El abordaje del tema de riesgos del trabajo tiene dos dimensiones para mirar: el aspecto de la prevención y el del resarcimiento, entendido éste en un sentido amplio que puede incluir las prestaciones médicas, la recalificación, etc. Esas son las dos grandes dimensiones del tema.

Cuando diez años atrás se reforma el sistema en la Argentina, se toca fundamentalmente el asunto del resarcimiento, pero también se toca el tema de la prevención. Anteriormente eran dos aspectos del riesgo del trabajo que se encontraban bastante desvinculados. Por un lado corría la ley y normativas que regían sobre la materia, y por otro el modo de resarcir a las víctimas una vez ocurrido el infortunio. Con la Ley de Riesgos del Trabajo se hace algo más abarcativo, donde se incorporan muchos aspectos de la prevención.

De todas maneras en la ponencia que tengo preparada para hoy, abordaré más el resarcimiento monetario que el tema de la prevención, si bien en los proyectos de reforma que circulan también se contemplan cambios en materia preventiva, que pueden ser cambios no menores para las empresas, en cuanto al impacto que puedan tener. Pero para concentrarnos en un aspecto, yo elegí el del resarcimiento monetario.

En esta materia podemos identificar dos grandes carriles para ver cómo compensar a las víctimas una vez ocurrido el accidente. En cualquiera de los mecanismos, el criterio subyacente que hay en la mayor parte de las legislaciones, incluyendo la Argentina, es compensar la pérdida en la capacidad de generar ingresos provocada por el infortunio. Las dos grandes vías para obtener esta compensación de la pérdida de capacidad de generar ingresos son: una vía administrativa, con compensaciones tarifadas, y una vía judicial civil.

En la Argentina previamente a la reforma, si bien coexistían las dos vías, la que ganaba cada vez mayor espacio, por donde se resolvían la mayor parte de las compensaciones era la judicial, aunque existía por cierto una vía administrativa para determinarlas. La evolución había dado lugar a que la mayoría se resolviera o mediante acuerdo entre partes o por la vía judicial, y la reforma cambia esto y lo pasa a la vía administrativa. En la reforma se contempla una vía administrativa, y una vía administrativa con seguro. Uno puede optar, puede tener una vía administrativa sin seguro, donde las prestaciones estén tarifadas sin obligar a las empresas a contratar un seguro.

¿Cuáles son las ventajas de un sistema de resolución administrativa con seguro? Por un lado solvencia, a través de compañías de seguro especializadas, en este caso las ARTs. Ello representa para el trabajador la seguridad del cobro de la compensación, porque de no existir un seguro dependerá enteramente de la solvencia del empleador. Acá tenemos una suma o mezcla de dos características del sistema, una que es vía administrativa y otra que es con seguro. La solvencia responde más a que se establece un seguro que a que la resolución sea por vía administrativa.

Otra ventaja es la rapidez, en el sentido de que el cobro por parte del damnificado es más o menos inmediato; ocurre el siniestro y en cuanto se determina la incapacidad, recibe la compensación. Esto se debe al hecho de que sea una vía administrativa, no de que haya un seguro.

La otra cuestión es la llamada equidad horizontal, es decir, trabajadores en las mismas condiciones, refiriéndonos a salario, edad y tipo de infortunio que sufren y sus consecuencias, reciben prestaciones idénticas. A esto lo garantiza el hecho de ser una vía administrativa, dado que en la vía judicial no necesariamente las compensaciones que obtienen dos personas en iguales condiciones van a ser las mismas.

Otra ventaja de un sistema vía administrativa con seguro, es la previsibilidad para las empresas, porque lo que hacen es trasladar el riesgo a las aseguradoras. La previsibilidad sistémica, para las compañías de seguros (acotar los riesgos para las compañías de seguros), lo da el hecho de que sea una vía administrativa, donde el sistema es menos imprevisible. Y finalmente otra de las ventajas de este sistema es que tiene menores costos, en sus dos características, tanto si se contrata a través de un seguro, como que por la vía administrativa se evitan una serie de gastos de litigio.

Para que estos riesgos puedan ser asegurables el seguro debe ser sostenible, de ningún modo puede ofrecerse un seguro hoy y dentro de un par de años resultar inviable, ya que las aseguradoras terminarían no ofreciéndolo más. Para que estos riesgos sean asegurables como en cualquier ramo del seguro, se necesitan ciertas características o condiciones. Una es que los eventos que se están asegurando estén definidos de algún modo. Esto básicamente se refiere no a los accidentes de trabajo, sino a las enfermedades profesionales. Y que no sea algo vago y que en definitiva termina asegurando cualquier tipo de enfermedad.

Como segunda condición, si lo que se va a resarcir es la pérdida en la capacidad de generar ingresos, el sistema tiene que determinar cuál es esa pérdida, cuantificada en porcentaje, una determinación lo más objetiva posible. Que no sea una cuestión arbitraria o que dé lugar a que en situaciones similares los porcentajes lleguen a ser muy diferentes. También que las prestaciones monetarias estén definidas, no en términos nominales sino en términos de una fórmula. Normalmente esta pérdida está relacionada con la incapacidad que resulta del infortunio, con la edad y con el salario de la víctima. Estos son pilares básicos para que el sistema pueda realizarse a través de un seguro.

