Conferencia: BIEN DE FAMILIA. Cuestiones de la ley vigente y perspectivas que se plantean en el proyecto de 2012.
El 5 de junio, organizado por la Comisión de Derecho Civil del Colegio, se llevó a cabo en el Salón Azul, la conferencia BIEN DE FAMILIA: Cuestiones de la ley vigente y perspectivas que se plantean en el proyecto de 2012.
Fueron expositores los doctores, Antonio Iapalucci y Alejandro Borda.
Intervención del Dr. Antonio Iapalucci
Sabemos que esta Ley de Bien de Familia que hoy nos rige viene desde 1954 y formaba parte de esta gran ley que era la 14394, que en 17 artículos trata todo el tema del bien de familia. Voy a intentar exponer sin referirme a cuál es la naturaleza jurídica, etc. de esto, que lo podemos leer en cualquier manual, y voy a referirme a la parte práctica del asunto y responder a preguntas que podrán hacerme en cualquier momento de la charla. Yo creo que el doctor va a hablar un poco del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial, que trae el instituto de la vivienda. Las partes que veo importantes de la ley actual, por ejemplo, el artículo 34 que empieza definiendo las características del bien de familia en el derecho civil argentino. Veremos que hay elementos que han quedado fuera de la normativa, por ejemplo cuando dice que “toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad, cuyo valor no exceda las necesidades del sustento y vivienda de la familia… según normas que se establecerán reglamentariamente”. Todos conocen que a partir de 1980 no existen –por lo menos en algunos supuestos– límites para la constitución de bien de familia, porque así lo establece una norma de un decreto reglamentario. No existe para los supuestos en que los inmuebles estén dedicados solamente a vivienda, o cuando se utilicen en régimen mixto de vivienda y explotación, cuando ésta sea llevada a cabo por los miembros de la familia a que hace referencia esta ley. Les decía que a partir de ese año no hay un monto para constituir un bien de familia; desde el año 2004 tampoco tenemos un decreto, que iba a ser dictado sucesivamente por el Ministerio de Justicia, para determinar un valor máximo para dicha constitución para cuando el inmueble estuviera destinado a explotación.
Dice esta Ley en cuanto a la explotación: “El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente.” Con relación a este artículo 41, vamos a ver que en muchos supuestos se entiende que tiene que vivir en el bien el propietario con la familia, pero el artículo es demasiado claro cuando dice que el propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente. ¿Qué quiere decir esto de la explotación? El Registro de la Propiedad Inmueble, mediante interpretaciones efectuadas a través de disposiciones técnico-registrales (que es cierto están muy abajo en la pirámide keynesiana) que el Registro, tanto de la Capital como de la Provincia, abarcan la mayoría de los inmuebles sometidos a este régimen y por lo tanto todo se canaliza a través de lo que los Registros digan, y no de lo que exactamente diga la Ley.
Cuando se interpretaron las palabras “explotar por cuenta propia el inmueble”, se entendió desde el año 1972 que la explotación de un inmueble urbano era su locación: se cumplía con los requisitos de la ley porque ésta decía “explotar por cuenta propia el inmueble”, y no realizar explotaciones en el inmueble.
Si bien se establecía que el propietario o su familia estaban obligados a habitar el bien, cuando se redacta el decreto reglamentario del Registro de la Propiedad de la Ciudad de Buenos Aires, y mediante normas similares se aplica en todos los demás Registros del país mediante disposiciones técnico-registrales, se dice que uno de los requisitos era “convivir con las personas designadas en el artículo 36”, pero no era necesaria la convivencia salvo en el caso que en lugar de colocar como beneficiario del instituto al cónyuge, ascendientes o descendientes, se colocasen a los parientes colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, que acá sí pedía la ley que tuvieran que convivir con el constituyente. Dice exactamente el artículo 36: “A los fines de la ley se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos, o en defecto de ellos a los parientes colaterales hasta el tercer grado”, les impone la consanguinidad y pide que convivan con el constituyente.
Todos los Registros han interpretado esto como que el constituyente de bien de familia puede colocar como beneficiarios a los ascendientes, descendientes y además agregarle a los colaterales, pese a que la ley dice “en defecto de ellos”. Muchas veces nos preguntamos qué importancia pueden tener los beneficiarios de este instituto, y alguien dijo que no tienen ninguna porque no cumplían ninguna función, lo único que tenían era el beneficio de que si llegaban a ser herederos, estaban exentos del impuesto a la transmisión gratuita de bienes (en el primer año ahorraban el 20% y así sucesivamente por 5 años mientras no lo desafectaran como bien de familia).
