Conferencia: Casos TARINGA Y CUEVANA
Reflexiones sobre la Propiedad Intelectual en la cultura 2.0
El 16 de abril, organizado por la Comisión de Propiedad Industrial y Derechos de Autor del Colegio, se realizó la Conferencia: Casos TARINGA Y CUEVANA – Reflexiones sobre la Propiedad Intelectual en la cultura 2.0
Palabras de apertura: Dra. Helena Noir
En general la tecnología nos da a los abogados mucho para decir. Nos tienta, nos seduce y, particularmente, influye mucho en nuestra área de práctica, y es un proceso de cambio mucho más acelerado de lo que vamos nosotros con nuestras ideas.
Antes de darle la palabra a Santiago Siri para que abra el fuego y nos sacuda los pensamientos, quisiera hacer una reflexión inicial en cuanto a que todo este proceso que estamos viviendo, tan rápido, tendría que hacernos mirar las leyes desde otro cristal, en el sentido de bajar un poco más a la realidad que nos presenta Internet. Así como el derecho comercial originalmente fue un derecho de comerciantes, al que después la gente del derecho comenzó a darle forma, yo creo que en la actualidad estamos viviendo un desarrollo muy parecido a aquel.
Todos los progresos que nos tira por la cabeza la tecnología, con mayor rapidez de lo que podemos aprender en siglas y términos, nos obliga a reflexionar sobre la necesidad de volver a tener anclaje con esta nueva realidad. Después entender jurídicamente qué significa con las leyes que tenemos, dentro de las cuales debe funcionar esa realidad tan dinámica.
Intervención del Dr. Santiago Siri
Gracias por la invitación. Este es un tema más que interesante, y ya es la tercera vez que me invitan a un panel del estilo, para hablar de propiedad intelectual, rodeado de abogados. Impresiona el orden de cambios que estamos atravesando en este momento, a partir de las tecnologías de la información.
No es la primera vez en la historia que se producen cambios en este orden de irrupción y transformación, en todos los planos de la realidad. Un inversor muy conocido de Silicon Valley dijo que “el software se está comiendo al mundo”. Prácticamente todo sistema, todo proceso, está siendo digitalizado. Y a medida que interactuamos con nuestros teléfonos móviles, más cotidiano, más ubicuo y más constante se vuelve esa relación a través de los sistemas digitales.
Algo muy interesante de plantear desde el punto de vista de los sistemas, es que en algún punto una tecnología de la información que cambió radicalmente la forma en que vivimos y nos desarrollamos como humanidad fue la imprenta. Hace cinco siglos atrás fue una innovación de la tecnología de la información; permitió replicar y reproducir información a un ritmo antes insospechado. Anteriormente se dependía de un talento casi divino, en manos de los monjes que eran los escribas, que poseían el don de escribir. Y de repente la imprenta introdujo una tecnología de la información que no solo puso en muchas más manos la capacidad de leer y escribir, sino que también transformó muchísimos intereses. Entre los primeros en oponerse a la imprenta estuvieron los dramaturgos de Europa, que se encontraron con que sus obras que hacían para los teatros de las aldeas locales estaban siendo reproducidas e interpretadas en un sinnúmero de teatros alrededor de Europa sin su consentimiento. Y se llamaron a ir a quemar las imprentas porque atentaban contra su propio negocio. La primera vez que leí esta historia me pareció fascinante, porque le vi una analogía muy directa con lo que está ocurriendo hoy con la cultura y con Internet. Revisando un poco más en la historia, encuentro que mucho antes, cuando apareció la escritura, los relatores orales de cuentos también se opusieron a ella, que era una nueva forma de acceder a la información. Generalmente estas tecnologías provocan tensiones porque hacen posible que mucha más gente acceda a conocimiento y a ideas, en lo que sería una democratización no solamente de la información sino también del poder.
Desde el punto de vista de sistemas yo tengo una carrera ligada a lo que es Internet y a lo que son las redes y a lo que es software, y a medida que crecí profesionalmente y empecé a relacionarme con situaciones legales, tener que leer contratos y entenderlos o interpretarlos, me llamó mucho la atención –yo venido del mundo de la programación– que en algún punto un contrato es una forma primitiva de software. Un contrato es una herramienta hecha para poder construir un sistema, es código; el código regula el comportamiento de los actores dentro de un determinado sistema. Los contratos, hechos con la tecnología de la imprenta, claramente montaron el sistema en el que vivimos hoy. Porque vivimos en un sistema que se basa en la ley, en el dinero, que son formas de contrato, formas en que la tecnología de la información de hace cinco siglos atrás, que nos llevó de la Edad Oscura al Renacimiento al orden establecido, al orden en el que nacimos nosotros en este mundo en el que se terminó consolidando. El estado-nación es un fenómeno del siglo XIX y a partir de contener fuerzas productivas de la industria generó la ley y el marco legal en el que todos vivimos como ciudadanos.
Siempre me pregunté por qué alrededor del 80% de los que están en el poder, en los congresos de todos los países del mundo son abogados, y es porque de cierta forma ellos son los hackers del viejo sistema. Son quienes saben manipular ese código, quienes saben escribir la cláusula, la función y los distintos componentes que conforman la ley. Y estamos viviendo un cambio de paradigmas respecto a la tecnología de la información, respecto a la forma en que constituimos sistemas que nos gobiernan como humanidad. En el estado-nación el tamaño de un país es un territorio a veces bastante expandido, pero no es un tamaño continental ni un tamaño local. Ello tiene que ver con las capacidades tecnológicas que había en el siglo XIX, la capacidad del correo y la capacidad de control que había desde la capital hasta las fronteras para contener a un mercado en común. Están profundamente ligados a las capacidades tecnológicas los sistemas legales, el dinero es también una muestra contundente, pues es un contrato que mueve muchas voluntades, y el dinero en forma de papel moneda (contrato) fue posible a partir de la sofisticación de la imprenta.
