Conferencia: DEBE DESAPARECER LA CATEGORÍA DE DOLO EVENTUAL?
El 8 de mayo, organizada por la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio, tuvo lugar la conferencia Debe desaparecer la categoría de Dolo Eventual?, Análisis de la cuestión ante una eventual reforma del Código Penal. La presentación estuvo a cargo del doctor Miguel A. Sarrabayrouse Bargalló, fueron expositores los doctores Marcelo Sancinetti y Jorge Sandro.
Presentación a cargo del Dr. Miguel A. Sarrabayrouse Bargalló
Buenas tardes a todos. En este año en que el Colegio cumple su centenario, el Consejo Directivo ha programado eventos con un nivel de excelencia acorde a dicho acontecimiento. En la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal hemos previsto esta conferencia de hoy que es destacadísima por el nivel de los expositores y por la significación del tema, que sin duda va a resultar práctico para cualquiera de nosotros, sea que actuemos en la profesión, o la magistratura, o seamos estudiantes de derecho con la mira de ejercer en el futuro en el ámbito del derecho penal.
Por eso hemos invitado a dos eminentes juristas, a quienes desde ya les agradecemos que hayan sacrificado su tiempo para estar aquí presentes. En este caso, a sus méritos indiscutibles de juristas añaden un mérito de índole personal, que es la humildad. Generalmente vemos que en las presentaciones se hace prácticamente una biografía de cada expositor (y acá tendríamos material suficiente para extendernos por varios minutos en sus currículas), pero ellos nos han pedido que hagamos una mención sumamente sintética de sus antecedentes.
Tenemos hoy con nosotros al Doctor Profesor Marcelo A. Sancineti, que está doctorado en la UBA, que es profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal en la misma universidad, y es titular pleno en esas materias desde el año 1995. Actualmente, además de realizar publicaciones interesantísimas, ejerce la profesión de abogado.
También hemos invitado hoy al Dr. Jorge Alberto Sandro, que ha sido magistrado, juez de sentencia y juez de cámara en el fuero Criminal y Correccional. Es profesor de Teoría del Delito en el postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina, y también ejerce la profesión. Insisto en que ambos disertantes han hecho extraordinarias publicaciones, trabajos de muy elogiable nivel académico.
El temario, correspondientemente, es de suma importancia. Ustedes saben que hay una Comisión oficial trabajando en la redacción de un nuevo Código Penal, no simplemente elaborando una modificación al Código vigente. Existe incluso la intención de incorporar al nuevo código todos aquellos delitos que vienen regulados por leyes especiales fuera del actual código. Indudablemente es de enorme necesidad y utilidad la sanción de un Código Penal general que incluya todos los ilícitos que merecen sanción penal. Pero tiene también sus dificultades y riesgos. No hemos tenido acceso a ningún texto oficial del trabajo de la Comisión, que está integrada por magistrados judiciales de primer nivel, académicos, profesores y abogados de la matrícula.
Pero si bien no hemos accedido a ninguno de los borradores sobre los cuales están trabajando, es inevitable que hayamos participado de comentarios con amigos que están en esa Comisión u otras personas allegadas. Entre estos temas, ya el artículo 2 del Código Penal plantea una cuestión controvertida, relativa al principio de legalidad y al dolo. Está incluido –los doctores me corregirán- casi como un elemento de la tipicidad, y que remite a la voluntad directa, adjetivo que indica un ánimo de descartar el dolo eventual. En nuestra Comisión del Colegio no nos hemos puesto todavía de acuerdo sobre si esto es ventajoso o no, y presumo que, también con algunas variantes, van a tener posiciones individuales los doctores Sancineti y Sandro.
A este espacio que quedaría abierto entre el dolo y la culpa, quienes propician la eliminación del dolo eventual tienden a cubrirlo mediante lo que hoy se denomina la culpa temeraria, que es una categoría intermedia, superior a la culpa normal por imprudencia pero que no alcanza a la voluntad de cometer el acto conociendo su antijuridicidad.
No me extiendo más, queremos escuchar a los expositores y les daremos la palabra por estricto orden alfabético.
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Intervención del Dr. Marcelo A. Sancineti:
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Buenas noches damas y caballeros. Entro de lleno en la cuestión, planteándola de la siguiente forma: si es razonable o si es conveniente suprimir el dolo eventual como una categoría de imputación, o como un instituto de la imputación. Por imputación entiendo la posibilidad de atribuirle a una persona un hecho, con determinadas consecuencias punitivas.
En la primera parte trataré de abogar por la importancia del dolo eventual como instituto de la imputación. Primeramente quiero poner en claro que todo el mundo tiene por los primeros años de socialización primaria una neurona central errónea, pero que está puesta fijamente en la cabeza de las personas: que los hechos de comisión dolosos y consumados son el centro de la atención de cualquier imputación. Uno aprende pronto que si dice “lo hice sin querer” le va a ir mejor, hasta que viene el que te dice: “no, lo hiciste a propósito” y le empieza a ir peor. Entonces ya con eso se inculca en las personas que el dolo es actuar a propósito y la imprudencia es actuar sin querer; las dos cosas están mal, porque no todo dolo es actuar a propósito y la imprudencia por lo pronto requiere algo más que actuar sin querer, y no necesariamente es actuar sin querer, también se puede querer el comportamiento imprudente.