Existe como alternativa la resolución por la vía judicial. ¿Cuáles son los problemas asociados a la resolución por esta vía? La vía judicial no es incompatible con un seguro, pero sí hace más difícil su contratación, porque todos los pilares antes mencionados que sostienen el desarrollo de un sistema de seguros, en la vía judicial se diluyen. El monto de las prestaciones son de carácter subjetivo, los eventos a cubrir también lo son, así como la determinación del grado de incapacidad.

Entonces, si bien el seguro y la vía administrativa no son una misma cosa, el seguro es mucho más compatible con una solución administrativa, que con una solución por la vía judicial. De hecho el pasado en la Argentina muestra que la solución judicial terminó desvirtuándose, básicamente porque los eventos que cubría que se consideraban de carácter laboral, terminaron siendo infortunios que no respondían estrictamente a la esfera laboral. Se terminaron considerando como enfermedades profesionales o laborales, a enfermedades relacionadas con el normal deterioro que provoca la edad.

Eventualmente, y eso va a depender de los juzgados y de cómo se comporte la Justicia, puede llegar a ser incompatible la vía judicial con el seguro porque el seguro termina desapareciendo, como ocurrió en el pasado. Si en el pasado fue sostenible se debió a la existencia de un reasegurador estatal que absorbía todas esas demandas, y que hoy no existe, y que esperemos no vuelva.

Lo que se trataba era evitar pasar por la vía judicial. La Ley de Riesgos del Trabajo evitó la judicialización de los casos prohibiendo recurrir a la vía civil. Recientes fallos declarando la inconstitucionalidad del artículo que contenía esa prohibición, hace que hoy tengamos un sistema que contempla toda la vía administrativa, pero que a su vez por resolución judicial abre la posibilidad de la vía judicial. Como hoy no existe una legislación que modifique la Ley de Riesgos del Trabajo, en realidad estamos en el peor de los mundos: un sistema administrativo con la posibilidad de cobrar las prestaciones por esta vía y luego entablar demanda civil, para ir por más, y en la mayoría de los casos sin costos, por el beneficio de litigar sin gastos.

Hoy se corre el riesgo de volver a algo parecido a lo que existía antes de la reforma, lo cual puede llegar a ser explosivo. Y aún cuando en muchos casos estas demandas, aunque vayan contra las ARTs terminen en cabeza de las empresas, aún así, pueden las empresas cuestionarse para qué tener un sistema de riesgos de trabajo pagando un seguro a una ART, si después hay litigios por la vía civil que a lo mejor son muchos más costosos que el sistema alternativo.

A partir del fallo de inconstitucionalidad, hoy existe un sistema administrativo con seguro que dejó de ser cerrado, porque deja abierta la puerta para la demanda civil, abre la puerta para que coexistan las dos alternativas. Entonces, lo que se requiere es modificar la Ley para evitar precisamente las dos vías simultáneas. Hay una reforma pendiente, y en la medida que no se lleve a cabo, el problema irá potenciándose, debido a la acumulación de una gran cantidad de juicios a partir de estos fallos.

La reforma pudiera tener muchas variantes, pero hay algunos aspectos que no deberían omitirse, para que la vía administrativa continúe siendo la preferente. Ahora no se podrá prohibir la vía civil, y lo que debe intentar la reforma es desalentar la judicialización, y que la opción de los trabajadores sea recibir las compensaciones por la vía administrativa. ¿Cómo se desalienta el litigio? Es fundamental que no se puedan acumular beneficios, que el trabajador tenga que optar entre cobrar por el sistema tarifado, o renunciar a ese cobro e iniciar una demanda.

El segundo elemento que debe contener la Ley es la posibilidad de continuar con el esquema de prestaciones tarifadas, y entonces en este punto surge el interrogante de si es necesario corregir estas prestaciones o no. En las versiones de reforma a las que he tenido acceso estas prestaciones se aumentan, y uno de los argumentos para hacerlo es que constituye un recurso para desalentar el recurso a la vía civil. Yo no estoy tan segura, y no sé si es poner un nuevo piso para la vía civil más que desalentar los litigios. Se eliminan topes pero se fijan mínimos que son muy elevados. El tema de la corrección de las prestaciones es delicado de tratar, porque evidentemente esto repercute sobre los costos del sistema, que a su vez repercuten sobre el nivel de actividad, sobre el empleo, sobre el grado de formalidad o informalidad del mercado laboral. Es decir, no es gratis el aumento de las prestaciones en el sistema.

Es necesario disponer de algún mecanismo para la determinación objetiva del grado de incapacidad, continuar con el baremo, que esté en la ley. El otro instrumento es contar, como existe hoy, con un listado de enfermedades profesionales actualizable, no dejar que estos eventos sean vagos o imprecisos, y que eventualmente, en los casos fuera de listado, se contemplen caso por caso. Finalmente, un mecanismo que esté dentro del marco del sistema, para solucionar las controversias, que básicamente las controversias pueden referirse al grado de incapacidad que se haya determinado, o al carácter de profesional o no de algún infortunio.