Por eso tengo muchas veces la sensación de que vivimos en un mundo que viene de la imprenta y que vamos hacia un mundo de la red, y que en ese sentido hay cambios de estructuras muy fuertes que se dan entre ambos mundos. La propiedad intelectual es sin dudas el primer tema donde ha habido una gran irrupción por parte de la red, que ha tocado intereses muy importantes.
El mundo del estado-nación o del contrato, tuvo su gran fenómeno económico en la era industrial, cuya lógica económica se basa en que los recursos son escasos y frente a esa escasez, el más eficiente es quien logra triunfar. El sistema capitalista, que opere con mayor eficiencia en la administración de esos recursos, es el que genera mayor valuación de sus acciones. En el mundo de la red, que se abrió desde el surgimiento de la web a principios de los años 90 y que hoy nos afecta cada vez más la vida diaria, estamos pasando de un mundo que viene de una lógica de recursos escasos a un mundo donde el principal recurso es abundante: la información en esos aparatos digitales, las computadoras. La capacidad de cómputo de la humanidad se está duplicando cada 18 meses desde 1965 hasta el día de hoy, aumenta de forma exponencial, se duplica respecto a 18 meses atrás. La capacidad de cómputo, de almacenamiento y de ancho de banda (las tres grandes variables de los sistemas digitales) se están expandiendo en forma explosiva desde hace cuatro décadas. La cantidad de transistores que podemos introducir dentro de un microchip se duplica en el lapso mencionado.
Frente a tal realidad se generó un contexto de abundancia, dentro del cual pasamos de una economía industrial a una economía del conocimiento. En esta nueva economía ser eficiente ya no es el valor fundamental de una empresa, sino que quien se vuelve más valioso es el que puede construir sentido. La construcción de sentido es dentro de ese contexto de abundancia, el poder interpretar de la forma más inteligente qué es lo que está ocurriendo con la información: entre tanta data poder interpretar la lógica.
Los mercados en todo el mundo están dando pauta de eso. Hace unos dos años Aple pasó a valer más que Exxon como compañía, y en el top ten de las compañías que cotizan en bolsa, la encontramos junto con Google y con cualquier compañía donde los inversores están apuntando a construir sentido detrás de la información. Si dudas es un cambio de paradigmas muy importante; si analizamos la historia de la imprenta, es claro que lo primero que cambia es la cultura, los dramaturgos se enojan pero a la larga aparecen formatos idóneos a la imprenta, como la novela, que permiten formas de expresión y formas artísticas antes inexistentes para la humanidad. La posibilidad de leer en 300, 400 ó 500 páginas una obra que viene de otra persona, silenciosamente en un diálogo de uno mismo con sus pensamientos, es una transformación de la conciencia realmente muy profunda.
En Internet también hubo una innovación literaria que se destaca por la longitud, en este caso no la longitud que tiene un libro o una novela, sino que es el twitter, cuya innovación es la brevedad. Lo interesante de la experiencia del twitter es que también trae una transformación de la conciencia, porque cuando expresamos un pensamiento en realidad estamos participando de una conversación con otros, estamos compartiendo una idea con otros, estamos teniendo un diálogo abierto entre muchos, que nos pueden llevar a conclusiones a las que pensando aisladamente no podríamos llegar.
A medida que se sofistica la imprenta desarrolla el dinero en papel moneda, desarrolla los sistemas de contrato, las primeras compañías que emiten acciones, etc. Y hoy con Internet nos asalta la sensación de que en los últimos 15 años estamos viviendo de nuevo esa transformación de la cultura. Si observamos la historia de la música tenemos que en el siglo XIX si alguien quería escuchar buena música tenía que pagar la entrada a una Filarmónica, donde tocaran cien músicos y durante una o dos horas iba a poder gozar de excelente arte, pero abonando una entrada probablemente muy cara, solo accesible para una élite. Después la radio y el vinilo hicieron mucho más accesible esa experiencia o ese conocimiento, tal vez perdiendo un poco de calidad. Entonces pagando 40 ó 50 dólares se podía tener un vinilo y escuchar una banda como Los Beatles. Y ese camino de abstracción siguió adelante, porque después la digitalización permitió masificar mucho más –probablemente se comprime más la información, hay pérdida de calidad–; con el CD mucha más personas consiguen acceder a esa música. Incluso al crecer los mercados hay muchos más compositores, muchos más músicos, muchos más estilos musicales. El caso es que con la red se llega a un punto máximo de abstracción, se llega al MP3, ya ni siquiera es el soporte físico, es un archivo, es un pedazo de información que se comparte digitalmente a través de computadoras que están conectadas en red. Incluso hoy ya hablamos de close computer, donde ni siquiera pesa la capacidad de cómputo que tiene el hardware. Mi teléfono hoy tiene diez veces más capacidad de cómputo que la computadora de escritorio que usaba 6 ó 7 años atrás. Y no es porque se potenció tanto la capacidad de hardware, sino porque estos dispositivos están conectados en red. Y es mucho más eficiente hoy para mí hacer una búsqueda en Google que hacer el autocorrect en el splatche local de mi teléfono; estar conectados en red potencia las capacidades de cómputo, de hecho los efectos de redes es algo que está muy estudiado, las potencia literalmente, matemáticamente hablando.