Pretendo tratar cuatro o cinco artículos, los que me parecen más interesantes. El artículo 35 dice que “la constitución de bien de familia produce efectos a partir de su inscripción en el Registro inmobiliario correspondiente”. La Ley Registral Inmobiliaria 17801 estableció la inscripción no constitutiva, es decir al solo efecto declarativo, para su oponibilidad a terceros. En cambio este bien de familia es constitutivo, por eso no se necesita pedir la certificación que deben pedir los escribanos para cuando el bien de familia se constituya mediante escritura pública. Porque otra de las creaciones de los Registros es la constitución del bien de familia vía escritura pública; la Ley 14394 nunca la previó para esta afectación. Eso es una creación pretoriana de los Registros de Capital y de Provincia de Buenos Aires, porque en la época en que nace todo este movimiento de la afectación como bien de familia por medio de escritura, era director del Registro de la Propiedad, tanto de la Ciudad de Buenos Aires cuanto de la Provincia el Dr. Scotti, que fue uno de los mentores junto con el Dr. Fargo de la Ley 17801. Otro de los errores en que se incurría comúnmente –hoy no tanto– es que antes de constituirse una hipoteca sobre un inmueble que estuviera sujeto a este instituto, se pedía desafectarlo previamente (así lo exigían tanto el Banco Hipotecario como el Banco Nación), se constituía la hipoteca y luego se lo volvía a afectar como bien de familia.
La ley es muy clara cuando dice que “tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge”, lo cual indica que con dicha conformidad podría ser gravado. “El bien de familia no podrá ser enajenado ni objeto de legados ni mejoras testamentarias” Al decir que no podrá ser enajenado pareciera que el bien de familia está fuera del comercio, se entiende que sí podrá serlo después de desafectarlo del régimen. Pero no dice lo mismo con respecto al gravamen, dice, repetimos: “… podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge” y después menciona que si se opone o fuera incapaz, etc. lo puede autorizar el juez cuando hay “causa grave o hay manifiesta utilidad para la familia”. Este artículo está combinado con el que sigue, donde dispone que “no es susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos de acuerdo a lo establecido en el artículo 37, o créditos por la construcción o mejoras introducidas en la finca” (este artículo está casi copiado en el nuevo código).
El hecho de que estaba exento del Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes, medio ha quedado en el desuetud, porque salvo en la Provincia de Buenos Aires, que ahora lo ha establecido, en la Ciudad no existe hoy.
Acá está lo que les decía que la inscripción se gestiona en jurisdicción nacional ante la autoridad administrativa que establezca el Poder Ejecutivo Nacional. Estaba previsto que para el bien de familia se hiciera por acta ante la Dirección de los Registros de todo el país. Siempre fueron los Registros locales los organismos de aplicación de este instituto en el país, a diferencia del Registro de la Propiedad Automotor que es nacional. Pero para la propiedad inmueble cada una de las provincias tiene un registro o más de uno en ciertos casos, como Entre Ríos que son 14 registros.
Otro punto para destacar es cómo se constituye bien de familia cuando existe condominio. El artículo 43, después de determinar qué es lo que debe probar el solicitante, qué es lo que debe prever el acta (nombre, parentesco, estado civil de los beneficiarios, etc.) decía expresamente: “Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los propietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el artículo 36”. El tema a decidir con respecto a esta parte del artículo era el de aquellas personas que convivían en aparente matrimonio y tenían un hijo en común, que habían llegado en varias oportunidades al Registro de la Propiedad por lo menos de la Ciudad de Buenos Aires y desde el año 1970 hasta el año 2012, el Registro hizo una aplicación estricta de lo que decía esta norma, que no solamente estaba acá sino que ya en varias reuniones de directores se había establecido como doctrina. Por ejemplo 1981, Ciudad de Buenos Aires: “No es viable la afectación de un inmueble como bien de familia cuando los concubinos son copropietarios e instituyen como beneficiarios a ascendientes o descendientes extramatrimoniales, por no reunirse en el caso los requisitos del artículo 43 in fine de la Ley 14394”. Esto es repetido por varios fallos de diferentes tribunales. El Registro de la Propiedad inmueble tiene algunos recursos planteados ante el organismo porque nunca se dio mucha importancia al artículo 50 de la ley, que decía que todo problema de desafectación era apelable ante juez civil en turno. Siempre existieron recursos registrables que establecieron otros tipos de recursos, que eran un primero ante el propio registrador, segundo un recurso de apelación por ante el Director y un tercero con el que comenzaba la vía judicial, que era el recurso de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones.
