamentos y el criterio de los oficiales. Es como el desarrollo de la ley escrita, los reglamentos, y cómo, cuando se llega a los aeropuertos, la discrecionalidad del oficial que lo admite emana en teoría de todos los derechos y obligaciones que cubren a esta pirámide.
Este organigrama que vemos ahora surgió como resultado del atentado terrorista del 11 de septiembre de 2001. Cuando los Estados Unidos han sentido vulnerabilidad se han vuelto mucho más atentos a resguardar las fronteras. La frontera Sur con México es resguardada más que la del Norte, aunque ha habido ya atentados serios donde es claro que entraron por Canadá. Tienen fronteras muy extensas, en cuanto a la muralla que pretenden hacer con México, primero querían trazarla desde California hasta el final de Texas, pero desistieron por lo extensa que resultaba. El senador Kennedy habló con los que pertenecemos al Colegio de Abogados Hispanos, y nos dijo que los recursos que se pudieran invertir serán totalmente ineficientes, porque una gran mayoría de los 12 millones de indocumentados en Estados Unidos llegaron como turistas, o como estudiantes. Es decir, que fueron admitidos legalmente, pero después no respetaron los plazos. Y ven también una pérdida económica, porque son 12 millones de personas, de las cuales el elemento criminal es una fracción muy pequeña, ya que la mayoría son personas que procuran progresar, sus hijos aún indocumentados son admitidos en las escuelas, consumen servicios, son gente que contribuye al bienestar social, y sin embargo se les niega la documentación. El presidente Bush no tiene una posición xenofóbica, que sí tiene la mayoría de su partido; él propuso medidas legislativas para cambiar el sistema migratorio. Hace ya un año y medio propuso una medida comprensiva para otorgar, no una amnistía, sino “un camino a la legitimización”. Los críticos dicen que se lo reconozca como lo que es: una amnistía, pero no lo es. En tiempos de Reagan hubo una medida distinta, por la que si alguien que había llegado ilegalmente demostraba diez años de residencia, pagaba una multa y quedaba regularizado. En cambio, esta legislación propuesta consiste en que si el inmigrante ilegal demuestra haber estado pagando impuestos, no tener antecedentes penales, al cabo de cinco años se está estudiando si deberá salir del país para luego tener opción a volver legalmente (cosa improbable de que alguien quiera o pueda hacerlo.
En la siguiente lámina tenemos varios mecanismos por los cuales un patrono en Estados Unidos debe determinar que está cumpliendo con la ley migratoria. Ése ha sido gran parte del debate cuando en 1976 se estuvo tratando de que el patrono fuera responsable de no contratar a indocumentados. En el pasaporte figura si la persona tiene derecho de trabajar, o si la visa es sólo de turismo.
Tenemos dos vertientes, las visas temporales de no inmigrantes y las que no tienen término, que son de residencia permanente. Y aquí viene un resumen de lo que han sido las medidas de seguridad, que cualquiera de ustedes que ha estado por negocios o de paseo las ha padecido: casi hay que sacarse los zapatos para tomar un vuelo interno en los Estados Unidos. De las clasificaciones que tenemos, la más típica es para profesionales, que está limitada a 66.000, como dijimos antes. Se tiene que determinar que el salario que tendrá es el prevaleciente, requisito que los gremios consiguieron imponer, queriendo evitar que los extranjeros vinieran a bajar los salarios. Pero esto no aplica a los profesionales por cierto, que en general vienen con salarios de 50 mil dólares para arriba.