Estamos en un ecosistema en el que la información llega a un punto abstracto máximo, por el que es posible obtener casi toda la música del mundo con un costo muy parecido a cero. Eso plantea un mundo completamente nuevo respecto a las reglas de juego. Esto que ocurrió con los MP3 produce una reacción, como la de los dramaturgos en Europa en el siglo XV, que a la larga traerá una forma de adaptación. Habrá que innovar desde los modelos de negocios, desde los servicios tecnológicos, y de hecho creo que la discusión sobre la música particularmente en varios mercados empezó a saldarse, aparecieron servicios como Spotify; iTunes le encontró la vuelta a vender a 1 dólar la canción; incluso entre nosotros Taringa anunció un sello discográfico propio, Cuevana también encontró puntos de encuentro con algunas de las distribuidoras de cine. Porque está claro que detener el cambio es muy difícil, es como pretender frenar una avalancha con una cuchara. Creo que lo que deja todo este suceso que ocurrió con la cultura, esta transformación de paradigma, es algo positivo.
También somos testigos de grandes cambios en el orden social con el uso de redes sociales, y en aspectos económicos. Este fin de semana La Nación publicó un artículo sobre los Bitcoins, afirmando que son al sistema económico lo que hace 15 años atrás el MP3 era a las industrias discográficas; claramente hay un interés mucho más pesado detrás de la lógica de los Bitcoins. Existen iniciativas en todo el mundo que tratan de transformar el statu-quo de cómo pensamos o entendemos la democracia. En Europa apareció el Partido Pirata, es interesante saber cómo emerge, porque fue a partir de un caso muy conocido, el de The Pirate Bay, el principal sitio donde se comparte Torrents. En sí misma la historia de The Pirate Bay es una muestra de cómo Internet se adapta y se readapta permanentemente. Voy a hacer una pequeña digresión para contar esa historia e ilustrar un poco mejor esto.
El primer servicio de descargas para poder acceder a MP3 es Napster, el caso más conocido. El problema que tenía Napster, y finalmente la razón de su caída, fue que centralizaba la información. Había un servidor central que reunía todas las direcciones de aquellas computadoras que guardaban ese archivo MP3 que uno buscaba. Uno iba a Napster como si fuera un banco y nos apuntaba la computadora donde estaba el archivo buscado. Entonces claramente el enemigo de la industria discográfica era muy fácil de identificar, solo había que cortarle la cabeza a Napster para frenar la descarga ilegal de música. Cuando Napster cae, aparece inmediatamente otra innovación: un muy joven programador, que para entonces no tenía más de 18 ó 19 años de edad, hizo un protocolo que se llama Torrents que no va a un servidor central. El Torrents es un archivito de 20 KB, muy liviano, que se puede transmitir por mail, contiene las direcciones de las computadoras que tienen la fracción de información que estamos buscando. Entonces nunca hay un banco central, existe una red par a par. No hay ningún nodo que tenga más preponderancia que el otro, la información está distribuida en toda la red de forma equitativa. Pirate Bay se volvió el buscador de Torrents más consultado del mundo, se decía que hasta el 6% ó 7% del tráfico de Internet pasaba por allí.
Hay un documental muy recomendable que puede buscarse en youtube, “Pirate Bay away fron Keyboard”, que sigue todo su caso judicial en Suecia y cuenta los problemas a los que se enfrentaba este grupo de programadores, que no eran más que tres, a quienes les fascinaba el desafío técnico de armar una infraestructura enorme pero con muy pocos servidores, cinco o seis solamente manejados por tres. Muchos se preguntaban si había alguna organización terrorista detrás, y realmente no eran más que estos tres chicos a quienes les divertía tener este sitio de intercambio Torrents. Lo curioso es que cuando se falla en contra de Pirate Bay en cuanto a la descarga, lo que deciden después ellos es que no iban a distribuir más Torrents dentro de sus servicios, iban a poner Archivos punto Magnet, que contienen direcciones del Archivo punto Torrents, y así ad infinitum; siempre se va a encontrar alguna vuelta.
Lo que ocurrió en el caso Pirate Bay es que empezaron a perseguir a los servicios de hosting, a quienes le daban a Pirate Bay el ancho de banda para alojar a sus servidores y su conexión a Internet. Por último, el único recurso que encontró Pirate Bay para poder protegerse fue recurrir a un partido político, entonces formaron el Partido Pirata, aduciendo que el partido era libre de propagar cualquier ideología dentro de un sistema democrático como el sueco, y los servidores que antes estaban dentro de un proveedor de hosting privado, pasaron a ser servidores de un partido político, que hoy es la organización que maneja la infraestructura sobre la que corre Pirate Bay. De esa forma se protegieron legalmente frente a un sitio de descargas que todavía funciona. Si quieren bajar algo pueden ir, piratebay.org, y van a encontrar cualquier contenido. Es una historia con réplicas en distintos países, y entre nosotros son los casos de Taringa y Cuevana que tuvieron conflictos con la industria de la música y del cine, respectivamente.
Los sistemas con los que convivimos son sistemas donde está este conflicto entre la ley y el software. La sensación es que un estado puede legislar pero no puede programar computadoras, y al final del día el conflicto que se presenta es entre dos formas de código. Un abogado muy conocido, profesor en Standford y en Harvard (las dos costas), Lawrence Lessig, fundador de una organización que se dedicó a armar un contrato alternativo al copyright que propone en definitiva un contrato mucho más flexible, porque permite que cada creador de cultura pueda al menos dar permiso para que se replique su obra, dice que en Estados Unidos –con la visión típica americana de mirar todo desde su propia geografía– hay un conflicto de dos códigos: el que sale de Washington y el que proviene de Silicon Valley. El primero está escrito con tinta y papel mientras que el segundo está escrito con unos y ceros. Uno está sujeto a las burocracias y a las velocidades físicas, y el otro va a la velocidad de la luz y se transmite por fibra óptica. En un mundo donde claramente estamos ante una globalización y lo que más rápido se ha globalizado fueron las mercancías y el dinero, al momento de pensar la ley me parece interesante entender cómo estos nuevos sistemas pueden ayudarnos a repensar también la globalización de nuestros derechos.