Es probable que este nuevo esquema represente un mayor costo del sistema; de todos modos dependerá de la prudencia con la que se legisle, y del nivel de prestaciones que se determine. De todas maneras si bien será más costoso que el sistema vigente, sin duda será menos costoso que eliminarlo y volver a la vía judicial. De no haber una reforma del sistema y éste continúa como hoy, con las dos vías abiertas, a la larga va a resultar mucho más costoso que reformarlo, aún con prestaciones más elevadas, porque será volver a la vía judicial.

A mí me surge la pregunta en cuanto a si es suficiente, en términos de que muchas de estas cuestiones de desalentar la vía judicial creo que no van a pasar tanto por las prestaciones, ni por el grado de incapacidad, sino por lo que pueda considerarse como enfermedad profesional o laboral, y eso va a depender también del criterio jurídico. Si va a ser muy amplio como en el pasado, y los juzgados desechan el listado de enfermedades profesionales, considerando válido aquello que el listado no contempla, por más que se reforme la ley es poco probable una reducción importante en la cantidad de litigios. De algún modo siempre está el riesgo de una vuelta al pasado, aún reformando la LRT. Yo creo que la Ley le da un marco al sistema que probablemente reduzca de todas maneras los litigios, más que si esta reforma no tuviera lugar.

Disertación del Lic. Osvaldo Giordano:

Dentro de los muchos puntos que se pueden tocar en un tema tan amplio, mi idea analizar aquellos que tal vez menos me conviene, que son los asuntos polémicos que presenta toda la reforma y los cuestionamientos a ella. Pero es lo más interesante, a costa de meterse uno en algunos riesgos.

Para comenzar quisiera hacer un poco de historia, mirando de dónde surgen estos sistemas en el mundo, sacándonos un poco la miopía de mirar siempre a la Argentina en el cortísimo plazo, y tratando de mirar la perspectiva. En realidad los sistemas de riesgos del trabajo surgen casi simultáneamente con la aparición del trabajo asalariado. Es en el marco de la Revolución Industrial que aparece una figura, que no existía antes, el contrato de trabajo. Aquí se hace visible que la aplicación de normas del derecho común llevaba a una serie de distorsiones, sobre todo de tipo social, que justificaron pensar en algún esquema especial.

Es justamente en el ámbito del derecho del trabajo donde más visiblemente se encontró que el derecho común no era una buena solución para el problema que planteaba el contrato de trabajo, y se idea la estrategia de una norma de carácter especial. Esto explica algunas rarezas, por ejemplo por qué dentro de la norma especial está el accidente in itinere, ¿por qué, cuando no tiene nada que ver con el empleador, está dentro del sistema? La explicación sería que cuando surgieron, al no haber normas que cubrieran distintas contingencias del trabajador y su familia, la idea fue extender la norma lo máximo posible, más allá de lo que en principio era razonable -cubrir sólo el siniestro dentro del ámbito de trabajo-. Y así fue como se incorporó el in itinere y luego quedó como una cuestión histórica, en un ámbito donde hoy ya se han desarrollado seguros de salud y sistemas provisionales, que cubren lo no laboral.

Efectivamente, es en el ámbito de los accidentes de trabajo donde surge esta necesidad de pensar en normas especiales, que se salgan del derecho común y tomen en cuenta la particularidad de esta relación jurídica entre un trabajador y una empresa, las asimetrías de poder y las necesidades tanto de una parte como de la otra. ¿Cuáles eran los puntos básicos que se pretendía atacar? Por un lado posibilitar un esquema más ágil de respuesta al trabajador, una respuesta rápida que no estuviera sometida a la demostración de la responsabilidad de un tercero, en este caso del empleador como generador del daño. La norma especial prevé, a diferencia del derecho común, una respuesta inmediata.

Esto es lo que dio la génesis a la creación de una norma especial, que insisto, es probablemente en la historia el primer paso de lo que luego fue la creación del derecho del trabajo y la seguridad social, y que puso en evidencia la necesidad de que en esta relación especial del contrato de trabajo, fuera necesario crear normas especiales. Las ARTs, para definirlo de una manera sintética, incorporan lo que ya existía desde hacía más de un siglo en la mayoría de los países, y que faltaba en la Argentina, y la Ley de Riesgos del Trabajo lo hizo.

Esta lógica, esta idea de que es mejor una norma especial para tratar el contrato de trabajo, es la que hoy está siendo cuestionada, a mi juicio mediante argumentos falaces. Voy a concentrarme en tres de esos argumentos, aunque hay muchos más.

El primer argumento aducido es que una norma especial viola el principio de igualdad ante la ley. En cuanto a que el artículo 39 dispone, que el trabajador sólo pueda optar por la vía civil, se lo señala como una violación a ese principio. Yo uso siempre el tradicional ejemplo del chofer de ómnibus, que por ser trabajador recibe las prestaciones del sistema especial y del pasajero que sufre el mismo accidente con aquél, y obtiene la reparación integral. Eso para plantear los términos extremadamente simplificados del argumento. A mi juicio es falaz, porque no es discriminatorio fijar tratamiento distinto a gente en posición distinta, discriminatorio sería si en igualdad de situaciones hay tratamientos distintos. Y si miramos el ejemplo planteado, vemos que efectivamente el chofer, en virtud del régimen especial que lo ampara, no está sujeto a demostrar la responsabilidad de nadie, sino que recibe las prestaciones de modo inmediato y espontáneo, mientras que por la otra vía queda supeditado a una serie de procedimientos. De hecho si uno aplica ese argumento con rigurosidad, en realidad se desmorona todo el derecho laboral. ¿Por qué me van a obligar por ser asalariado, a que parte de mi remuneración se destine a pagar un seguro de salud o un sistema provisional, si el que es rentista no está obligado a depositar parte de su renta para contratar un seguro de salud ni a adherirse a un sistema de jubilación? ¿Por qué si se tiene un contrato de trabajo se me va a regular por una cláusula especial que fija el contrato, y no por la cláusula general que fija el derecho común?