Entonces ahí hay una gran confusión. Uno se hace experto en teoría de la imputación, que en realidad es la dogmática del Quinto Mandamiento, casi todas las preguntas que uno se formula tienen que ver con el homicidio, por eso estos aspectos se discutían antes en la parte especial del homicidio. Uno se hace un experto en teoría de la imputación si en lugar de pensar en comisión piensa en omisión, si en lugar de pensar en el dolo piensa en la imprudencia y si en lugar de pensar en el delito consumado piensa en la tentativa. Tentativa, imprudencia, omisión, esos son los puntos más difíciles de precisar, aunque el centro de la atención pueda seguir estando naturalmente en los delitos dolosos de comisión consumados, porque son los que generan la mayor parte de la atención y también de la conmoción social.
Dentro de esos prejuicios imputativos de la infancia está la idea de que el dolo directo de primer grado (hay varias formas de denominarlo pero una es esta, es decir la intención o el actuar a propósito), es la forma central del dolo y cualquier otro dolo y cualquier otro va a tener un (se interrumpe grabación) initio frente a este dolo. Ese es el primer error: que el autor actuó a propósito o no, es secundario, la cuestión es si tiene dolo. Configurar un concepto de dolo que sea, por así decirlo, el dolo básico, lo que tiene que haber para que haya dolo. Si además actúa a propósito o no es una cuestión extra. Ocurre que durante siglos en el derecho penal se actuó con un reproche a la mala voluntad, en el sentido más culpógeno de la expresión, es decir, se tenía malos motivos. Aún hoy hay muchos tipos penales agravados por malas motivaciones, cuando para el Estado tendría que resultar indiferente la motivación, tendría que resultarle relevante si la persona era consciente de algo que para el derecho es reprobado.
Uno de los problemas teóricos con el dolo directo y el dolo eventual está planteado por Feuerbach a principios del siglo XIX cuando acuñó un concepto de dolo muy ligado a los componentes psicológicos, es decir al “querer”, esa idea tan frecuente de definir el dolo como querer y saber la realización del tipo.
Puppe en su libro “La distinción que vuelve”, explica la distinción entre dolo e imprudencia, que es un comentario al parágrafo 15 del Código Penal alemán, libro que yo traduje al español porque me pareció una de las mejores formulaciones que hay sobre esta distinción, sino la mejor. Bien es cierto algunas de las ideas que ella sostiene, en sí estaban anotadas por un autor alemán de 1912 de quien se conoce sólo una obra –posiblemente murió en la guerra de 1917-, un libro sobre la relación causal en el derecho penal y en el derecho de la reparación de daños, cuya mitad más referida al derecho penal (que sostiene ideas muy modernas) traduje e incorporé a este libro “Causalidad, riesgo e imputación”. Entre otras cosas dice que “no todo comportamiento doloso es más grave que un comportamiento imprudente; es más grave a igualdad de las condiciones restantes”. Pero uno puede imaginarse comportamientos dolosos de escasa gravedad e imprudencias de alta gravedad. Y no hay que pensar que esa alta gravedad los convierte en dolosos a los comportamientos. Por ejemplo, un homicidio a petición de la víctima, aunque se haga con dolo, puede ser de menor gravedad que un homicidio imprudente de un conductor ebrio, o sin frenos, o con las gomas lisas, o si no es un experto conductor, y además va a alta velocidad.
¿Por qué eso, de todas formas, no es dolo eventual? O bien ¿cómo se puede caracterizar como dolo básico un comportamiento? Puppe, pasando revista a diferentes construcciones, muestra que hay unas tendencias en ciertas teorías a poner más el acento en la voluntad y que hay otras que ponen más el acento en la representación. Existe la opinión muy difundida, aunque errónea, que si uno restringe el dolo a una representación de un riesgo, entonces toda imprudencia consiente para salir a hacer dolo. Y no es así, ya eso está dicho en Puppe: hay unos peligros propios del dolo y otros peligros propios de la imprudencia. La primera distinción aquí empieza a discutirse a principios de los años 80, entonces empieza esto de ver al dolo más como representación que como mala voluntad. Por supuesto que la representación es mala, pero con prescindencia del deseo que uno tenga de que ese resultado se produzca, sino de cuánto riesgo y de qué clase de riesgo soy consciente. Eso se empieza con un libro de Frisch titulado “Dolo y riesgo” (se le hace este año un homenaje al autor que también cumple 70 años) y también “El dolo” de Emanuelle Jacobs que es altamente representacionista en esta materia. Pero me parece que las construcciones de Puppe son mejores.