Creo que el tema de copyright ilustra muy bien blanco sobre negro las diferencias entre las dos tecnologías de la información, y acerca de dónde entran en conflicto. En Internet se dio un fenómeno económico único en los últimos 20 años, que la red es el primer medio donde hay una producción de las mismas capacidades industriales que tuvo la era industrial, pero en el que la gente que trabajó y contribuyó lo hizo a cambio de nada. Eso es el software libre por ejemplo, donde la lógica económica o el incentivo económico deja de ser un interés de proteger la obra, porque pasa a ser mucho más valioso compartirla. Es un fenómeno muy importante porque el 80% de los teléfonos del mundo por ejemplo hoy tienen software libre y lo mismo pasa con los servidores de Internet: el 60% de los servers de Internet corren sobre Linux, que es software libre; entonces la capacidad de la propia red ya se monta sobre formas productivas que no tienen un correlato económico tradicional. Frente a ese cambio, creo que más que resistirlo hay que abrazarlo. Gracias.
Intervención del Dr. Marcelo García Sellart
Como bien decía Santiago, nosotros nos criamos en esa cultura de leyes pensadas para una dinámica contractual, de negocios, que no es la que al final del día descubrimos hoy. Hoy la realidad nos estalla en la cara todo el tiempo. Entonces ¿qué pasa cuando encontramos modelos de negocios, como pudiera ser Taringa –que en el fondo es un modelo de negocios– que colisionan con derechos de particulares? Tal vez no les podamos dar en este panel las respuestas finales, posiblemente vamos a ser el peor modelo de panel en el sentido de que les vamos a generar más preguntas todavía. No tenemos todas las respuestas hoy, de hecho me sucedió que yo tenía mi power point casi terminado y la gente de Taringa no tuvo mejor idea que firmar un acuerdo el viernes que me obligó a revisar todo lo que había pensado para este panel.
Taringa empezó con un alud de causas penales. Al principio sabía de dos, después encontré que eran cuatro. Se procesa a los dueños que están detrás del nombre comercial Taringa por el delito previsto en el artículo 72 inciso a. de la Ley 11723. Se embargan los bienes y se intima a los socios a eliminar los posts que se consideraban en infracción a la ley. Todos los fallos más o menos se replican en su esencia y prácticamente se repiten a la letra. En los extractos que fui haciendo de las consideraciones vertidas en ellos, voy tomando frases de uno o de otro, según me parecen las ideas más redondeadas. Básicamente se investiga la infracción al derecho de reproducción de los titulares de las obras que se reproducían, a través de links a Torrents. Porque la estructura de Cuevana es –como la propia Cuevana lo explica a los usuarios antes de las altas– que no aloja la información, eventualmente alojará algún posteo de un usuario, pero cuando se sube música, videos, libros, se reproducen cosas, el grueso está en otros servidores que ni siquiera dependen de Taringa sino que los links son a través de Torrents. Entonces, un gran punto a debatir es si hay o no una infracción al derecho de reproducción, se investiga básicamente eso.
La defensa, frente al auto de procesamiento que es apelado, que termina en los fallos que fueron publicados e intensivamente distribuidos para que todos nos asombremos, levanta en parte toda esta nueva mirada que en alguna medida fue planteando Santiago en su presentación. Por empezar, dice la defensa, nosotros no violamos el derecho de reproducción, no incurrimos en la conducta típica prevista en el 72 a., por la sencilla razón de que nosotros no reproducimos. En cuanto al papel de partícipe necesario de la conducta, dice que para que haya participación tiene que haber un concierto de voluntades destinado a cometer la conducta típica antijurídica y culpable, y como en realidad los que ejecutan la conducta de reproducción indebida ni siquiera están identificados en la causa (están todos detrás de los sitios de Torrents), eventualmente el que reproduce es quien tiene la porción de la obra reproducida en su servidor o quien la subió ahí, nosotros no concertamos voluntades con nadie, manifiesta.
Respecto del control, que es otro clásico punto de tensión con los que administran plataformas de estas características, dice la defensa de Taringa: nosotros, a un ritmo de 20.000 posts por día, no podemos controlarlo, con lo cual imputarnos penalmente la comisión de un delito por omisión es bien discutible, porque no es tan fácil tener un control a priori. Hay una invocación a que lo que ocurre dentro del sitio es asimilable a la libertad de prensa, un punto que después será interesante tratar aunque sea en forma breve.
Finalmente van por el monto del embargo. Dice que no tiene un parámetro objetivo, son embargos por $200.000 en tres causas y por $100.000 en la cuarta. No hay un parámetro objetivo para evaluar el daño causado y ello sería eventualmente materia de reclamo por vía civil. Yo ahí no estoy tan de acuerdo, uno se puede presentar como actor civil en una causa penal y pedir la indemnización en sede penal. Seguramente es más jugoso lo que uno pueda sacar en sede civil que en sede penal.
El tribunal llega a la conclusión de que la reproducción está definida en la Ley de una manera amplia, “…es la reproducción material en cualquier forma o por cualquier medio”. Introduce ahí un concepto: “…por medio de objetos corporales idénticos o similares”. La palabra corporal en este caso no cabe, porque no hay un nuevo CD, no hay un BHS, no hay un libro impreso. Lo que hay es un archivo o una parte de archivo subido a un sitio desde el cual se descarga siguiendo los links que están en cada posteo. Me estoy anticipando en cosas que podemos discutir después más ampliamente.