La siguiente lámina es interesante, porque con México y con Canadá, por el Tratado Nafta, hay un trato preferencial migratorio que, por ejemplo, queda exento del límite de 66.000, y con respecto a Canadá hay otra prerrogativa: si un ingeniero canadiense viene a trabajar supongamos a Boston, puede presentarse en la frontera con copia de sus credenciales académicas, la carta de oferta de trabajo a su favor, con lo cual se le sella un permiso de trabajo por un año, renovable indefinidamente con la sola molestia de ir a la frontera anualmente. Los provenientes de México tenían igual permiso renovable, pero para eso debían cumplir trámites consulares y no simplemente presentarse en la frontera. Los profesionales de los treinta rubros que aparecen anexados al Tratado de Libre Comercio entre Canadá, Estados Unidos y México, están exentos de esa situación. Eduardo y yo estuvimos en una conferencia muy interesante en Monterrey en febrero de 1995, a los diez años del Tratado Nafta, y se analizó que este componente migratorio fue beneficioso. Porque los profesionales de Canadá estaban disconformes de que los americanos vinieran a trabajar a Toronto o a Montreal, pero que ellos no pudieran hacerlo en Estados Unidos.
Desde el punto de vista de México, también se benefició. Pero allí la problemática radicaba más que nada la gran población, porque aunque el Nafta ayudó en el desarrollo económico, de modo que se abrieron miles de puestos de trabajo en ciertas regiones, justamente por el tratado de libre comercio, el crecimiento de población es tal que no alcanzaron a dar respuesta a las necesidades.
El Tratado de Libre Comercio, conforme a la clasificación que vemos en esta otra lámina, contempla a ejecutivos que vienen a compañías americanas, si la subsidiaria o la matriz se encuentre en Estados Unidos. Por ejemplo entre ustedes Repsol, que es una compañía española pero tiene aquí a YPF y quisiera enviar personal a una subsidiaria en Houston. No tiene tampoco la limitación, porque se considera que es una intra-company trans, una clasificación muy útil porque evita también tanto papeleo con una compañía americana que no posea filiales en el exterior y quiere solamente contratar un extranjero en los Estados Unidos o traerlo desde afuera.
La siguiente lámina presenta la explicación de lo que es una visa para personas de aptitud científica o académica excepcional, con publicaciones y una carrera muy reconocida: éstas pueden entrar sin limitaciones y obtener la residencia permanente. Hasta aquí la presentación, y quedo a disposición de sus preguntas. Gracias.
-Dr. Eduardo Viñales
Yo mismo quiero transmitirte una pregunta. Hay 12 millones de indocumentados hispanos en Estados Unidos, ¿quién los emplea?
-Dr. Chiquiar Rabinovich
Se los emplea, por ejemplo, en las empresas contratadas para limpiar oficinas, porque en las nóminas de esas empresas aparecen tal vez 15 personas, cuando en realidad hay 600. No se han hecho redadas sobre empresas pequeñas, se han hecho redadas nacionales sobre las grandes, comprobándose que el personal que hacía limpieza de comercios después de ciertas horas, no estaba en condiciones legales para trabajar. En su caso Wallmart alegó que utiliza a contratistas independientes, a los cuales no tenía el deber de controlar. Ahí viene el pleito legal, porque estos contratistas derivaban la responsabilidad, diciendo que a su vez contratan con alguien que les trae a los empleados.
No es realista pensar que si intentan con todo el rigor de la ley sacar a esta enorme masa de indocumentados, puedan hacerlo. Creo que es mucho más realista liberalizar la legislación, hay un gran debate actualmente sobre esto. Pero hay dudas en hacerlo, por la repercusión política que pudiera tener. Hay gente importante que tiene en su empresa o en su propia casa trabajando personal ilegal. Por ejemplo, se determinó que la Secretaria de Trabajo, Velázquez, que había nombrado Bush en su primer mandato, tenía varias personas de servicio que eran peruanos ilegales, y ha habido muchos casos similares. Durante la presidencia de Clinton, la primera nominada a Fiscal General (como si dijéramos Ministro de Justicia) también tenía a dos personas empleadas en su casa, sin documentación para residir y trabajar, y descubierto eso, Clinton tuvo que retirar la nominación de esta funcionaria. La realidad es que no hay americano o americana que haga trabajos como personal de servicio. Pero así y todo hay una fuerte resistencia a estos intentos de liberalizar el régimen migratorio. El cupo de ingreso para trabajadores agrícolas es menor que el de profesionales, y sin ninguna duda se supera permanentemente. Sabemos que en los viñedos trabajan miles provenientes de Chile, de México y otros países sudamericanos. Estamos ante una situación que difícilmente pueda tener vuelta atrás.