La Cámara había establecido la misma doctrina hasta el año 2012 y de una forma o de otra venía diciendo (1996): “Si bien la finalidad de la institución radica en la protección de la vivienda familiar, rescatándola de la prenda común de los acreedores, no puede dejar de advertirse que la misma configura un supuesto de excepción al principio tradicional por el cual el patrimonio de una persona responde por sus deudas, razón por la cual la interpretación de la norma legal debe ser restrictiva. En tal sentido, el artículo 43 prevé la constitución en bien de familia de un inmueble en condominio si media conformidad de todos los condóminos, condicionándola a la acreditación del parentesco requerido por el artículo 36.” Esto lo dijo en un fallo la Sala C, y entonces el tribunal resuelve confirmar la resolución del Registro de la Propiedad Inmueble en 1996, como he indicado.
Ahora tenemos un caso de 2001, donde primero está la opinión del Fiscal de Cámara Carlos Sanz y luego en julio de 2002 suscriben el fallo Pascual Burnichon. Acá hasta se había planteado la inconstitucionalidad del artículo que estamos mirando, y en pocos renglones dice: “El artículo 14 de la Constitución dispone en forma expresa que los derechos de que gozan los habitantes de la Nación son conforme a las reglas que reglamentan su ejercicio, el artículo 28 introduce la pauta de la razonabilidad y en el caso traído a decisión la norma cuestionada de inconstitucional se limita a posibilitar el acceso a la institución de bien de familia a aquellos que hayan contraído matrimonio de acuerdo con la ley civil, no juzgándose arbitraria o desigual la decisión del legislador de no otorgar igual beneficio a las uniones de hecho. Por lo demás, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecida como regla hermenéutica que tratándose de leyes debidamente sancionadas y promulgadas… la presunción de legitimidad de que goza opera plenamente, correspondiendo en consecuencia pronunciarse en favor de su validez.”
Hasta que en 2010 llega un recurso al Registro de la Propiedad Inmueble, “Marchetti c/Registro Propiedad Inmueble”. Antes de tratar esto les digo que al conocer este recurso el Director del Registro expresó el mismo criterio que tenía el Registro de la Provincia, es decir quería ampliar la normativa del artículo 43, diciendo que cuando había un descendiente en común podían constituir bien de familia. Quien tenía también esa idea era el Dr. Scotti, y cuando desde la Cámara de Diputados se nos solicitó un proyecto de modificaciones a la Ley, les mandamos este tipo de modificación, y en aquella oportunidad desde la Comisión se nos dijo que en el momento en que no existía el divorcio vincular hubiesen modificado la norma, porque la gente no podía casarse, pero ahora el que no se divorcia y se vuelve a casar es por capricho así que no veían la razón de modificar el 43. Esto es simplemente una anécdota.
En marzo de 2010 el entonces director del Registro también rechaza la afectación como bien de familia por parte de los convivientes, diciendo que “en casos anteriores se ha dicho que a la luz de estos artículos resulta claro que los condóminos en concubinato no son considerados familia entre sí a los efectos de la Ley 14394, por lo que según se desprende del texto normativo, no podrían afectar el inmueble a dicho régimen. Esa es la interpretación de algún fallo sobre la cuestión” (había unos 30 fallos, no había ninguno que dijese lo contrario) “y es el criterio de aplicación de la norma que a la fecha existe en jurisdicción de este Registro, no sucediendo lo mismo en el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, postura que en lo personal se comparte.” Y después se empiezan a citar el principio de igualdad contenido en el artículo 16, los derechos del niño, etc. etc. Más aun, se cita la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica, el artículo 14 bis modificado, la Declaración Americana de los Derechos Humanos, etcétera.
Con ello, en un fallo de mayo de 2010 se cambia esto y se dice que “comparten los sólidos argumentos de su colega –yo no lo veo tan sólido, no que esté en contra de estos argumentos pero creo que habría otros para recurrir– en cuanto a poder constituir bien de familia aquellos que no estuvieran unidos en matrimonio”. Y con este único fallo sale una mera instrucción de trabajo, que no es una resolución, diciendo que visto lo resuelto por la Sala H y el criterio de aplicación adoptado con motivo de la 47ª Reunión Nacional de Directores, “hágase saber a los señores registradores que en aquellos casos en que condóminos convivientes designen como único beneficiario a descendientes menores habidos en común, podrán afectar el inmueble al régimen de bien de familia previo cumplimiento a los demás registros sustanciales y formales que correspondan”. Esto es un poco “vender humo”, porque habrá que ver qué dice mañana un juzgado cuando reciba un bien de familia constituido en franca violación al artículo 43.