Luego mantienen el tema de la participación por vía de la imputación, porque dicen: si los imputados no hubieran puesto esta plataforma al servicio de los usuarios, no se podría dar esta reproducción no consentida por los titulares del derecho. Reconoce que es cierto que hay otros autores actuando en la mecánica, que son aquellos que suben y bajan el material de las páginas, pero explican que también le están facilitando el medio para que lo hagan; son conocedores de que esto puede ocurrir en la plataforma y además, dice el tribunal creo que en forma dogmática, “tienen claro conocimiento de la ilicitud del proceder, ustedes saben que esto infringe la Ley de Propiedad Intelectual, esta conducta de permitir la reproducción a través de los links.”
Aquí yo quiero agregar un comentario: para quienes alguna vez hayan visitado Taringa y leído los términos y condiciones de uso del sitio y el protocolo de manejo, dos documentos distintos pero complementarios, verán que se hace mucho hincapié en no desarrollar conductas que infrinjan derechos de terceros, en particular derechos de propiedad intelectual. Yo no sé si esos documentos fueron a parar a la causa, pero más allá de la realidad del expediente –ustedes los abogados saben que el expediente es una realidad recortada y condicionada por lo que los abogados vamos diciendo– lo cierto es que Taringa contenía ese alerta a los usuarios. De hecho la defensa lo dice alguna vez: “Cuando alguien se adhiere es advertido de que no puede hacerse usuario sin comprometerse a respetar los derechos de terceros, en particular el derecho de propiedad intelectual.”
Ahora bien, están los fallos, al alcance de todos en repetidas publicaciones en la red pues han sido distribuidos en newsletters, entonces ¿qué tenemos? La mirada que ofreció Santiago recién me deja la sensación de que se cristaliza en algún mito urbano como que “todo lo que pasa en Internet está en una suerte de estado anómico, porque no hay normas específicas”. Y como muchos de los conflictos de intereses en Internet terminaron en tribunales penales, donde si no hay conducta tipificada no hay delito, se forma la idea de que no hay leyes y en definitiva todo puede ser hecho. De modo que frente a la dinámica que plantea Santiago, que expresa con gran claridad lo que pasa pero también la cultura, la mirada y el pensamiento de muchos de los que hacen eso, hay una realidad normativa que por vieja que sea es tan concreta como la otra, y es que siempre hay una norma aplicable.
Traigo como una referencia que me parece valiosa el fallo de Paola Krum. Es en sí mismo un tratado que bien puede ser material de debate para otro panel. Señala que no hay legislación específica, sin embargo llega a una resolución fundada en derecho. Y el caso es que tenemos todavía, hasta este día y hora, un Código Civil. Si alguien sabe de alguna reunificación o de algún cambio normativo por favor dígame que esto ya no es más así y entonces cambio la exposición. Pero el Código Civil que regía hasta recién contiene el artículo 15 y 16, con la desventaja de estar ubicados tan al principio y ser tan básicos que muchas veces resultan olvidados. Los jueces no pueden dejar de fallar, no pueden invocar silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Y hay todo un orden de prelación normativa que el Código prevé.
Esta es una primera punta, está bien, correrá para las causas que queden regidas por el Código Civil, pero es un principio rector fuerte. Después están comenzando a aparecer las normas vinculadas a Internet: buenas, malas, regulares; abierto totalmente al debate, puede haber opiniones muy encontradas. Pero existen, aparece la ley de habeas data, aparecen en el Código Penal los llamados delitos informáticos, aparece la ley que no sé si era necesaria, de la libertad de prensa en Internet. Se empieza a hablar de un orden público tecnológico, concepto que asimila la doctrina. Es decir que así como existe un orden público laboral, administrativo, también hay uno tecnológico.
Yo no sé si hay un derecho de la alta tecnología, creo que no, pero ciertamente se empiezan a generar ideas y reglas, y a haber tensión con determinados conceptos, y en algún momento se moverá la balanza en un sentido u otro. Cuando yo era muy jovencito, un estudiante en los años 80, en los primeros congresos que trataban temas de informática y derecho –era toda una novedad– se discutía si el software tenía que ser regido por el derecho de patentes, un derecho sui generis, o se asimilaba a la obra literaria en algún punto dada su expresión por escrito y quedaba así regido por la Ley de Propiedad Intelectual. Tras un debate movilizado por los intereses que expresó cada una de las posturas, lo cierto es que se terminó adoptando una norma. Hoy estamos en el mismo proceso respecto a todo lo relacionado con Internet.
También es conveniente volver a la doctrina de la Corte que es: atención, no pasemos por alto que las leyes que ya existen tienen que ser interpretadas de acuerdo a su contexto histórico, y es algo fundamental porque tiene que ver con lo que va pasando en el día a día. La Ley de Propiedad Intelectual, más allá de sus reformas parciales es de la década del treinta; de ninguna forma podía contemplar a Internet. Así, todo el análisis de casos, sea como abogados, sea como justiciables, sea como peritos, pasa por el tamiz histórico de la situación que vivimos, sobre lo que Mariana va a hablar.
También hay un tema de prelación de derechos que no podemos dejar de lado, algo que se expresa fuertemente en lo que sucede con Internet. Los temas de pedofilia en la red, los de libertad de expresión en la red, los contenidos que agitan el odio racial, religioso, la intolerancia, que incitan a la violencia; temas de propiedad intelectual, los contratos suscriptos a través de la red, los bitscoins, todo pasa en un ámbito que en definitiva va a quedar normado por el derecho local de algún país, y que tienen un orden (nuestra solución la acabamos de ver un par de transparencias atrás). Y esto está citado en el fallo Paola Krum porque justamente, como colocaba en tensión el derecho de imagen de una persona versus lo que alegaban los buscadores, el fallo encontró valioso recordar, a través de una cita del fallo Eurnekian, cuál es más o menos el orden de prelación que se ha consolidado de los derechos reconocidos constitucionalmente.