Pregunta: ¿De dónde surgen estas políticas de los muros, quiénes las promueven?
-Dr. Chiquiar Rabinovich: Hay dos fuentes, la primera, una comisión que se llamó “9.11 Comission” que fue bipartita, y concluyó que la lección del 11 de septiembre es la de resguardar las fronteras. Ésa es la fuente que da origen a este tipo de políticas. En consecuencia, la manera de cumplir con las recomendaciones urgentes de dicha Comisión, era hacer más estricta la frontera, y la forma más sencilla consistía en levantar paredes, muros. El colmo fue una compañía contratista en Arizona, que tenía trabajadores ilegales construyendo esos tabiques en la frontera, eso se denunció, y el contratista se defendió diciendo que nadie más quería venir a trabajar en estas construcciones. Se arriesgó, pese a que todo el que contrata con el gobierno y tiene ilegales, va a la cárcel; para eso no hay multas.
Nosotros como abogados comprendemos lo complicado que es legislar cuando ya hay una realidad de indocumentados.
-Dr. Chiquiar Rabinovich: Hay que coordinar el pensamiento de los abogados fiscales, laborales y migratorios, porque pueden surgir, como usted dice, ciertas situaciones contradictorias. Si usted localiza la nómina de alguien en los Estados Unidos, la exposición impositiva va a ser mucho más grande. Si es en Nueva York, casi el 58% de sus ingresos de nómina son impuestos, porque allí el gobierno federal cada quince días realiza un control, igual en Boston. Entonces, muchos plantean no mudarse de donde viven, por ejemplo en Mónaco. Éste era el caso de un ejecutivo de una compañía petrolera registrada en British Virgin Islands, un lugar casi imaginario, pero la empresa está legalmente registrada ahí, y tiene una refinería en Puerto Rico y trae a este ejecutivo que era israelí, pero con residencia en Mónaco. En Puerto Rico queda sujeto a impuestos mucho más altos que en su residencia, y él solicita seguir pagándolos en Mónaco, aunque trabaja acá. Ahí ya entra el derecho migratorio americano, porque está en territorio americano, tal como si estuviera en Texas, o en Hawai, o en Colorado. Tiene que estar en la nómina para propósitos de la visa, aunque no resida en el lugar de trabajo; si está en la nómina paga impuestos. Es complicado. Además, para propósitos migratorios, la empresa tiene que estar en situación económica viable, al día con los impuestos, etc. Si los profesionales quisieran venir como turistas, y después pasar a desempeñar un cargo, estarían infringiendo la Ley de Migraciones.
Exposición del Dr. Eduardo Viñales
Agradecemos a Salomón, que me consta tiene un gran interés por lo hispano, y que conoce mucho de nuestro idioma y de nuestra política argentina. También tiene una gran militancia en Estados Unidos en favor de los derechos de los hispanos, que son primera minoría en la población y una fuente de negocios importantes, más allá de las visas, porque nos enteramos que hay 66.000 visas de profesionales, con lo cual la posibilidad de percibir honorarios es finita.
-Dr. Chiquiar Rabinovich: Hay más abogados de inmigración que posibles peticionantes
Dr. Viñales
Se cobra por la gestión y no por el éxito, porque me comentaba Salomón que se va a un sorteo. El abogado presenta formalmente los papeles ya compaginados, se va a un sorteo aleatorio, y me imagino lo difícil de explicarle luego al cliente que ya pagó, que no salió sorteado porque hay 300.000 aplicantes por año.