Es más, esto está siendo aplicado en el Registro de la Propiedad Inmueble tan estrictamente que dice que los únicos beneficiarios del instituto de bien de familia son los descendientes menores habidos en común. Es decir, si uno de los cónyuges tiene además un hijo de un matrimonio precedente, o un hijo propio, ese no será beneficiario del instituto, ni tampoco si el otro cónyuge trajo otros dos o tres hijos de otra unión. Y lo que es peor es que ni ellos van a ser beneficiarios, porque dice que “los únicos beneficiarios son los descendientes menores habidos en común”. Yo siempre pregunté qué pasaba cuando estos menores llegaban a ser mayores, si el bien de familia iba a quedar sin efecto por ese simple hecho, al ya no cumplir los requisitos establecidos en la sentencia de la Sala H y en la instrucción de trabajo subsecuente.
Un último punto que quería tocar es que la Ley habla de la constitución de más de un bien de familia. Se ha preguntado qué pasa cuando alguien recibe como herencia un bien que estaba constituido en bien de familia y ya tiene un bien bajo ese régimen. La Ley dice que no podrá ser afectado más de un bien por este instituto. Habla de constitución y no de cuando viene ya constituido, y sigue diciendo “cuando alguien resultare ser propietario único de dos o más bienes de familia deberá optar por la subsistencia de uno solo, bajo apercibimiento de quedar constituido solamente el que estaba en primer lugar". ¿Cómo se ha interpretado esta norma y cómo se la interpreta hoy en el Registro de la Propiedad? Un ejemplo típico: mi padre fallece, recibimos por herencia el bien mi madre y mis hermanos, y por nuestra parte yo y mis hermanos tenemos constituidos cada uno un bien de familia. Como aquí no hay propietario único, podrían quedar constituidos los dos bienes, aunque yo no soy propietario único de ese bien de familia que heredé de mi padre. En dos reuniones de directores, una en Salta en 1982 y otra en San Luis en 1983 se estableció qué entendían los registros, y se aplica, por el término de “un inmueble”. Y dicen cuál es el sentido de unidad o finca a que se refiere la Ley, explicando que el concepto de inmueble en el bien de familia está definido por su destino, ya sea vivienda o explotación, con los demás recaudos establecidos por la Ley. No interesaba que alguien pudiera tener más de un inmueble, sino que si eso formaba su vivienda o su explotación rural ambos inmuebles podían ser afectados. En Salta se decía de forma parecida que es posible afectar dos o más inmuebles registral o catastralmente considerados de un mismo propietario, siempre que en ellos se asiente el hogar, negocio o explotación. Este criterio luego fue volcado en el decreto reglamentario de la Ley 17801, cuando dice que se admite la constitución en bien de familia de un inmueble y de las unidades de uso complementario o accesorio ubicadas en el mismo edificio (esta última cláusula es una modificación que se hizo al decreto en 1999, o sea 19 años después), cualquiera sea su valuación fiscal, “siempre que estuviera destinado a vivienda del constituyente o de su familia, o cuando además se desarrolle actividad personal, etc. etc.”
Por último, la desafectación de bien de familia para proceder al remate. La interpretación que tiene el Registro de la Propiedad sobre cuándo se produce la desafectación: ”En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por la ley…”. Quiere decir que lo que provoca la desafectación no es el oficio que desafecta para vender, sino que es la inscripción de la subasta. Porque es la venta decretada en ejecución la que provoca dicha desafectación.
Intervención del Dr. Alejandro Borda
Yo voy a hacer unas referencias de la Ley y también del proyecto de unificación, pero muy brevemente. Primero veremos algunos aspectos generales y después nos detendremos en el tema de la inembargabilidad o la inejecutabilidad del bien de familia.
Por un lado debemos tener presente que dentro de los beneficiarios está el matrimonio, la figura es “el constituyente y su cónyuge”, o bien el constituyente y sus ascendientes y descendientes o parientes colaterales de hasta tercer grado de consanguinidad. Esta idea de que haya matrimonio es un elemento importante dentro de la génesis de la Ley y por lo tanto no alcanza al concubinato. No me estoy refiriendo al condominio en el concubinato, sino que no puedo designar en un bien propio a mi concubina como beneficiaria. Esto es pacífico en la doctrina, no ha habido mayores problemas, básicamente porque se considera que es un tema de política legislativa en cuanto a privilegiar al matrimonio sobre las relaciones de convivencia. Esto se modificó en el proyecto de unificación, porque se mencionan específicamente como beneficiarios también a los convivientes (artículo 246 inc. a).