Volvemos al derecho de reproducción de contenidos, porque como dijo Santiago la tecnología incide directamente sobre la forma de ejercicio de este derecho, y también en cómo vamos a calificarlo, penalmente y frente a eventuales situaciones de responsabilidad civil. Les menciono algunas variables que se me ocurren, pero en la práctica diaria de todos ustedes podrán aparecer muchas más:
Frente al hecho de la posibilidad técnica ilimitada de reproducción, tenemos que ver también dónde lo podemos alojar. Santiago citó la nube ya como el extremo máximo de almacenamiento conocido hoy, donde se nos desmaterializa tanto la reproducción en sí misma que hasta cuesta imaginar cuál es el encuadre legal de tal situación.
Tenemos reproducciones necesarias o inherentes a los procesos de transmisión de contenidos. La obra se reproduce físicamente en más de un lugar, a través de la transmisión, desde donde se genera el feed de una señal hasta quien está recibiendo finalmente el audio, el vídeo o el documento último. Pasa por nuestro carrier de conectividad a Internet, de manera que ocurre un proceso que impacta a todo nivel. Imaginemos al titular de un derecho autorizando a alguien a reproducir su obra en Internet pensando todo este desarrollo para decir en qué momento el licenciatario se extralimita y empieza a reproducir en forma no autorizada. Antes era fácil: yo autorizaba 5.000 ejemplares, el 5.001 estaba en infracción, ¿ahora? Hemos tenido casos en los que se discutía la recaudación de los derechos. ¿En qué parte del proceso –que tiene que ver con la comunicación pública– puede ser recaudado o no un derecho?
En los nuevos modelos de negocios habrá que cambiar indiscutiblemente la forma de pensar y armar los contratos; el rol de aquel a quien estamos enfrentando, dicho de otra forma el rol de los actores. Hace poco Pinedo presentó un proyecto en el Congreso sobre régimen de los proveedores del servicio de Internet. Allí hace una taxonomía bastante razonable que cuando la terminamos de leer nos decimos: “En el fondo, ISP podemos ser todos”. Ocurre que nuestro desempeño en Internet, si soy un motor de búsqueda que proveo facilidades de interconexión o de acceso a la red, genero contenidos o soy simplemente un host de alojamiento, ¿debo tener responsabilidades diferenciadas? Yo creo que sí, no es lo mismo el que simplemente pone un servidor para que suban lo que sea, que aquel que sube algo a ese servidor o el que es simplemente una tubería por donde circula la información desde ese servidor hasta el usuario final que la consume, la aloja en su propio dispositivo móvil o lo re-twittea, por dar una variante.
Entonces, y volviendo al fallo de Paola Krum porque me parece que es un buen complemento en sede civil de lo que se está discutiendo en sede penal, refiere también a los distintos grados de responsabilidad, sin llegar a una conclusión definitiva sobre si esta responsabilidad debe ser objetiva o debe ser trazada sobre una base subjetiva (en base a una imputación de dolo o de culpa).
Bien, pero hay muchas variables y hay otros tantos elementos que intervienen en cada uno de estos casos y que seguramente van a ser cada vez más complejos, por lo cual creo que todavía estamos en el medio de la marea. El tema no está aún consolidado, es como si estuviéramos viendo los primeros accidentes de tránsito de los autos que arrancaban con manija chocando con un carro tirado por caballos.
(Señala transparencias)
Finalmente, con el evento que produjo la propia Taringa el viernes pasado. Taringa que tenía todo un protocolo en términos de condiciones de uso de la página, que ahora es un instrumento vinculante; tenemos más de un fallo que se apoya en los términos y condiciones de uso de una página. Bueno, este documento explica qué son los posts, y en una parte dice “un link no vulnera el derecho de reproducción… no está protegido por los derechos de autor…” (el link), “…no implica la realización de una copia de la obra”, e igual hace la advertencia: “Solo se podrán asociar posts a links que refieran a obras que hubieran sido lícitamente publicadas en Internet por su titular”. Este es el documento que apareció el viernes, que contiene ligeras diferencias con los que estaban antes. Ahora es mucho más concreto: uso prohibido, infracción al derecho de propiedad intelectual de terceros.
Facultades reservadas: Taringa se reserva la facultad de control y dirección del sitio y puede… si hay infracciones a los términos de usos y condiciones. Y por último, dice que no queda sometido a la ley argentina, porque en realidad con el tema de los torrents y demás, esta desmaterialización del hecho de la reproducción lo saca de la jurisdicción argentina. ¿Cuál es el punto 14 de los términos y condiciones?: legislación aplicable y jurisdicción a todos los efectos legales en relación con los servicios y contenidos brindados, legislación vigente en la Argentina, tribunales de la Ciudad de Buenos Aires.