Estas charlas nos llevan a plantearnos que estamos efectivamente en un mundo globalizado, donde los funcionarios y los empleados rotan más que en el pasado. Era común observar, cuando yo empecé la profesión, que muchas de las empresas que hoy representamos no existían, porque no existían las actividades actuales. El trabajador que emigraba era el fronterizo que entraba para la cosecha, pero era muy difícil ver niveles técnicos que estuvieran cruzando fronteras. Hoy esta realidad se ha roto, por las comunicaciones. Hoy las empresas tecnológicas no tienen oficinas. Las oficinas de la Argentina reportan a una oficina regional en Miami, en Brasil, o en Chile, y en definitiva esta realidad trae aparejada no sólo la migración de funcionarios y ejecutivos, sino también de los puestos técnicos que se puede aplicar directamente en la web, cuando aparece un puesto en Europa y yo aplico. Toda esta modernidad no viene de la mano de modificaciones legislativas que en países como el nuestro necesitamos urgentemente.
Hagamos un poco de catarsis, porque acá todos somos abogados y observamos a diario la problemática que se nos presenta al aplicar criterios extraídos de otras culturas jurídicas en nuestra legislación que es cerrada y que obedece a una lógica de los años 70. Sobre eso voy a hablar, no soy un especialista en migraciones, pero me referiré igualmente a cuáles son los requerimientos formales. El tema migratorio no es un inconveniente en la Argentina, a mi modo de ver se resuelve, de alguna manera con cierta facilidad. Los problemas son laborales y de la seguridad social.
Sabemos de las distintas posibilidades que puedan existir: empleados extranjeros que uno contrata en la Argentina, o que son contratados en el extranjero para trabajar en la Argentina, o empleados argentinos contratados directamente por la casa matriz en el extranjero, o por la sucursal local y después enviados a la casa matriz.
Hay algunas formalidades en el tema migratorio que deben cumplirse, como por ejemplo la necesidad de un contrato escrito. A los efectos de promocionar el ingreso de un extranjero a nuestro país, necesariamente debe haber un contrato de trabajo escrito. Hay distintos tipos de visa, que les estoy señalando en esta lámina. En la figura de una oferta de trabajo, los americanos son propensos a hacer offer letter, que generalmente contienen plazos en los cuales los empleados se desempeñarán en la Argentina, y ahí empiezan los problemas, porque: ¿son un contrato a plazo fijo? Tiene plazo, tiene condiciones y tiene generalmente un menú de opciones de remuneración y compensación que no se ajustan a nuestra legislación. Por ejemplo compensación total, salario anual y no mensual, no se prevé sueldo anual complementario. Y luego están los beneficios: todos sabemos que un empleado expatriado generalmente viene con un plan de pensión, puede venir con plan accionario, con el pago del colegio, con el pago de la cuota social de un club. Tratar estas cuestiones con un empleador americano es imposible. En primer término lo más difícil de hacerles entender es que las ofertas de trabajo deben ser locales. Una compañía que no es empleadora no puede promocionar una oferta de trabajo a un empleado que se va a desempeñar en la Argentina. Estas dificultades nos llevan a litigar, lo cual no es tan malo para nosotros los abogados.
El empleado extranjero pretende que su salario sea abonado en su país de origen, yo lo resuelvo pagando las cargas sociales localmente y en definitiva violando alguna disposición de Policía del Trabajo, que en caso de ser detectado va a implicar una multa que es muy puntual. La gravedad existe en la falta de tratados bilaterales que contemplen el pago de la seguridad social. Y menciono el tratado multilateral del Mercosur, que costó muchísimo consensuarlo, pero que no está reglamentado. Hoy, el flujo de fondos al sistema de la seguridad social entre los países no se produce como debería producirse. En estos momentos, por ejemplo, tengo un reclamo de un funcionario argentino que es expatriado a Brasil y que no recibió los beneficios de la seguridad social, con lo cual se le deben los aportes y contribuciones en la Argentina. Él en Brasil no se va a jubilar, sino en la Argentina, y dice que con ello se le deben daños y perjuicios por los aportes y contribuciones no realizados.