Ya se llevan 30 años más o menos de discusión sobre esta cuestión del dolo, y ha ganado terreno una construcción normativista por así decirlo. Es decir que el dolo, teniendo el autor conciencia real subjetiva de que hay ciertas condiciones externas, que las tiene y ese riesgo puede ser clasificado como un peligro de dolo, entonces hay dolo. ¿Cómo se hace esa categorización, cuáles son esos peligros de dolo? Pueden quedar ámbitos difusos, pero por ejemplo un caso que se dio en Alemania: un karateca le pega un golpe a un bebé de un año, hijo de su pareja, que lloraba y no se dormía. Él trata de acostarlo y en cierto momento le da un golpe de karate y lo mata; se discutía si eso era homicidio con dolo eventual o no. Eso es un peligro propio de dolo, no se trata sólo de la probabilidad. Quisiera dar un ejemplo de por qué el dolo directo de primer grado no tiene por qué ser más grave que el dolo eventual: si una persona dispara con unas chances objetivas de acierto sin ningún error, conociendo sus chances relativas de un 50% de acertar sobre un ciervo, pero ve 2 metros detrás al guardabosques y se representa la posibilidad de que también podría pegarle a él pero con un 5% de posibilidades. Dispara, no importa si lo mata o no, ahí están pensando con la mente resultadista de la consumación, acá el juicio es si tiene dolo.
Comparémoslo con alguien que le tenga animadversión al guardabosques pero que estuviera más alejado del lugar, que no tuviera buena vista y empleara un arma defectuosa y no fuera buen tirador. Pero como quiere matarlo a ese hombre, lo intenta, hasta con una probabilidad del 2%, pero tiene una probabilidad, menor a la de aquel que es buen tirador y tiene un arma que sin ninguna duda llega al lugar de conflicto mientras que este tiene un arma de relativo alcance, etc., todo lo que queramos ver de desparejo entre los dos tiradores. Uno podría decir que es más grave el que tiene intención. La pregunta es si estos riesgos de homicidio que conozco ¿pertenecen a la previsión del homicidio o no? Si pertenecen a la previsión del homicidio ¿quién tiene la conciencia de entrar en ese riesgo más grave que el otro? El que tiene dolo eventual (en este caso específico) más que aquel que actuó a propósito. Porque este no puede elevar sus chances ex ante, puede ser que justo acierte, pero no es cuestión de quién acierta sino de quién actúa con un dolo más grave.
Roxin calificó de “artificial” a este pequeño ejemplo que acabo de dar; no tiene ninguna importancia si es artificial o si ocurren muchas veces. Todos los ejemplos que están en los libros, sobre todo los casos que se discuten durante años, tienen un componente de artificialidad porque están construidos –en Alemania se dice justamente construidos para los ejemplos forzados- para saber hasta dónde llega una teoría, si es correcta o no. Eso en defensa del dolo eventual primer instituto. Es cierto que se le llamó a esto un director en cierta manera, porque Carpzov en 1613, un autor 200 años anterior a Feuerbach, hablaba del dolus indirectus, en este sentido uno podría decir que el texto proyectado rechaza esta clase de dolo porque lo llama indirectus. Pero esos nombres son engañosos, porque uno puede decir: si lo que está prohibido por el tipo penal es la creación de riesgo reprobado, el que actúa con dolo eventual también tiene una voluntad directa de crear el riesgo reprobado. Entonces estos juegos de palabras son bastante confusos, pero lo cierto es que históricamente se le llama dolus directus a la intención, y dolus indirectus a todo aquello que tenía que venir naturalmente ligado a esa clase de realización de la acción. Por ejemplo decía Carpzov si la persona clava una espada en el cuerpo de otro, no puede alegar que no tenía dolo de homicidio, porque ese acto genera un riesgo de muerte que la otra persona no va a poder controlar. Indirectamente está captado todo lo ligado racionalmente a ese plan de acción, y hay que imaginarse a todas las personas obrando según reglas racionales de comportamiento. El otro ejemplo es que si uno incendia una casa –sobre todo en aquella época, una casa madera en gran parte, en tiempos de Carpzov- tiene que asumir que también puede prenderse fuego la casa de al lado; ese incendio no deja de ser doloso. Ahí tenemos un dolus indirectus en el lenguaje de Carpzov.
En resumen, si uno se expresa con ese lenguaje que dicen que está en el proyecto es muy difícil ver a qué consecuencias se llega. Porque el llamado dolo directo de segundo grado, que otros lo llaman dolo de consecuencias necesarias, mal llamado así porque no son necesarias las consecuencias. Porque si se pone una bomba en un avión sólo para matar un empresario, va a morir también la tripulación; si se realiza el plan, muere la tripulación. ¿Cómo lo debemos catalogar, una voluntad directa o una voluntad indirecta? Porque el nombre de dolo directo de segundo grado es un nombre prestado, si es de segundo grado hay que poner directo. O si no se puede decir que el dolo eventual es el dolo directo de tercer grado. Porque si se pueden establecer grados en la dirección de la voluntad, voluntad de actuar tiene y también de entrar en el riesgo reprobado, entonces es directo. ¿Por qué no es correcto decir dolo de consecuencias necesarias? Porque lo único necesario es la conexión: si se realiza el resultado que yo quiero también se va a realizar lo otro, pero puede ser que falle. El caso más conocido es el de unas bombas que se iban a poner en un barco para hundirlo, para hacer una estafa de seguro, donde el dolo directo de segundo grado recaería sobre la tripulación …. (inaudible)… el buque no se hundió. Era un dolo necesario en lo que fuese la conexión con la intención.