Esta es la nota por la cual ellos anuncian el acuerdo, y lo refieren como una cosa muy positiva para la industria, hablan de la defensa de los derechos de autor, con lo cual hay un cambio de posición de parte de Taringa. ¿Adecuación a la realidad, plasticidad para decir que no tienen la capacidad para resistir una catarata de procesos, porque ya tienen cuatro que vienen del mismo ángulo y que se pueden seguir sumando? Lo que quieran, pero en definitiva marcan el intermedio de decir: Hoy estamos parados en este modelo de negocios, tenemos que sobrevivir, nos acatamos y vamos a la carta de intención. Esta carta de intención –según el título del documento– no es la versión final de la composición de intereses entre Taringa y los titulares de derechos, pero lo importante son los considerandos de la carta compromiso, principalmente en estos dos puntos finales: a) Nuevas tecnologías de información y comunicación en tensión con los derechos de propiedad intelectual: “Estas tensiones deben ser encauzadas pensando en armonizar el ejercicio de ambos derechos”. Y acá se perfila la clave del momento que estamos viviendo, porque tenemos leyes viejas, jurisprudencia nueva y también consultas y casos todos los días, con una amplitud y variedad muy superiores a lo que expresan las leyes, a lo que dicen los casos y a la misma praxis. Porque si hoy nos consultan sobre un modelo de negocio basado en una red social, no tenemos una referencia de 15 o de 10 años, ni siquiera de cinco años. Creo que como mucho habrá de 3 años, como modelo consolidado. Pero lo importante es que Taringa ya no es más la trinchera de un modelo completamente opuesto.
(sigue señalando láminas y haciendo comentarios rápidos que dan por sobreentendido lo que se tiene a la vista)
…. Pero también podemos compartir contenidos, generados por los propios usuarios o contenidos de terceros. El caso es que esta permeabilidad que posee la plataforma es lo que permite su monetización. ¿Y qué pasa cuando cambian las reglas de juego y ya no la hacen tan permeable?
(Finalmente se refiere a la música como al formato físico de la obra y a que esa idea la sacó Taringa hablando con SADAIC; el expositor dice que difícilmente SADAIC haya dicho eso)
Intervención de la Dra. Mariana Oteiza
Gracias por la invitación. Será interesante en estos minutos poder dar una visión desde el interior de la industria de cómo se vivió el caso de Cuevana, y claramente como decía Santiago, hay un nuevo escenario para los derechos de autor. En particular frente al caso Cuevana se nos planteó un desafío que consistía en poder adecuar la protección de los derechos de autor a lo que son las características y los usos de Internet.
Desde esta perspectiva Cuevana representó un desafío, si bien en Turner fuimos a un jugador chico y ya van a ver por qué. Igualmente se presentó como una situación accidental, ya que ciertamente nuestro principal foco de preocupación es sobre todo lo relacionado con piratería de señales y toda la problemática de los decos, porque gran parte del negocio de Turner consiste en la distribución de más de 14 señales. Más allá de la distribución de las señales, el modelo de negocios consiste en que cada una de ellas es una marca; ustedes las están mirando y las pueden reconocer por la calidad de su programación, con lo cual los contenidos definitivamente son relevantes.
El caso Cuevana para nosotros se presentó respecto de dos señales, Infinito y TNT, y respecto de tres contenidos: el primero fue Falling Skies, una serie de TNT, fue la primera co-producción que se realizó con la productora de Steven Spielberg. Implicaba para Turner una gran inversión en producción y con ella toda una campaña de marketing y de publicidad. Los otros dos contenidos consistían en dos documentales de Infinito Jorge Lanata, y coincidía con la motivación de poder impulsar el valor de la marca Infinito produciendo en forma local contenidos que pudieran ser comercializados internacionalmente.
En el caso de Falling Skies el estreno estaba previsto para el 24 de junio; antes de esa fecha la serie ya estaba en Cuevana, lo cual era un problema. Y lo mismo estaba sucediendo con 26- personas y con Brick, contenidos que quizás no llevan la misma inversión que el primero, pero que era un negocio planteado a un nivel de producción local, con miras a exportarlo.
Solo se trataba de estos tres contenidos, y llegó el momento en que debíamos analizar cuáles eran las alternativas posibles. Desde nuestro punto de vista se planteaban dos posibilidades: la acción penal o la acción civil. Por la acción penal, siguiendo el camino de lo que había sido el caso Taringa, que nos ayudaba bastante a despejar cuestiones. Nuestro principal objetivo era obtener el cese de la reproducción de esos tres materiales a través de la página. Ahí veíamos que en la acción penal se nos plantearía una demora en obtener ese cese de reproducción. ¿Se podía obtener una medida de bloqueo ínterin el trámite de la causa penal? Eso fue lo que nos despertó la primera duda y lo que nos inclinó más hacia la acción civil.
Cuando empezamos a analizar el contenido de nuestro reclamo, la primera pregunta que nos surgió fue ¿hacia dónde íbamos, contra quién? También nos preguntábamos cómo obtener el bloqueo de los contenidos. Lo primero que hicimos fue iniciar una medida de prueba anticipada, con la esperanza de obtener información acerca del centro de operaciones y la identificación del domicilio de cada uno de los administradores o titulares de Cuevana. Para ello se pidió prueba informativa, tanto a la Policía Federal como a la Cámara Nacional Electoral, además se recurrió a una empresa de Rosario que había realizado todas las tareas del registro de dominio de Cuevana.
Iniciamos la medida de prueba anticipada y aprovechamos para pedir la medida de protección del artículo 79 de la Ley de Propiedad Intelectual. Eso fue lo que nos llevó más a la acción civil, por la flexibilidad que nos otorgaba esa medida de protección. Si bien es una medida genérica que se la relaciona con todos los requisitos de las medidas cautelares, nos sumaba posibilidades para poder obtener el bloqueo de los contenidos en forma más rápida que a través de una medida similar en las acciones penales. Se acompañó prueba documental sobre la titularidad de los contenidos. También se hizo una pericia privada, porque una de nuestras primeras preocupaciones consistía en que no sabíamos bien cómo era la operación, pero había muchos recortes periodísticos, entrevistas, con lo cual los propios dueños de Cuevana dejaban saber que se trataba de un modelo de negocios, que había determinada cantidad de administradores que manejaban los contenidos, que se distribuían ganancias a través de publicidad. Pero además de esa información nosotros vimos importante aportarle al juez, más allá de esas publicaciones, datos para que pudiera entender cuál era nuestro daño, por eso se hizo una pericia cerca del sitio.