La otra falacia dice que esta ley desalienta la prevención en la medida en que el empleador asume que es su única responsabilidad pagar el seguro, y que a partir de ahí será problema de la ART, o del trabajador. Se razona que el problema de la prevención se privatizó en la ART, y allí está parte de la falacia. Este argumento es erróneo, primero porque no es lo mismo desde el punto de vista de la ART que la empresa se preocupe o no por la prevención, y de hecho si miramos la tarifa de las ARTs encontramos una enorme dispersión. Empresas en teoría parecidas, pagan muy distinto según cuánta atención pongan en la prevención. Segundo porque las normas de higiene y seguridad no fueron derogadas, en todo caso la reforma procuró la adecuación y actualización de esas normas por sector de actividad, pero en ningún momento dejó de ser el Estado responsable de controlarlas; que lo haga bien o mal es otro asunto. Y por último, la norma incorpora algún tipo de incentivo que antes no existía, por ejemplo el artículo 5 donde se dice que en caso de un accidente del que pueda demostrarse que se originó por un incumplimiento, se fijará un recargo especial, que antes no existía.

Más allá de todos los problemas que va acumulando el sistema, comprobamos que esto de hecho está produciendo resultados, cuando miramos la estadística de la Superintendencia de Seguros del Trabajo, porque hallamos que la mortalidad, como la consecuencia más grave de un accidente de trabajo, se ha reducido alrededor de un 35%, lo cual implica alrededor de 270 o 280 muertes menos que las que teníamos al momento de la reforma. Claramente la tendencia es descendente, tal como ocurre en países que tienen sistemas parecidos al nuestro. Por ejemplo si miramos España encontramos una tendencia similar, sólo que ellos mucho más adelantados; hoy nuestra tasa de mortalidad en accidentes de trabajo es la que tenía España hace diez años.

El tercer argumento es que las prestaciones son bajas, son insuficientes, y que esto motiva la declaración de inconstitucionalidad. Lo cierto es que valuar la vida es en sí un acto de arbitrariedad, y por lo tanto son las sociedades las que deciden cómo se hace un resarcimiento a los familiares. Sólo nos queda comparar con otros países, y cuando lo hacemos en términos de la cantidad de salarios que recibe una persona en distintas hipótesis de siniestro, hallamos que nuestra legislación no tiene un esquema de prestaciones tan inferior al que tienen otros países como Estados Unidos, España, y ni hablar de países sudamericanos. Tampoco acá hay una distorsión tan grande, y me parece legítimo que la Argentina establezca una regulación para que la vida valga más que en otros países, pero insisto en que es algo de enorme subjetividad, bastante arbitrario y donde la sociedad se tiene que poner de acuerdo en cómo evaluarlo. Evidentemente si lo traducimos a cantidad de dólares o euros, lo nuestro es miserable, acorde a nuestros salarios y situación general. Pero en términos relativos no hay aquí una distorsión tan grande.

Las consecuencias de la aplicación de esta falacia y de la inconstitucionalidad están a la vista. El crecimiento en el número de demandas es vertiginoso y para este año la proyección indica que se superarán las 12.000 demandas. Pensemos que en la parte final del sistema viejo, la Superintendencia de Seguros reporta que, con un seguro mucho más acotado que el nuestro, llegó a haber unos 50.000 juicios acumulados en las compañías de seguros en su momento. Es decir que esto sería sólo la punta del iceberg si se reproduce lo que pasó con la vieja Ley, en el sentido de que el crecimiento sea muy acelerado.

El punto clave, a mi juicio, es que un esquema que tenga estas dos indefiniciones, como lo son: a) no tener claro hasta dónde llega la contingencia cubierta -básicamente en las enfermedades-, y b) cómo se resarce una vez producido el daño, cómo se lo mide y cómo se lo compensa, pone un manto de enorme incertidumbre, donde yo soy bastante más pesimista que Mónica, pensando que es virtualmente inasegurable. Hay una matriz enorme que puede ir del 2% hasta el 30% dependiendo de cómo se maneje esa ambigüedad, tanto por el lado de aquello que vamos a cubrir, como por el lado de cuánto vamos a resarcir.

A mí me parece que planteadas las alternativas, nos podemos quedar con un sistema como el que tenemos. Un sistema de litigiosidad en proceso embrionario pero con clara tendencia a la masificación, con impactos de costos, no tanto en el nivel sino en la incertidumbre: ‘tal vez no me reconocen nada si no hago un juicio’. En etapas de reactivación como la que vivimos hoy, probablemente el problema no se nota tanto, pero ante una recesión, ocurre una mayor cantidad de despidos, y ahí se advierte con más severidad. Y es lo que origina todo lo ocurrido en épocas pasadas, una situación de litigiosidad.