Estas situaciones desnudan el hecho de que carecemos de una normativa específica que prevea esta nueva forma de hacer negocios y esta migración de funcionarios y técnicos que se da a diario. Ni hablar de empresas multinacionales argentinas -pocas, pero las hay- que contratan aquí y remiten a un empleado al extranjero y después lo repatrían ¿con qué condiciones de trabajo al regresar? Tenemos legislación muy específica que impide modificar las condiciones de trabajo. Si yo lo hago volver ¿se las modifico?, en realidad estoy aplicando una ley extranjera, porque estoy ejecutando el contrato extranjero. Pero en definitiva esos beneficios que tuvo cuando fue expatriado, los pretenden en la Argentina. Y he llegado al límite de un reclamo absurdo para mí, pero que puede tener acogida: funcionarios que sostienen que percibían en Brasil un adicional del 20, 30 ó 40% por la diferencia de costo país, y trasladados a la Argentina se consideran despedidos porque les han afectado la intangibilidad del salario, a pesar de que éste le era pagado en el extranjero.
Éstas son las cuestiones que debemos atacar, desde mi punto de vista, conscientes de que hay muchas modificaciones legislativas propuestas.
Lo que estamos viendo en la justicia laboral, cuya finalidad es proteger a la parte más vulnerable, en estos momentos está siendo utilizado como un instrumento de reclamos millonarios.
El cómputo de la antigüedad, aunque sea en entidades legales extranjeras, es el mal menor. También debemos ver cómo asesoramos a los clientes en general en cuanto a qué se hace con un contrato, si se suspende la relación laboral, se despide e indemniza en la Argentina cuando uno lo expatría, cómo se deducen los pagos realizados en el extranjero. Por ejemplo relaciones laborales concluidas en Brasil, donde hay un sistema que prevé una capitalización y el pago de una multa en el caso de despido arbitrario. En todas estas cuestiones estamos carentes de regulación específica.
El tema que a mí me ocupa muchísimo es stock option. Lo he hablado bastante con el Dr. Tadei en la AFIP y no logramos encontrarle solución, la mejor solución para un instituto que tiene ciertas características del salario y tiene otras que resulta difícil desde la práctica considerar, un beneficio aleatorio que no depende del trabajo personal, ni de la dedicación, ni de la performance siquiera de la empresa local empleadora, caracterizarlo como salario. La verdad es que la AFIP hoy no está ocupada en este tema, porque no lo detecta. En inspección, los beneficios accionarios son otorgados por la casa matriz, no pasan por el recibo, no se registran en ninguno de los libros laborales, con lo cual para la AFIP no existen. Pero la realidad es que los funcionarios no pagan impuestos, ni acá ni allá. Este tipo de situaciones terminan beneficiando a muy pocos, y destaquemos como una peculiaridad que los funcionarios extranjeros que vienen, generalmente se casan acá, se afincan y hacen juicios.
En esta otra lámina tenemos un enigma de la vida real que pongo a consideración, para que alguno me ayude a develarlo. Las situaciones que se pueden producir con este tipo de compensaciones: un empleado es contratado en Estados Unidos, donde se le otorga un plan accionario, trabaja cinco años en Brasil, viene a la Argentina, acá ejecuta el plan y obtiene la ganancia. ¿Y qué viene a ser esto? Es un ingreso de fuente extranjera, porque si bien lo percibe en la Argentina, le fue adjudicado en Estados Unidos y lo ganó en 3 empresas diferentes. Mi opinión es que hasta tanto no haya una regulación específica, podría dar algunas pautas la AFIP diciendo: esto puede ser remuneración sin cargas, o puede ser un sistema de compensación que tenga un pago diferenciado. ¿Cuál es el momento? ¿el momento en que uno ejecuta?