Había muchos obstáculos para la identificación del domicilio y del centro de operaciones de Cuevana. Tuvimos suerte porque en la búsqueda apareció “una revelación”, que fue una causa donde se había ordenado a la Comisión Nacional de Comunicaciones que bloqueara el acceso a determinados contenidos, que eran en realidad información política que se estaba filtrando a través de un sitio web y un blog. Con ese antecedente inmediato pensamos que podíamos obtener una medida cautelar de bloqueo. Nuestra siguiente pregunta fue: ¿vamos por el bloqueo de nuestros contenidos o pedimos el bloqueo de todo el sitio? Realmente nuestro objetivo inmediato eran esos tres contenidos que dijimos, de modo que limitamos el pedido a una medida complementaria acompañada de un informe técnico pericial. Contábamos con un antecedente, se requirieron informes a la Comisión Nacional de Comunicaciones que nos permitieran aportar datos acerca de la factibilidad de la medida. También expresamos la conveniencia en tanto era un recurso que ya existía tecnológicamente, solo se estaba pidiendo que a través de las direcciones, los hyperlinks, los proveedores de los servicios de Internet “filtraran” el contenido. Era un recurso que no tenía mayores costos porque ya estaba, y así fue como obtuvimos la medida cautelar.
Pero la medida cautelar ordenó el bloqueo del acceso a esos tres contenidos, entonces a partir de los oficios enviados a la Comisión Nacional de Comunicaciones, varios proveedores de Internet se preguntaron si se estaba pidiendo un bloqueo del sitio o qué les ordenaban hacer. No comprendían cómo tenían que implementar la medida tecnológicamente. Un perito en informática realizó otros estudios, se tuvieron audiencias en sede judicial y el propio juzgado pidió informes a Comunicaciones a fin de obtener mayores precisiones. Así es como en diciembre se especifica la medida cautelar, indicando las direcciones sobre las cuales tenían que filtrar el acceso de los usuarios, y nos encontramos con la sorpresa de que ya dos de esos contenidos habían sido dados de baja.
Una de las cuestiones que nos llevó a reflexionar sobre todo lo que fue este proceso desde que se inició la causa, que todavía continúa en lo que es la acción de fondo, es que durante la audiencia en la que se empezaron a tratar los aspectos tecnológicos, con los informes de la CNC y de varios de los proveedores de servicios que plantearon sus dudas, la pregunta era si aún con esta medida se pudiera vulnerar el bloqueo, porque simplemente bastaba con que cambiaran los hyperlinks de acceso para que los usuarios volvieran a visualizar los contenidos. Y como profesionales, eso nos llevó a la reflexión en el sentido de que más allá de los casos de Cuevana o Taringa y del nuevo escenario que se presenta para los derechos de autor, es necesario evaluar cómo, frente a una violación de los derechos de autor, la justicia necesita adaptar las vías de protección y tener nuevos medios como para defenderlos.
Palabras de cierre.
Agrego algo mientras piensan alguna pregunta o comentario. Reuniendo todas las exposiciones me queda más clara una sensación que siempre tengo, y es que cuesta mucho creer este actual contraste como una oposición total, la descalificación de una idea o de otra. En ocasiones este tipo de debates se promueve en un ámbito controlado donde se está pensando de una forma o de otra. Los de Creative Commons se reúnen, arman sus propios paneles de propiedad intelectual y se consideran campeones de la libertad, o la gente de software libre. Después nos aglutinamos todos los que seguimos una línea más tradicional de derechos de autor y nos decimos que somos únicos, porque la ley está de nuestro lado. Pero en realidad creo que nadie tiene absolutamente la verdad y que todos podemos desbarrancarnos, estemos de un lado o del otro.
Cuando un bando dice que tal artista ha perseguido a tal sitio porque violó sus derechos de autor, ese artista actuó de acuerdo al derecho que la ley le confiere. Ahora, cuando un artista libera su obra en la red para que todo el mundo tenga la posibilidad de disfrutarla, o criticarla, también está en el ejercicio de su derecho y no transforma al otro en un malo. Cada uno ejerce su derecho de un modo diferente. Alguien dirá que prefiere recaudar de esta forma y otro que le parece una buena idea de marketing liberar su obra, porque así después puede vender más recitales en vivo, por ejemplo. En ese sentido creo que estamos redefiniendo modelos de negocios. El alcance de una red social, de una comunidad de internet, de una plataforma con compraventa de productos, son todos puntos en los que pueden darse ilícitos, de hecho siempre estamos revisando si es completamente legítima o no tal oferta que se hace en tal sitio, este posteo que se subió, este video colgado en youtube, etc., pero eso no invalida el modelo per se, porque suele ocurrir que los titulares de los derechos utilizan esas plataformas para sus propios negocios. Por eso digo que a veces el debate es muy complejo. Pienso que la exposición de Mariana, más allá de lo que explicó sobre cómo evaluaron estratégicamente del lado procesal y del lado de los intereses que defendían, tiene otro borde que nos lleva a la realidad, que es en qué medida la justicia está capacitada para llevar adelante una medida cautelar si hubiera que tomarla. ¿Entienden los tribunales toda la compleja realidad que hay detrás? ¿Saben adónde llevar una medida cautelar, saben cómo bajar la letra de la ley a una acción en concreto? ¿Qué tiene que decir el oficio, a quién dirigirlo? ¿Cómo se ejecuta lo que dice ese oficio? Bueno, estamos justamente en el medio de esa marea. |