El hecho de que no fuese beneficiario el conviviente o concubino no implicaba que no se pudiese tomar como bien de familia un inmueble del constituyente en la medida en que hubiese hijos. Si había hijos bastaban los descendientes para poder constituirlo, y allí no había posibilidad de discriminar entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Claramente entonces insisto, se procuraba privilegiar la idea de la familia matrimonial, en la ley por lo menos. Ahora, el proyecto del 2012 me da la sensación de que no está hablando más de la idea de familia. La idea de la protección de un bien –no habla de bien de familia sino que habla de la protección de la vivienda familiar, habla del bien “del régimen del Capítulo III–, es la idea de que el titular registral tenga algo que no pueda ser afectado o atacado por los acreedores.
En cuanto a las restricciones a la embargabilidad o ejecutabilidad, hay un montón de cuestiones que se podrían plantear. En primer lugar la posibilidad de que la prohibición de enajenar un inmueble constituido como bien de familia pueda ser levantada ante un supuesto de necesidad o utilidad evidente, arbitrio que se puede tomar incluso por vía judicial. Esta es una norma que el Código italiano prevé y que nosotros no hemos receptado. Puede haber la posibilidad de que el acreedor alimentario exigiera la constitución de un bien de familia, algo que parece interesante cuando se apunta a la idea de protección de estos acreedores alimentarios, de manera de dejarle algún bien que no pueda perderse por la mala administración o la dilapidación del deudor alimentario.
Otro punto que simplemente menciono, sin desarrollarlo, es la posibilidad de sustituir el bien de familia por otro, manteniendo los efectos desde el momento mismo de la constitución originaria. Esto no estaba previsto en nuestra ley, sí lo prevé el proyecto del 2012; considero que esto es positivo en la medida en que realmente se trate de una sustitución, esto es permitirle en última instancia al deudor por ejemplo poder mudarse y eventualmente poder satisfacer alguna deuda más perentoria. De modo que parecería razonable poder aceptar esta subrogación real. Algo más complicado y que el proyecto está previendo, es la posibilidad de que se afectara durante 3 meses la suma percibida por la venta, para la compra posterior de otro bien. Aquí sí surge alguna duda, porque ¿qué pasa con la plata durante esos 3 meses y qué pasa si la plata desaparece en esos 3 meses? Ahí sería donde se quedan sin bien de familia y los acreedores tampoco obtienen nada.
(comentario fuera de micrófono)
-Dr. Borda: Sí, ha habido algunos supuestos en la Argentina en que se aceptaba esto de la subrogación real aunque no está prevista en la ley, recuerdo un fallo en la Provincia de Buenos Aires; y también ha sido aceptado en el Registro de la Capital.
Para entrar ahora más en el tema mío, el caso es que el bien de familia no puede ser embargado ni ejecutado, salvo por el cumplimiento de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven el inmueble, gravámenes constituidos con la conformidad del cónyuge –o aun sin ella en casos de causa grave o de manifiesta utilidad– y para el pago de créditos por construcciones o mejoras en la finca. De estas excepciones hay algunas que yo no comparto y algunas que me gustaría agregar. Partimos de la idea de que debe tenderse a que la inembargabilidad y la inejecutabilidad del bien tenga que ser lo más sólida posible, que no haya muchas excepciones, porque estaríamos perdiendo el objeto principal de la figura. En primer lugar, hay que dejar de lado los impuestos y tasas que afecten el inmueble. Yo tengo mis dudas al respecto. En definitiva, más allá de que la obligación esté afectada al inmueble, el deudor no es el inmueble sino la persona. Por lo tanto no creo que haya muchas diferencias entre esas deudas y otras deudas que pueda tener la persona. Esto se puede discutir insisto, pero me parece más claro todavía cuando se habla de los créditos para la construcción o mejoras de la finca, ahí no entiendo el argumento para excluir a estos acreedores del freno que les impone el bien de familia. Claramente esas son deudas como cualesquier otras que pueda tener el deudor y no veo el motivo por el cual se los exceptúe de la aplicación del régimen de bien de familia.