Resumiendo, el dolo llamado eventual no tiene ningún no tiene ningún acápite initio frente al otro dolo. En todo caso el dolo directo de primer grado tiene un mayor componente de mala motivación, nada más. Lo que ocurre es que generalmente el que actúa con intención elige un buen proyecto de acción, no va a actuar con un proyecto de acción del 2%, normalmente también tiene mayor ilícito porque elige un proyecto que genera mayores probabilidades de realización. Eso sí es bastante razonable de pensar, pero puede haber un dolo eventual de muchas probabilidades de realización. Ahora bien, no solo decide la probabilidad, porque un comportamiento imprudente podría generar una alta probabilidad sin dejar de ser imprudente. Entonces también definen estructuras de riesgo. Si una persona sale a conducir como dijimos antes en esas tan malas condiciones, la probabilidad de que cause un accidentes quizás es mayor de un 5%. Pero no deja de ser imprudente porque el riesgo que genera es abstracto, en el sentido de que no se sabe a quién podría matar, ni en qué momento, ni en qué kilómetro, ni cuál sería el comienzo de ejecución de esa tentativa. El hecho de que haya imprudencias graves no quiere decir que eso esté ligado al dolo. Había un aforismo antiguo que decía… no lo recuerdo bien, después se los voy a mencionar.
Eso en mi defensa del dolo eventual como instituto necesario para la imputación. Un sistema teórico que prescinda del dolo eventual es un sistema enormemente defectuoso, porque prescinde del dolo básico. La conciencia eventual en el grado riesgo prohibida por la norma del homicidio doloso. Ahora bien, estamos ante una situación en la que a todos los casos le aplican la figura del dolo eventual, y este es otro universo indeseado, para mí por lo menos. Las dos cosas son indeseadas; suprimir la figura del dolo eventual me parece un gravísimo error, pero en los últimos 15 años más o menos se ha ido expandiendo la idea de que a cualquier cosa la podemos llamar dolo eventual. Los medios de comunicación han tenido mucha incidencia en eso.
Es común escuchar (aún de parte de abogados) que “mañana el fiscal pedirá la detención, porque es un caso de dolo eventual”, y siempre es dolo eventual. Por ejemplo el caso reciente del conductor que atropelló en la autopista a un ciclista; eso no es un caso de dolo eventual, aunque el conductor esté ebrio, etc. Empiezan a pesar elementos que son posteriores a la acción, porque si lo llevó en el parabrisas 16 kilómetros no incide en nada sobre si al momento de actuar lo hizo con dolo eventual o con imprudencia. Tal vez lo mejor que había que hacer era ir directo hasta la primera parada de peaje, no sé lo que se me ocurriría hacer, a lo mejor esa sería la forma más rápida de lograr que lo atiendan en caso de que tuviera sobrevida, quizás más rápido que si llamo una ambulancia desde el punto en que estoy, no sé, habría que ver, porque son 16 minutos de trayecto si vamos a 60 por ejemplo. Ahora bien, con prescindencia de que no iba a haber ciclistas allí, porque aquí hay grave imprudencia de la víctima (lo que llamaríamos competencia de la víctima). Está prohibida la circulación de ciclistas en una autopista, entonces uno en principio tiene derecho a confiar (principio de confianza) que no habrá ciclistas, aunque fácticamente sepa que hay ciclistas, lo importante es que el automovilista tiene normativamente el derecho a confiar. Es cierto que también tiene que estar preparado para que todo lo que no deba haber, en principio, él lo pueda evitar. Está claro que si uno atropella a un ciclista algo malo ha hecho, lo que es difícil es identificar si iba ebrio, o a excesiva velocidad, o qué es lo que produjo el choque. Lo que es difícil de probar ahí es la relación de contrariedad al deber, no solo la relación causal –es evidente, porque lo atropelló- sino que justamente por eso es que ocurrió, porque si es en una hora en que no es fácil distinguir la presencia de un ciclista, por el horario, un horario en que sea relativamente liberada la ruta, posiblemente ni la ebriedad ni nada es la causa real desde el punto de vista de la contrariedad al deber. Pero en todo caso esa es una imprudencia muy grave. No me parece mal que haya en la imprudencia un último tercio del marco penal superpuesto al marco del dolo. Antes teníamos una brecha mucho mayor, tenemos una brecha de 5 años al máximo de una imprudencia del homicidio, con 8 años de mínima de un homicidio doloso. Pero si como dicen muchos autores puede haber hechos dolosos menos graves que hechos imprudentes, uno podría pensar en diversas causas con imputabilidad disminuida (el homicidio por emoción violenta) pero es un problema más general. Hay imprudencias que son muy graves, es muy difícil que en el incendio de