Una variante intermedia es que si tendremos que tolerar un sistema litigioso, tratemos de encauzarlo a un fondo, y si la litigiosidad como prevemos será creciente y explosiva, el fondo lo hará explícito al problema y allí se tomarán las medidas correctas. O la alternativa es volver a insistir en un mecanismo de seguro social como lo tienen casi todos los países, que cuenta con la ventaja de ser predecible en términos de costos ciertos y razonables para la empresa, y predecibles para el trabajador porque sabe qué es lo que le corresponde y cuáles son sus derechos en caso de un siniestro.

Mi sensación es que estamos en la primera variante, no sólo en el sistema actual sin reformas, sino mirando muchas de las reformas que se estudian. Y yo creo que ése es el punto más preocupante, porque por allí el remedio es peor que la enfermedad; me parece ése el tema más controvertido, y sobre el cual realmente no se sabe el resultado. Por eso me inclino por una variante intermedia, que hasta tanto este tema no esté resuelto, por lo menos tratemos de encauzarlo hacia un esquema que sea un poquito menos impredecible y que vaya dando las bases para una discusión más racional en un futuro más o menos cercano. Muchas gracias.

Disertación del Dr. Luis Ramírez Bosco

Voy a hablar sobre los intereses que se encuentran en juego, y cómo funcionan en esta ley. Porque el tema del tratamiento de la LRT me parece menos interesante; los contenidos de la Ley son los que son, y además los contenidos quieren decir lo que quieren decir, pero luego van para los lados que van en función de cómo los intereses consiguen moverlos,

No hay ningún interés que lleve las cosas hacia un lado o hacia otro. Hay más bien interesados en sacarle el cuerpo a esto porque es algo en lo cual ya no puede haber ningún beneficio importante para nadie, ni siquiera político. Entonces es un tema que más bien se lo trata de desplazar para que tal vez lo resuelva otro, y si no lo resolvemos no es nada, porque en esencia no hay ninguna queja.

Para que comprendan desde qué punto de vista estoy analizando el tema, voy a comentarles algunas cuestiones. Partimos de una ley que fue decayendo en 1995 con unanimidad, todo el mundo estaba de acuerdo en que teníamos un sistema malísimo, el de la Ley 9688 y su sucesora la Ley 24028 que fundamentalmente decayó porque el sistema fue invadido por el derecho civil. Tan mala no fue esa invasión sobre del artículo 1113, sino la forma en que los jueces aplicaron el derecho civil, que arrasó con el sistema anterior.

Creo que en teoría jurídica esto es inevitable, que no podemos hacernos cruces sobre esto, porque es la parte más elemental de nuestra Constitución cuando dice que a los trabajadores hay que protegerlos, que en esencia es decir que debe dárseles lo del Código Civil y en todo caso un poco más, pero no se les puede dar ni una cosa distinta ni menos que el Código Civil. Yo estuve entre los que esperaban que esa ley decayese, esa parte de la ley en particular desde que la dictaron. La Ley contenía algunos visibles autitos chocadores que fueron a parar contra la Justicia, y la Justicia los dejó sin efecto.

Lo que no se tiene bien en cuenta es que aquello que funciona mal no es esa premisa de que a los trabajadores hay que darles por lo menos el derecho civil, cosa elemental y inevitable, sino que lo que funciona mal es algo que está fuera del sistema y que nadie ve, que es el derecho civil. Lo que tenemos mal es el derecho de riesgos, formulado para un país donde estaba totalmente concentrada la riqueza, con muy pocos ricos y muy pocos riesgos en la sociedad. No había automotores, no había trabajo industrial. Había muchos pobres, que si producían un siniestro iban a reclamarlo a pocos ricos que siempre tenían con qué pagar y así el sistema funcionaba muy bien.

Cuando surgen muchas actividades productivas, mucho riesgo en plaza, mucha gente, y los pobres no son tan pobres, de modo que si se sufren algún siniestro hay que pagarlo más caro, el sistema así no funciona. Este sistema de riesgos que tenemos, con el panorama socioeconómico actual, ya deja de ser. No es solamente en la Argentina, esto ocurre en todo el mundo. Yo siempre recuerdo una ley, no sé si de Luisiana o de Alabama, que prohibió que las condenas superaran más de cinco veces el daño comprobado: que el derecho civil excede los daños, no parece ser una característica sólo nuestra.

Y esta particularidad en la Ley de Riesgos de Trabajo, curiosamente no sólo decía lo que iba a dar, sino además lo que no iba a dar, cosa que no está en ninguna otra ley. La ley jubilatoria no dice que además de dar jubilaciones, no se van a dar rentas vitalicias suplementarias; o la Ley de Asignaciones Familiares no dice que el trabajador no podrá reclamar porque tiene un hijo que le gasta más dinero, etc. Esta Ley de Riesgos del Trabajo además de decir lo que sí, dice lo que no, un acto de desesperación institucional. Claramente era una forma de plantear la desesperación que se siente normalmente frente a un régimen de riesgos que funciona mal y que en términos de aseguramiento es muy difícil de manejar.