Desde luego eso es justificable cuando ambos cónyuges están de acuerdo en desafectar parcialmente el bien por una deuda que se contraiga. También me parece que habría que añadir lo que ya la jurisprudencia está receptando y es cuando hay deudas alimentarias. Más allá de que la Ley no dice nada, el deudor alimentario no puede escudarse en la calidad de bien de familia, porque ese crédito alimentario parece ser más importante. Hay un fallo de la Sala E del 2004 en el cual se sostiene que resulta abusiva la excepción frente al derecho alimentario que tienen los hijos menores de edad, en ese caso en particular incluso donde se ha pactado el monto de esos alimentos.
También quedan como excepción los créditos de expensas comunes, donde me parece que allí sí se puede aceptar, en función de la necesaria solidaridad en términos latos de todos los copropietarios para mantener los gastos comunes, sin lo cual no sería posible el régimen de propiedad horizontal, porque todos tendríamos constituida nuestra unidad como bien de familia.
Quiero ahora pasar al tema central de mi exposición, que está vinculado con el contrato de fianza, frente a cierta jurisprudencia que me preocupa bastante, una jurisprudencia constante y sólida en la Cámara Nacional en lo Comercial. Partimos de la idea de que la fianza es un contrato accesorio, lo establece el artículo 1986 del Código Civil. El proyecto del 2012 mantiene la misma idea de la accesoriedad, a mi juicio con alguna morigeración, porque aparecen ciertos elementos que me hacen pensar en una subyacente idea de una fianza abstracta. Pero a eso lo dejamos para otro día en que hablemos de la fianza.
Empecemos con la regla, el texto del artículo 1174 del Proyecto también hace referencia a esta accesoriedad de la fianza. Ahora bien ¿qué pasa frente a un fiador que constituye un bien de familia? Acá hay que hacer distinción entre dos situaciones diferentes: si el bien de familia fue constituido con anterioridad al contrato de fianza, o si lo fue con posterioridad En el primer caso, claramente ese contrato de fianza, esa obligación personal que asumió el fiador ya tiene esta característica: que hay un activo que no va a estar dentro de los bienes afectados a la fianza; el acreedor sabe que a ese bien no lo va a poder tocar. El problema se plantea en el otro supuesto, cuando el bien de familia se constituye con posterioridad al contrato de fianza. Allí de nuevo debemos distinguir dos situaciones, que sea una fianza con plazo determinado o con plazo indeterminado. En una fianza con plazo determinado estaría claro que la constitución del bien de familia de ninguna manera puede afectar a ese acreedor del contrato de fianza durante la duración del contrato. La cuestión cambia cuando el plazo de la fianza es indeterminado, porque en este caso ¿se le puede permitir o no a esa persona inscribir un inmueble como bien de familia? Acá lo que se está planteando muchas veces es esto: si la fianza es de plazo indeterminado (básicamente pensamos en una fianza bancaria), la jurisprudencia está tomando como referencia el momento de la celebración del contrato, y se dice entonces: si a ese momento no estaba constituido como bien de familia, la registración posterior bajo tal régimen no puede afectar el derecho del acreedor. Esto se dice como palabra indiscutible, sobre la base de tomar exclusivamente la fecha de celebración del contrato de fianza.
Notemos que este es un punto bastante delicado, porque cuando hablamos de un contrato de cuenta corriente bancaria por ejemplo, se da el supuesto por el cual el cuentacorrentista también va a estar en una situación similar en un momento determinado y con la posibilidad de poder constituir o no, con posterioridad a la celebración del contrato de cuenta corriente bancaria, la inscripción de un inmueble suyo como bien de familia. Y puede pasar algo curioso: si el saldo deudor de la cuenta es posterior a la constitución del bien de familia, ese privilegio de bien de familia es oponible al acreedor bancario y el banco no podría de ninguna manera impedirle a ese titular que constituya una propiedad como bien de familia. Como la deuda nace en el momento en que se consolida el saldo deudor, esa fecha es la que importa y no la fecha de celebración del contrato. En otras palabras entonces, el cuentacorrentista va a poder constituir como bien de familia un inmueble después de haber celebrado el contrato de cuenta corriente y podrá oponer ese bien de familia en tanto el saldo deudor de su cuenta sea posterior a la inscripción como bien de familia.