Cromañón se tratara de que la organización, el jefe del operativo, el empresario, estuviera actuando con dolo eventual de incendio mezclado. Al que dispara la bengala sí le puede caber una distinción de cuál es un peligro de dolo y cuál es un peligro de imprudencia. Claro que se tiene que representar primero, pero n principio es razonable pensar que si dispara una bengala en un lugar cerrado, con techo de lona, asume un riesgo propio del delito doloso, asume que puede causar un incendio no sólo con alta probabilidad, sino con un plan de acción –esa sería la idea de Puppe- que visto externamente es un plan apto para matar, en este caso para incendiar o para causar un estrago. Si el plan de acción puede ser catalogado externamente –incluso- como acto dirigido intencionalmente a matar porque desde lo externo quien tira una bengala para arriba hacia el techo de lona quiere causar un incendio. No importa si él lo quiere causar o no, pero uno puede describirlo así externamente. Entonces eso sí sería un comportamiento doloso, pero no lo sería organizar un recital en el que se sabe que algunos a veces tiran bengalas, porque entonces el dolo no tiene ya ningún límite y de hecho muchos tribunales cuando tienen causas por imprudencia y están por prescribir, lo cambian a dolo eventual para tener una prescripción más larga.
Ahora bien, hay muchas imprudencias muy graves que tendrían que superponerse con la escala penal del delito doloso, por ejemplo que el máximo de la imprudencia por homicidio llegara a los 10 años, eso no tendría nada de contrario a ningún principio, pero el foco debería estar ligado especialmente a fundamentar por qué entra en el último tercio de la escala, por ejemplo porque contendría la llamada culpa grave del derecho civil.
Yo dejaría aquí por la estrechez del tiempo, y en todo caso si después surge alguna pregunta con mucho gusto complemento. Gracias.
Intervención del Dr. Jorge Alberto Sandro:
Buena noches, yo también quiero agradecer la gentil invitación de las autoridades de esta Casa prestigiosa para exponer algunas ideas sobre el mismo tema que ha desarrollado el Dr. Sancineti. Y en segundo término aprovecho esta oportunidad para incorporar un agradecimiento adicional. Nunca tuve la oportunidad de decir públicamente que Marcelo Sancineti redactó varias obras importantísimas, de alto nivel jurídico e intelectual, vinculadas con un caso en el cual yo intervine como abogado defensor. Él prestó especial atención a mi posición legal en ese caso y la sometió a un análisis jurídico riguroso, que lamentablemente no tuvo repercusión práctica en el resultado del pleito. Por eso, como hasta hoy no había tenido la oportunidad de decirlo en público, hoy le agradezco a Marcelo su consideración y el trato honorable que me ha dispensado en esa oportunidad.
En cuanto al tema este del dolo eventual y su inserción ó exclusión posible en una futura reforma penal, yo diría que comparto en un 80% lo que adelantó Marcelo, tanto desde el enfoque a través del estudio de Puppe, como en su enjuiciamiento sobre los distintos valores relativos de riesgo y la necesidad de establecer cuándo hay peligro de dolo y cuándo de imprudencia, para arribar a soluciones más ajustadas.
En este punto siempre ha habido una batalla, que ya lleva siglos, entre la teoría de la representación y la teoría de la voluntad; los autores se han fijado tradicionalmente en uno de los dos aspectos y han tratado de derrotar al otro. Hoy en día, como bien se explicó, se ha llegado a la conclusión más o menos estable de que el dolo básicamente es conocimiento y que en todo caso la voluntad está presente como decisión a la acción, para actuar ese conocimiento en el hecho externo, pero que para distinguir el dolo –eventual en este caso- de la culpa –la llamada culpa consciente o con representación- no se necesita de un plus de voluntad que en la teoría largamente se la ha definido como: aceptar el resultado, aprobarlo, consentirlo, asentir con él, contar con, etc. No es necesario y además, como vamos a ver, puede conducir a errores sumamente graves.
Yo quiero comenzar entonces con el punto de coincidencia en el modo de ejemplo que usó Sancineti al principio: el caso del karateca que golpea al bebé y lo mata. Según el criterio de Puppe –a mi juicio correcto- este es un caso claro y evidente de peligro de dolo. Un karateca que le pega de plano a un bebé en la nuca no puede invocar un comportamiento que no sea como de dolo de homicidio. Sin embargo, les cuento que el tribunal alemán que juzgó este caso dijo todo lo contrario, condenó por homicidio imprudente y además lo hizo con la aprobación –ulterior naturalmente- de Roxin, en un trabajo posterior a su Manual, en un libro que está traducido al castellano y es accesible para todos.