Lo que estamos pasando por alto respecto de lo hecho en 1995, es lo que no hicimos. Fácilmente estaba disponible en 1995 una opción sencilla, que era tratar de corregir el régimen por el lado que iba peor, y que fue la parte de atención médico-asistencial de los trabajadores. Bajo la ley anterior esto casi no existía, de modo que era muy fácil, era cuestión de dársela a las obras sociales, que tenían un régimen establecido desde 1970 funcionando, bien o mal, era nuestro Sistema Nacional de Salud. Estaba clarísimo que había que derivar la asistencia médico-asistencial hacia allí. Y luego, las indemnizaciones a las compañías de seguro, tratando de ajustar de alguna manera el hecho de que las indemnizaciones estaban siendo difícilmente asegurables. Fuimos a parar a un régimen muy complicado, muy resistido por el medio; uno de sus peores defectos fue la inadaptación total al medio, que no lo entendía, no lo recibía. Tal vez ustedes tengan experiencia, en las provincias la gente mandaba telegramas diciendo “no acepto el régimen, no me voy a adaptar porque no lo entiendo”. Y los jueces lo validaban, diciendo que había razón, porque no se entendía el régimen. Por eso digo que lo llamativo de 1995 no es solamente esto que se hizo, sino la opción fácil que se dejó de lado.

El tema de los seguros y de la falta de tendencia a la prevención: aquí tenemos una de las cuestiones más llamativas, que vamos a ver por separado, y es que entonces nadie tenía interés en la prevención, después tampoco y hoy sigue sin haber un interesado, ni siquiera el Gobierno está verdaderamente interesado en la prevención. Ahí estaba la opción de establecer primas con castigos y premios, único mecanismo que tenemos disponible para enfrentar el tema de la falta absoluta de interés sobre la prevención. Por lo menos para que lo tengan los empleadores que deben pagar el seguro, hacer verdaderas discriminaciones en este sentido; tampoco se hizo.

En el año 2005, después de septiembre de 2004 cuando vino la batería de la Corte contra la Ley, de nuevo teníamos claramente una opción: corrijamos de esta Ley (que es lo que ya tenemos), solamente aquello que dice la Corte que está mal y sigamos. Pongámosle un seguro de responsabilidad civil para lo que cubre de allí en adelante. Atengámonos a lo que sensatamente con tanta dificultad y enrollándose ha hecho la Corte Suprema de la Provincia en “CASTRO, HÉCTOR c/ DYCASA SA”, que para llegar a una cosa tan elemental tuvo que armar el lío de la reconducción de las acciones, para decir simplemente que las ARTs responden hasta el seguro que dieron, y de allí en más se demanda al responsable por el Código Civil.

Esto era lo que teníamos, a lo mejor no era una buena solución, pero era nuestra solución disponible. En lugar de eso entramos en un proceso de casi dos años, el 2005 y lo que va del 2006, elaborando una ley con una cantidad inmensa de artículos, cada vez más contenidos, más complicaciones, en fin, cada vez son más inaplicables esos proyectos que se están elaborando. Con lo cual nuevamente en el 2005 despreciamos la opción realizable. Todo confluye a la conclusión que señalé al principio, que esto no le interesa a nadie. Si hubiese alguien interesado en motorizarlo, si los empleadores como empresarios se interesaran y pidieran una definición, porque están ante un problema de administración y de costos. Si pidieran un régimen que se pueda aplicar y que se sepa lo que va a costar, un régimen que se atenga al 3% que es el costo universal y no pasarse de ahí. Porque si cargáramos el 7% en riesgos de trabajo, lo cargamos además en cualquier otra cosa y después no conseguimos insertarnos económicamente en el mundo. Partiendo de este 3%, ver qué cosa mejor se puede hacer, de manera tal que no me deriven el tema a mi administración, porque ya no es solamente que se le carga en el costo sino que se le carga en la administración.

Pero los empresarios no demuestran ningún interés, por lo cual el único interés motorizable no aparece, y entonces acá no hay intereses; por eso creo que este tema funciona como funciona. Esta es una visión muy simplificada, pero les digo que un primer proyecto de reforma en junio de 2005 se paró por una circunstancia totalmente aleatoria, porque se estaba haciendo cargo un presidente de la Unión Industrial que tenía que encontrar alguna cosa sobre la cual hablar rápidamente como si fuera el interés de los industriales. Entonces se tropezó con que estaba el proyecto que iba hacia el Congreso sin aprobación de todo el mundo, que llevaba las primas creo que al doble, que además es un proyecto complicadísimo, cuando ya el que teníamos antes como les dije, era un proyecto francamente inadaptado a un medio que no lo recibía (a lo mejor lo malo era el medio); no lo recibían los jueces, los abogados, nadie. Y me parece que es demasiado querer imponerle al público lo que no acepta.