En jurisprudencia regional hay algunos antecedentes muy buenos. La Suprema Corte de Venezuela, bastante curioso, trató un reclamo de opciones accionarias de un funcionario argentino en Venezuela, marcando una jurisprudencia muy favorable, que claramente lo califica como un beneficio. En Brasil hay jurisprudencia controvertida, pero con la gracia de los brasileros. En uno de los fallos que me tocó leer, un juez dice: “Un avión es un avión, una cosa es una cosa, otra cosa es otra cosa. Esto es otra cosa.” Con esa claridad meridiana, en definitiva justificaba que la utilidad o la ganancia depende de un factor que es enteramente ajeno, que es el desempeño de la Bolsa. Uno de los ejemplos que también damos cuando litigamos es que en los 90 si alguien tenía opciones accionarias estaba perdido, ahora estaría de nuevo arriba. Pero esto no depende del trabajo.
Para finalizar, nos gustaría escuchar sus preguntas, para que podamos transmitirles las experiencias que tenemos en estos temas.
-Dr. Viñales: Lo que vos decís es muy cierto, y la confusión viene porque hay distintos tipos de planes, Stock Option es sólo uno de ellos. En un Stock Purchase Plan no se arriesga nada, porque ahí directamente te dan las acciones por un precio menor al promedio de cotización del semestre. Pero en definitiva, la corporación se puede estar financiando con ese sistema.
-Auditorio (no se identifica): No soy especialista en derecho laboral, soy una rara avis en este encuentro, pero quisiera hacer una acotación. La reflexión que me hago es que la legislación laboral nació para otra cosa. Todo este tipo de relaciones ¿son relaciones laborales? En la formación de los jueces, el fuero laboral está formado para una determinada legislación, que nació protectora para un fenómeno industrial determinado, etc. Entonces ¿no hay que volver a la locación de servicios? El contrato de trabajo surgió como una especialidad en el gran marco de la locación de servicios del Código Civil, pero estos asuntos escapan a los contratos laborales, están incluidos en la locación de servicios.
-Dr. Viñales: Quizás sea así, porque realmente el espíritu de la ley no es éste. Estos son institutos que escapan a lo estrictamente laboral, porque la capacidad de negociación que tiene un señor que gana 5 millones de dólares por año es muy distinta. Y él ¿tendrá derecho a recurrir a la justicia del trabajo, y su carpeta va a estar al lado de la del operario que perdió un dedo por accidente laboral? Es complicado, yo creo que hay que hacer docencia, habría que escribir, y la gente que está cercana -digamos la gente de AFIP, etc.- debería empezar a escribir. Porque las consecuencias son sumamente gravosas.
Tuve una audiencia de conciliación hace poco, a la que compareció una ejecutiva de Estados Unidos, era un reclamo muy grande, de 20 millones de dólares. Con la jueza presente, la compañía, a través de esta mujer ofreció 3 millones. Y la jueza le dijo que acá se usa ofrecer el 50% (risas). Yo pensé que 10 millones es casi el presupuesto de toda la Justicia, y la ejecutiva dijo que ésta era la oferta más grande que habían hecho en toda la historia de la compañía para un funcionario de este nivel, en cualquier lugar del mundo. Finalmente este señor percibió 5 millones de dólares en opciones accionarias.
-Dr. Chiquiar Rabinovich: Para que se sientan mejor, les digo que eso no es privativo de la judicatura acá: la aplicación de la ley en cuestiones especializadas en México es parecida. México promulgó una ley de prácticas anti trust similar a la de Estados Unidos, y es muy difícil para un juez que no tiene nociones claras de economía cómo aplicarla en una situación de prácticas monopólicas, o que están atando el comercio, que los precios están controlándose por fuera de las fuerzas del mercado.