Yo quiero mostrarles este ejemplo con más detalle, para que ustedes vean cómo elegir una teoría de la voluntad, aunque esté cubierta por una pátina de normativismo, puede llevar a conclusiones desatinadas. En el artículo que yo les mencionaba, de Roxin, está relatado el caso este, y les voy a leer muy brevemente. Se dice aquí que era un padre cariñoso y sensible, rechazaba los castigos corporales como método educativo cuando se trataba de sus dos hijos pequeños, y también había cuidado en varias oportunidades de la misma manera al hijo de su novia, que tenía un año de edad. En la noche de los hechos también lo había cuidado, pero cuando el chico empezó a gritar parece que cambió su actitud, y de pronto lo golpeó varias veces en la cabeza; sin embargo se detuvo y le dio de comer una banana. Después, cuando el chiquito volvió a gritar, el inculpado, que tenía la formación de karateca, golpeó fuertemente con los dedos de la mano en la parte posterior del cráneo y la sien del niño, y lo mató.
El Superior Tribunal Alemán, no un juez de provincia, dijo que esto es solamente un homicidio culposo. ¿Por qué? Fíjense los argumentos: “Con el conocimiento de la perversidad de su conducta, todavía no se ha dicho que el autor también haya aceptado la producción del resultado.” Acá la aceptación del resultado es un contenido de la teoría de la voluntad que implica un plus sobre la representación derivada del conocimiento de la situación fáctica. Así que el tribunal no encuentra visible esta aceptación y dice que al menos en contra de esto hay numerosas circunstancias personales y situacionales a favor de la imprudencia. Por ejemplo: que el inculpado nunca antes había mostrado acciones violentas similares, que siempre se había comportado cuidadosamente con el niño, que el imputado tenía un estado de excitación afectiva, que anteriormente lo había atendido bien –incluso la misma noche de los hechos- y que finalmente entre….. y el maltrato hubo un intermedio, y que por último trató de reanimarlo. Todo esto justificó una condena solamente por homicidio culposo, o trasladado al vocabulario de Puppe, “peligro de imprudencia”.
Esto quiere decir que un asesino, que hasta ese momento no haya manifestado ningún tipo de inconducta o de exteriorización de violencia, que ha tratado bien a la futura víctima, que además estaba afectivamente excitado –lo que yo traduzco como intemperancia frente a los gritos del niño- y que un día se enojó con el pequeño y después le dio una banana, pero al final le quebró la nuca y la sien con un golpe mortífero, y que pese a todo esto determinados datos, que no tienen absolutamente nada que ver con la idoneidad de la acción, con el peligro altísimo para la vida de la víctima, han servido para transformar la causa en un cargo de homicidio imprudente. Me parece que todos deberíamos concordar en que este fallo es completamente desatinado.
Sin embargo, Claus Roxin (yo pienso que sus opiniones a veces suelen estar teñidas de una especie de demagogia científica, en el sentido de escuchar primero la voz del pueblo y después opinar) a continuación dice: “A esto que dijo el tribunal alemán quiero agregar algo más, porque el inculpado no tenía ningún motivo comprensible para matar al chico! ¿De dónde surge que para el dolo de homicidio sea imprescindible tener motivos? Es más, cuando a veces los hay se trata de homicidios calificados, el motivo o la falta de motivo no dice nada sobre la creación o no de un peligro de dolo. A esto agrega que “habría razones muy fuertes en contra del homicidio doloso, porque existe un umbral inhibitorio especialmente elevado del homicidio doloso.” ¿Qué quiere decir esto? Que el pavor de atentar contra la vida ejerce una fuerte presión sobre la conciencia de la gente y que por lo tanto para superar ese inhibitorio hay que acreditar un contenido de motivo y de voluntad importantes. Seguramente él está pensando en la sociedad alemana, porque si nos fijamos entre nosotros, este umbral inhibitorio respecto al homicidio ha desaparecido hace mucho tiempo. Los hechos que lamentablemente nos conmueven a diario nos prueban que así es.
No se queda aquí Roxin, dice que hay otros factores que ayudan a calificar esto como homicidio imprudente, lo iban a descubrir casi con seguridad. En base a todo esto dice que “la falta de una decisión –este es un criterio personal- a favor del posible homicidio del niño se deduce de la situación total.” Es decir, todos los factores que ha evaluado el tribunal más los que agregó Roxin, son absolutamente irrelevantes para detectar si ha habido o no una muy alta probabilidad de riesgo de homicidio, si el autor tuvo en claro cuál era la situación fáctica que afrontaba y pudo valorar la posibilidad de la muerte, y además cotejar esto con el juicio objetivo que define a un procedimiento de esta índole como una técnica idónea para matar a una criatura. Todo lo demás no sirve, y es un razonamiento completamente forzado para ocultar una política de “manga ancha” en materia de dolo eventual. Quiero decir con esto que aquí nos enfrentamos simultáneamente a los dos riesgos inversos: muchos casos (por lo menos en nuestro país) de delitos imprudentes por razones utilitarias o de coyuntura, se consideran casos de dolo eventual, y a la inversa muchas veces para compensar el exceso aquel, se recurre a teorías de la voluntad, que llevadas a este extremo restringen ya demasiado el ámbito del dolo y consideran imprudente cualquier episodio. Yo supongo que en el caso del karateca todos estarían de acuerdo en condenar por homicidio doloso.