Otro tema de discusión: el artículo 6, enfermedades incluidas y excluidas. Qué cubre la Ley, qué no cubre. ¿Cuál es la jurisdicción competente? ¿Cuál es la forma de pago de las indemnizaciones? ¿Cuál es la acción de responsabilidad civil apertura-cierre? Estas cuestiones comprendidas se refieren a la litigiosidad y a los costos. La forma de pago de las indemnizaciones, fue un tema que a mí me sorprendió, porque era mejor el pago en cuotas y porque además la Argentina tiene firmadas Convenciones Internacionales que garantizan el pago en cuotas a los trabajadores como un derecho, y dicen que si la autoridad de aplicación va a admitir los pagos únicos, previamente tiene que recabar una explicación del beneficiario en cuanto a qué va a hacer con el monto. Como digo, sobre eso hay tratados firmados y ratificados que en estos momentos son supra-legales. No estoy hablando del 121 sino del 17, que está ratificado desde 1950. Aún en esas condiciones, por una mera cuestión de lógica, y por lo que debió ser un interés público en bajar la litigiosidad por este método indirecto (es decir no generar cantidades grandes de plata toda junta para que los abogados litigantes no se motoricen por esa vía), esto fracasó inesperadamente. Pero lo de la responsabilidad civil y lo de las responsabilidades incluidas era un fracaso anunciado.

Lo de la jurisdicción competente me llamó la atención hasta tal punto que en mi primer estudio sobre este tema, hubo quienes preguntaban si esto era o no era de la seguridad social, tema totalmente teórico. Hasta que cuando terminé de desarrollarlo teóricamente, quien me había encargado el estudio me dijo que me ocupara del asunto de la competencia, que es lo que les interesaba. Esto de tratar de determinar los resultados de los juicios a través de que se los vaya a mandar a una competencia o a otra, me parece que es no entender lo judicial. Los abogados salen de la misma facultad, tienen todos los mismos profesores, están en el mismo medio, leen los mismos libros y los mismos diarios. ¿Cómo puede seleccionarse una jurisdicción determinada que vaya a resolver en un sentido contrario de lo que están resolviendo todos los demás? Los jueces son todos más o menos iguales, en esta historia de la competencia era como carecer de experiencia en materia judicial.

La litigiosidad y los costos es el temario que tenemos sobre la mesa. No hay ninguna parte del temario que se relacione con las prestaciones médico-asistenciales. No tenemos sobre la mesa ningún sector de la sociedad que esté diciendo que esta ley por lo menos salvó las prestaciones médico-asistenciales, antes no las teníamos. Antes de tocarlas veamos qué estamos haciendo , estamos volcando la matriz de manera tal que si antes se gastaba una proporción dentro del total más o menos razonable, ahora estamos volcando la matriz de modo que la mayor parte se va a volver a gastar en indemnizaciones, esto es lógico, haya o no después indemnizaciones civiles.

La Ley 9688 prácticamente pasaba por alto las prestaciones médicas, pero no es que no estaban en la ley, no estaban en la realidad. La caída de la Ley 9688 empezó con la reforma del Código Civil en 1967 y siguió con la aplicación de ese Código Civil, sobre todo a partir de “Plenario Alegre c/ Manufactura Algodonera”. En 1995 llegamos a esta curiosa unanimidad de diagnóstico, y teníamos actuando en ese momento el interés de las Pymes, que estaban perjudicadas en el régimen porque carecían de capacidad financiera para aguantar las irregularidades de las indemnizaciones. Esto no les ocurría a las grandes empresas, el costo de las indemnizaciones antes de la Ley 24557 era de 0,6 de la nómina salarial (yo lo llevé muchos años para empresas químicas). Pero es cierto que cuando tomaban una Pyme en el interior, a la que le aplicaban 400% de honorarios y unos intereses brutales, cuando además la empresa no tenía reserva financiera para aguantarla, la Pyme podía caerse.

De manera que había un interés de las Pymes, había un interés distinto de las grandes empresas, y estaba el interés de los litigantes. No podemos vivir en un mundo de ángeles, pensando que un interés que en realidad es el más actuante sobre la ley, sobre la ley real, la que se está haciendo, este interés de los litigantes, no existe porque no nos gusta o no lo aprobamos. Hay cosas que claramente se podrían hacer con este interés, por ejemplo si se obliga a quien quiera ir a la vía civil, a que previamente, como dijo el fallo Castro c/ DYCASA, cobre del sistema y luego vaya a cobrar el saldo por un juicio civil, pero que le regulen por el saldo y no le regulen por la totalidad, porque en el sistema no lleva honorarios; entonces este interés de los litigantes quedaría reducido a menos de la mitad. Estas cosas se piensan como si fueran un interés perverso.

Hay claramente un interés lucrativo de las Administradoras de Riesgo del Trabajo, y que probablemente sea uno de los puntos implícitos de mayor cuestionamiento del régimen, porque no creo que el régimen hubiese sido tan cuestionado, si no fuera porque las ARTs son lucrativas, cosa que no es alarmante. Si no fuesen lucrativas probablemente los jueces les tendrían más consideración, y también es cierto que tal vez serían menos eficientes.

Hay un interés público, no sé cuánto interés público había en aquel momento ni en qué consistía, ni en qué puede consistir ahora. Más bien creo que el interés del Gobierno en este momento es sacarse el tema de encima. Creo que no nos quedó claro a ninguno cómo jugaron en aquel momento los intereses, si esto fue el aprovechamiento de una situación para motorizar un interés lucrativo, o efectivamente hubo un interés público. Lo digo porque claramente estaba disponible la variante sencilla de encargarle las prestaciones médico-asistenciales a las obras sociales, que ya estaban allí desde hacía veinticinco años años, cosa que no fue tomado en cuenta como posibilidad.