Pero con relación a los fiadores se cambia la versión y se dice que acá es distinto: el fiador afianzó un contrato que se libró en un momento determinado, de modo tal que la constitución como bien de familia después de la celebración del contrato de fianza –accesorio del contrato de cuenta corriente bancaria- ya no podrá ser opuesto al banco aún cuando el saldo deudor sea posterior a la constitución del bien de familia. Y se dice que es así porque el elemento fundamental ha sido el contrato cuando fue celebrado, en aquel momento se afianzó la operación. Acá hay un tema que es central, y es lo que yo no admito de esta jurisprudencia: hay un elemento que está faltando en la visión del problema y es que no se puede dudar de que la fianza sigue siendo una obligación accesoria, ante todo. Que no puede ser jamás más amplia su responsabilidad que la del deudor principal (art. 1995 Código Civil), y que por otra parte había un supuesto en el cual la mayor gravosidad que está asumiendo el fiador se refleja en este hecho: ese fiador no va a poder repetir lo pagado frente al cuentacorrentista, porque tiene la oposición de bien de familia. Lamentablemente de esto en el proyecto no se dice nada y se mantiene en una zona conflictiva y que la Cámara Comercial lo viene repitiendo en forma pacífica.
-Auditorio: (comentario fuera de micrófono)
-Dr. Borda: Son dos ejemplos distintos, yo dije que había que distinguir entre un contrato de plazo determinado y otro de plazo indeterminado. En tu ejemplo es diferente, si yo asumo una fianza en un contrato de locación es por dos años, o tres años. No puede ser asimilado al caso de una cuenta corriente bancaria que puede durar toda la vida.
-Auditorio: El colega dice que el artículo 38 establece que “no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción”. La jurisprudencia ha dicho que no había que tomar la palabra deuda sino “obligación”, porque si era por deudas, la obligación del fiador del contrato de locación nace en el momento en que deja de pagar el locatario, es decir si deja de pagar en el cuarto o quinto mes, cuando él en el medio lo hizo bien de familia, si tomamos la palabra deuda…
-Auditorio: (siguen diálogos fuera de micrófono)
-Dr. Borda: Está bien, pero yo creo que en ese punto hay que mirar un poco más allá de las palabras usadas por las partes contratantes, creo que la calificación del negocio es fundamental, y esto se ve más en materia de locaciones, cuando el Código Civil ahora en el 1531 bis le quita todo valor a las palabras usadas, incluso habla hasta de codeudor solidario, no importa, igualmente lo considera un fiador y extingue la obligación al finalizar el contrato. Me parece que hay que apuntar a esto y yo creo que el criterio está dado por las características mismas de la fianza; si el fiador (o como queramos llamarlo) solamente ha sido un garante, tiene la característica de garante. Si el fiador se ha beneficiado del codeudor principal es otra cosa, ahí sí es un codeudor solidario con todas las letras. Pero si solamente ha sido garante, en un contrato normalmente gratuito –no podemos olvidar esto–, me parece que no se lo puede interpretar en una forma tal en que nada lo beneficia y todo lo perjudica. Creo que tenemos que distinguir, entrar en el negocio jurídico y ver si ha habido o no de parte del fiador participación en el negocio principal.
-Auditorio: (alejado del micrófono) Coincido pero también entiendo la posición del locador o propietario que exige del locatario… como refuerzo de su propia garantía personal trae…
-Dr. Borda: Seguro, pero hay que contemplar también el hecho de que hay otras garantías, y esta garantía es personal. La fianza es una garantía personal, si queremos una garantía real, la constituimos. En el régimen argentino no hay la “indisposición” voluntaria, la inhibición voluntaria, hay una cantidad de elementos que nos complican. Si hay una cuestión penal eso es otra cosa.
Siguen diálogos fuera de audio, se distinguen frases o palabras aisladas. Se reproduce solamente la parte que los Dres. Borda ó Iapalucci contestan o comentan desde el micrófono.
-Dr. Borda: Yo pienso que si el deudor principal puede oponerle eso como defensa al acreedor principal ¿cómo se lo va a oponer al fiador? No es tan fácil, porque el contrato de fianza lo celebró el fiador con el banco, el otro no tenía nada que ver. A mí me parece que la solución de fondo es la que no funciona, porque concretamente dijeron esto, en uno de los fallos (que están todos en el mismo sentido): “Con relación al titular de la cuenta corriente bancaria que ha constituido un inmueble como bien de familia se ha decidido que lo que importa es determinar si la fecha de cierre de la cuenta fue anterior o posterior a la fecha de constitución del bien de familia, estableciéndose que en esta última situación el bien de familia es inejecutable. En cambio esto no es aplicable al fiador, pues en este caso lo que importa es la fecha de celebración del contrato y no la del cierre de la cuenta, porque la expectativa del banco…. se genera con la celebración del contrato.”