Es muy difícil decirle a un juez que tiene que estudiar, pero con los cambios y con las especializaciones en la materia, tiene que hacerlo. En Estados Unidos hay Salas que tienen competencias, por ejemplo en Patentes. Migraciones es una jurisdicción sólo del gobierno federal, con jueces que lo único que hacen es práctica de migraciones. Por eso digo que aquí, el Colegio de Abogados, al igual que en Estados Unidos ciertos Foros, está en posición de “educar” diplomáticamente a los magistrados, mejor que la observación que pudiera hacerle un abogado en los estrados.
-Dr. Viñales: Una reflexión más, nosotros que somos Estudio de nicho, generalmente los estudios corporativos no se interesaban por los temas laborales y ahora hay un interés concreto, porque son contiendas que tienen un valor económico enorme, y son cruciales para el negocio, cosa que antes no ocurría. Lo que era una actividad de nicho ya no lo es más, vemos cómo paulatinamente todos los estudios se arman para responder a estas necesidades de los clientes, que son cotidianas.
-Pregunta al Dr. Chiquier Rabinovich: En México pude comprobar que las empresas están inscriptas con la aplicación extraterritorial de convenios colectivos, donde ellos mismos acuerdan con sindicatos y luego intentan aplicar esos convenios fuera del propio territorio, principalmente las automotrices. ¿Hasta dónde les toca participar a ustedes en Estados Unidos en esos convenios para darles vigencia extraterritorial?
-Dr. Chiquier Rabinovich: En lo que es la práctica de business inmigration, el empleado que puede ser parte de un convenio colectivo, entra individualmente. Le doy un ejemplo: la multinacional Cemex, tercera más grande del mundo en cemento, tiene convenios colectivos en México con una multitud de sindicatos. Ellos tienen plantas también en Estados Unidos. Si envían un gerente de línea a Houston, utilizando muy bien la figura del intra-company transfer, todo su salario está gobernado por el convenio colectivo vigente en México. A los efectos de Estados Unidos, su contratación es regida por los términos de México. Pero en aquel país la figura de “empleado libre de remoción” existe. Usted como abogado tiene que demostrar la relación contractual, pero la relación no tiene que surgir forzosamente de un contrato, la formalidad del contrato no es necesaria. Lo interesante es que para el formulario de inmigración hay que poner por escrito la descripción del puesto que va a ocupar y el sueldo a percibir y los términos en que se percibirá. O sea que el contrato, el consentimiento, ya viene en los formularios a presentar para obtener la visa. Yo como abogado de migraciones le pediría al patrono que me dé copia de ese convenio, no para establecer la relación patronal-laboral, sino para demostrar que la persona va a devengar esos ingresos. Si surge algún problema sería en México, porque a los Estados Unidos no les importa la periodicidad del pago al empleado. Ese tipo de especificaciones vienen incluidas en el convenio colectivo. A los Estados Unidos le importa que el patrono sea de buena fe, que esté en posición económica de poder pagar ese salario, y que el empleado trabaje el tiempo que requiere la ley para ser transferido, que es un año para empleados regulares, y seis meses para ejecutivos de alto nivel.
-Dr. Viñales: Es una antigua aspiración de Pardo en SMATA, que siempre quiso tener convenio de región al menos. Los honorarios se van aproximando, la mano de obra automotriz en San Pablo es cara, pero estamos muy cerca ya.
-Dr. Chiquiar Rabinovich: Las compañías que hacen transporte muy grande, siempre se han quejado de que no permitían entrar a canadienses ni a mejicanos. Los camiones tenían que llegar, descargar y volver a cargar en la frontera. En estos casos los sindicatos americanos decían que a los trabajadores mejicanos se los veía trabajando más horas que las máximas permitidas en Estados Unidos, que no tenían ninguna prestación médica, etc. Pero a nivel de lo que manejamos en nuestros estudios, si un patrono tratara de ahorrar en salarios usando gente de afuera, llevará las consecuencias, que pueden ser catastróficas para la empresa. Nada más por mi parte, muchas gracias. |