Con esto quiero demostrar mi acuerdo básico con la propuesta desarrollada por Marcelo, y quiero reservar el resto de la exposición para hacer algunas observaciones y plantear una discrepancia en particular. Con …… reconozco su opinión, pero también con Puppe, que respecto al problema que voy a mencionar enseguida no me parece que tenga una posición clara, hay en su texto cierta ambigüedad.
En primer término es necesario hacer alguna concreción respecto de aquello que Puppe denomina “técnica idónea”, por ejemplo para matar. Porque no existe una fórmula mágica que nos permita decir cuándo una técnica es idónea o no a este efecto. Entonces tanto ella como todos los autores lo hicieron en el curso del siglo, acuden sin decirlo explícitamente al antiguo método que ya conocían los romanos, del llamado dolo ex re, es decir el dolo que se infiere de las modalidades de comisión del hecho, de las características del autor en la ejecución del hecho y de la víctima, no de las demás circunstancias colaterales que no tengan que ver con este tema. Y precisamente el ejemplo de la espada que presentó Marcelo ya está mencionado en un rescripto del Digesto Romano, el mismo caso, y los romanos decían: si alguien atraviesa con la espada el cuerpo de otro no puede negar que obró con dolo, y esto se demuestra ex re, por la evidencia de la acción misma.
Quiero decir con esto que la tendencia general –y particular también en el caso de Puppe- de definir conceptos o buscar soluciones a través de fórmulas (en este caso la del peligro de dolo o del peligro de imprudencia), pueden pecar de un exceso en el nivel del pensamiento abstracto que nos impida llegar a soluciones prácticas. Se necesita además de la protección formularia, un cierto pragmatismo para decidir en el caso concreto si hubo o no peligro de dolo o peligro de imprudencia. Según mi opinión el método apropiado sigue siendo el que emplearon los romanos y que llamaron dolus ex re. Toda esta fórmula se perdió con el tiempo por dos razones: primero porque desafortunadamente atravesó todos los siglos de la Inquisición y esto desprestigia a cualquier concepto jurídico, y segundo porque se la vinculó siempre con cuestiones de derecho procesal más que con cuestiones de derecho penal de fondo. Yo lo que pretendo es recuperar el concepto de dolus ex re como método complementario para determinar la existencia del peligro de dolo o del peligro de la imprudencia.
Viene aquí el punto donde posiblemente el debate llegue a su punto máximo, porque voy a referirme al tema de la llamada “ceguera frente a los hechos”, pero no en general sino desde el punto de vista del texto de Puppe. No puede ser en general porque sería demasiado amplio y porque la ceguera no es todavía un concepto suficientemente preciso, sino que cada expositor tiene su propia versión sobre la ceguera. Como podrán apreciar, que si ya había problemas entre el dolo eventual y la culpa temeraria, no deberíamos incorporar el ingrediente intermedio, la ceguera, que está entre ambos. Es decir, pareciera que viene a complicar la situación en lugar de aliviarla. Sin embargo, vale aclarar a qué circunstancias o soluciones prácticas quiero referirme.
En el libro de Ingebord Puppe traducido por Marcelo, ella aclara que el autor tiene que ser consciente de que en sí existe un peligro de que se realice el tipo. Si a él le falta esa conciencia (porque no solo tiene que conocer los datos del síndrome de riesgo, sino además darse cuenta de que hay un peligro de resultado). Si le falta esa conciencia, se le podrá reprochar la ceguera del hecho, pero no el dolo de realizar el tipo. A juicio de Puppe la ceguera sería el caso de imprudencia y ella cita en su favor la cláusula del Código Penal alemán –referida a los efectos del error- que en caso de desconocimiento de los elementos del tipo se elimina el dolo totalmente. Este punto de partida no es consistente frente a otras afirmaciones que efectúa Puppe a continuación. En páginas cercanas a este comentario, tratando de establecer el límite más preciso entre peligro de dolo y peligro de imprudencia se refiere a la confianza, dato que tradicionalmente y con distintos enfoques es utilizado todavía hoy para decir: el que confía en que el resultado no va a producirse, entonces no obra con dolo sino con culpa. Dice Puppe que no hay que preguntarse si el autor ha confiado en que no se produzca el resultado, sino si jurídicamente una tal confianza puede considerarse en su favor, de modo que sólo se le reproche imprudencia y no dolo.