Y hay otros fallos similares, la Sala A en Lloyd’s Bank (1994); la Sala D en Banco Francés (2001); la Sala E otra vez Lloyd’s Bank (1998), etc., etc.
-Dr. Borda: Tanto es así que hay varios fallos en la Cámara Civil que cuando el bien está afectado al régimen por el constituyente y su cónyuge, si muere el cónyuge el bien tiene que desafectarse, porque desaparece la familia. El argumento fue ese: no lo podemos constituir sólo en favor suyo.
-Dr. Iapalucci: El artículo que dice el doctor es el 49 inciso d. “De oficio y a instancia de cualquier interesado cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.” Claro, si dice que ya no están cumplidos esos artículos, en un primer momento, hasta el año 1976, la Cámara Civil decía que no podía haber un bien de familia constituido por la individualidad de una sola persona. En ese año hay un fallo de la Cámara Civil, con el voto de Jorge Halperín...
-Dr. Borda: No, pero después del 76 hay muchísimos fallos que desafectaron cuando quedaba una sola persona.
-Auditorio: -…la adjudicación de un inmueble a nombre de la esposa… y la escritura pública de adjudicación donde…. se mantiene la vigencia y antigüedad de bien de familia ….. Acá hay una suerte de transmisión de dominio, porque el bien era ganancial y pasó a ser propio de la mujer por efecto de la adjudicación que viene de la... Sin embargo se mantiene la antigüedad de bien de familia desde su origen.
-Dr. Iapalucci: Lo mantiene el Registro, nunca se planteó fuera del Registro adónde pasaba en ese supuesto, porque si usted mira el artículo 37 dice que no puede ser objeto de enajenación alguna. Ocurre que el Registro, a través de ciertas disposiciones lo ha hecho como un chicle a esto del bien de familia. Para 1982 salió una resolución que dijo que cuando existe transferencia entre los coherederos no era aplicable el artículo 37. Después se empezó con las donaciones hechas entre los familiares y hoy está tan desdibujado este artículo 37 que casi no se aplica. Es más, la subrogación que incorpora el proyecto 2012 está aplicándose en algunos supuestos desde ahora, cuando si leemos cualquier librito de obligaciones nos dice que la subrogación tiene que estar expresamente establecida por la ley. Es porque todo esto ha sido manejado por los Registros; yo pertenezco a uno de ellos y digo que nos estamos pasando de la línea. Un día va a venir un juzgado y va a decir que esto y esto y esto no va más, y vamos a dejar sin el régimen de bien de familia a media Ciudad de Buenos Aires.
-Auditorio: -(fuera de micrófono) Habla de la gravitación que puede o debe tener la cuantía del valor de la propiedad a afectar, eso en vista de que el proyecto habla de cierto límite. Menciona que eso va a ser más que opinable, porque hay que determinar hasta cuánto valor es razonable.
-Dr. Borda: Lo que plantea Alejandro es interesantísimo, en algunos aspectos se ve con claridad cuando se apunta a la vivienda. Quizás la discusión surja cuando se trate de un bien productivo. Si nos ponemos rigurosos vamos a estar en contra de la constitución de bien de familia porque en definitiva siempre se están afectando patrimonios comunes a la sucesión. Ahora, lo que estás privilegiando siempre es un lugar de producción o de vivienda que es lo mismo.
-Auditorio: Habla de deudas alimentarias y de aquel empleador que tiene a todos sus empleados de manera informal, y tiene su propiedad como bien de familia y no se preocupa de que lo puedan ejecutar.
-Dr. Iapalucci: El proyecto dice: “Obligaciones alimentarias a cargo del titular, a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidades disminuidas”; es a favor de ellos solamente.
-Dr. Borda: Lo que el proyecto agrega es que los acreedores alimentarios puedan obligar a accionar sobre bienes de familia.
-Dr. Iapalucci: La única novedad que le veo al proyecto es, primero que solamente habla de vivienda –porque hoy la Ley habla de explotación (uno podría poner su estudio jurídico) – y aparece la excepción de la desafectación por alguna razón... No trae nada nuevo a pesar de todo lo que se habló. Por otra parte hay una ley en la Provincia de Buenos Aires que han creado un bien de familia sacado de la galera: todos los inmuebles que tenga una persona no son pasibles de ejecución o embargo mientras sea la vivienda de su titular, sin que tenga que inscribirlo como bien de familia. La Provincia de Buenos Aires aquí está regulando el derecho de propiedad! Y nadie ha dicho nada sobre este despropósito.
-Dr. Borda: Muchas gracias al Dr. Iapalucci y a todos ustedes.
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