No es importante además que haya tenido confianza psicológicamente, porque el elemento del ánimo es irrelevante, sino que esto se decide desde afuera con un juicio jurídico objetivo. Acá comienza a insinuarse entonces el principio de que no toda confianza es apta para convertir el peligro de dolo en peligro de imprudencia, sino que hay por lo menos pareciera, dos clases de confianza: una que es aceptable, que está fundada en hechos y otra que es inaceptable, a la que deberíamos llamar estrictamente dentro de los límites de este estudio “ceguera frente a los hechos”. Por si quedara dudoso este punto dice: ¿por qué estamos dispuestos a considerar en favor de alguien una confianza que no es permitida? (el individuo estaba de todas formas en el ámbito de riesgo desaprobado). Entonces dice: “El confiar, aunque tampoco sea permitido, es aceptable si está fundado en los hechos y desde el punto de vista de la razonabilidad general es comprensible.”
Y por último una frase que me parece concluyente: “El parámetro de la compatibilidad con la razón está dado solamente por la decisión del autor de producir un peligro, reconocido por él o supuesto, de determinada clase y medida. Si fuera incompatible con los parámetros de la razón general el autor no será oído al defenderse diciendo que idealmente ha confiado con seriedad en que no se produzca resultado, pues justamente esta confianza en las condiciones dadas es expresión y actuación de la más profunda indiferencia frente al bien jurídico ajeno, que merece el reproche de ilícito y culpabilidad más grave”. Es decir, la confianza absurda, ridícula, inmotivada, grosera, no es jurídicamente tolerada como peligro de imprudencia. A mi juicio todos estos párrafos contradicen en alguna medida la aseveración inicial de que la ceguera frente a los hechos conduce a la pena de la imprudencia.
Y para mostrar ya más gráficamente mi punto de vista, voy a utilizar uno de los tantos ejemplos que Puppe menciona. Es el del tiro a las piernas, cuando dice que disparos hechos a las piernas de una persona no generan un peligro de dolo sino un peligro de imprudencia. No lo explica mucho, pero podemos imaginarnos que está suponiendo una representación del autor que consiste en la posibilidad de causar un daño sin que resulte en homicidio. Cotejando esa representación con el juicio externo, sólo puede llevar a un dictamen de peligro de imprudencia. Eso porque en la representación del autor está limitada a la representación del resultado lesión y no incluye un cálculo de resultado de muerte. Como el juicio de peligro de dolo se formula en relación a la representación del autor, no podría aseverarse que aquí hay peligro de dolo de homicidio.
En este punto es donde yo veo que la ceguera tiene que cumplir alguna función para equiparar estos supuestos, no solo por consideraciones axiológicas sino por razones estructurales. Fíjense que toda persona, sea cual fuere su grado de socialización, por la mera evidencia de su propio cuerpo sabe que en las piernas hay huesos, hay músculos y circula sangre. De tal manera que un tiro con una pistola dirigido a la pierna puede provocar un daño sensible a toda esa estructura de acceso elemental para cualquier persona. Así que si alguien le impacta el tiro en la arteria femoral de tal manera que se desangra en dos minutos, yo me resistiría a pensarlo como un caso de homicidio imprudente, con prescindencia del resultado. No quiero argumentar desde la óptica resultadista, sino que creo que en ese caso lo que el individuo sabe más las consecuencias que no quiere ver, lo convierten en un autor doloso, o en un creador de peligro de dolo de homicidio y no simplemente de dolo de lesión.
Una última consideración: Puppe dice entonces que no hay que distinguir entre clases de dolo, que hay que ver el dolo en general y que cuando hay alguna intención o propósito específico, en todo caso puede funcionar como un elemento a computar en la esfera de la culpabilidad, pero que no modifica la estructura del dolo a nivel del tipo. Esto que parece una aspiración plausible, está sin embargo comprometido por otra afirmación de la misma autora cuando dice: “La intención del autor de producir un resultado típico desempeña un papel, naturalmente, como elemento constitutivo del peligro de dolo.” Es decir, la intención no es sólo un dato a completar en la culpabilidad, sino que como la autora misma lo considera, forma parte del juicio sobre peligro de dolo, por agrega: “Quien actúa intencionalmente aplicará de ser posible cualquier método idóneo para alcanzar su intención. Ejemplo, quien persigue a otro con un automóvil para atropellarlo, aplica el método para matar”. Son las palabras de Puppe. Con esto quiero decir que en verdad, si bien la intención no es un dato necesario para la configuración del dolo, en la medida en que sea elemento constitutivo para determinar el peligro de dolo, debería conservarse en el ámbito del tipo y no trasladarse como un elemento del ánimo al estadio de la culpabilidad. Creo yo que es más atinada la observación que lo incluye como un elemento complementario para averiguar la existencia de peligro de dolo o peligro de imprudencia.
Palabras de cierre del Dr. Sarrabayrouse Bargalló:
Demás está decir que les agradecemos enormemente a los dos sus enseñanzas, y a ustedes por su presencia y atención a estos extraordinarios juristas.
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