En este momento, entre las cosas que están en juego, la prevención no es interés de nadie. Salvo algunos funcionarios importantes de empresas grandes, no conozco a nadie que se interese por la prevención. Y a esa gente les interesa porque es su oficio, les interesa decentemente, pero la verdad es que hablan al aire. En cuanto a las prestaciones médico-asistenciales hay un claro interés público, pero tengo dudas en cuánto están interesados los que más deberían estarlo, que son los trabajadores en riesgo. No sé si tienen en claro que hay un interés que necesitan defender en esta ley, que es el de las prestaciones médico-asistenciales. Más bien los representantes de los trabajadores están defendiendo cosas tales como su participación en organismos dentro del régimen. Yo no veo a nadie que esté defendiendo lo único que fue una adquisición de 1915 para acá en el panorama argentino, que son esas prestaciones. Con las prestaciones de restablecimiento pasa lo mismo, salvo que éstas son todavía menos visibles; tendría que haber un interés público que no hay y un interés privado de los trabajadores que me parece que tampoco hay.

Si se da lugar a la opción, a las empresas grandes las perjudican, porque siempre conviene al litigante hacer la opción e ir por más dinero contra quien puede pagarlo, y la ART se queda con la plata, porque tomó un seguro por el cual no da nada; pero en ese caso de opción, la Pyme es la perjudicada. En el cúmulo, cuando hay que sumar, como en Castro c/ DYCASA, lo que se le dé dentro del sistema más lo que se ha de dar fuera del sistema, las que se perjudican son las ARTs, porque tendrán que responder siempre por la parte que les toca. Esto se complementa con el aumento de las prestaciones.

Luego tenemos unos intereses secundarios que operan poco; los más actuantes son los que acabamos de ver, ésos son los que están operando. El interés público, ya vimos en prestaciones reparatorias en el costo del sistema, que no pase del 3%, debiera haber un interés público. El interés en que no se judicialice el sistema, en que haya prevención (creo que la prevención ha entrado en el ámbito de los discursos y no le importa verdaderamente a nadie, de otro modo habría primas discriminadas). Luego hay un interés empresario que no aparece, que debería referirse al costo, a la previsibilidad, y ahí coinciden los empresarios con las ARTs aunque sus intereses son contrarios, pero en la previsibilidad coinciden. Porque los empresarios aceptan que sea un poco más caro, pero que les digan cuánto tendrán que pagar. Y tienen efectivamente una contradicción de intereses, porque una cosa no va con la otra, esto del cierre no va con el costo, para cerrarlo tiene que ser costosísimo.

Y después hay un interés en la complejidad, que es un interés curioso pero que debe tenerse presente. Esta ley, de tanto ser compleja, generó un interés autónomo en la complejidad, que son los especialistas en la Ley de Riesgos de Trabajo tienen interés en que sea cada vez más complejo. Este interés empezó a operar indirectamente con los resultados no buscados, cuando se dieron cuenta de que una forma de mandar esto a ‘vía muerta’ era hacerlo cada vez más complejo. En la medida en que quienes tendrían que resolverlo no quieren hacerlo, porque no pueden dar una solución satisfactoria universalmente, entonces lo mandan como digo a ‘vía muerta’. Y en esto de la complejidad aparece un interés del público en el sentido de un rechazo del público por dicha complejidad.

Y finalmente, como intereses postergados tenemos: el interés de los accidentados, que no aparece por ningún lado, el interés sindical que debió existir hacia este sesgo del sistema, hacia las obras sociales. Ni siquiera los sindicatos lo postularon nunca y ahora, el interés sindical apareció en esta participación colateral que quieren tener en organismos, que lo único que hacen es crear más personas con estabilidad sindical, por no mencionar otras cosas peores que podrían surgir dado nuestro grado medio de corrupción. Pero el interés sindical, salvo en estas cosas que no son trascendentes como parte del sistema, no aparece por ningún lado.

Y un interés empresario en la administración del sistema, que en la medida en que éste no funciona se lo va encargando a los empresarios. Cada vez es mayor el costo de administración que tienen que tomar los empresarios para poder hacer funcionar una cosa que dentro del régimen previsto no funciona. Pero como les digo estos son intereses postergados, serían intereses legítimos pero no están operando. Los que operan son el interés lucrativo y el interés de los litigantes; éstos son los que efectivamente están actuando. Nada más.

Disertación del Dr. Ricardo Foglia

Voy a dividir la charla en dos o tres partes. En la primera me referiré a las explicaciones del pasado que justifican qué es lo que vivimos hoy; el proyecto y las consecuencias del proyecto. Lo primero es que siempre el sistema de infortunios de riesgos de trabajo ha sido uno de los puntos de tensión o de contacto entre el sistema de reparación civil y el sistema específico laboral, es decir, uno de los puntos de contacto entre el derecho civil y el derecho del trabajo. Y esto plantea quizás un problema irresuelto de si la reparación de los infortunios de trabajo corresponde al ámbito de los intereses particulares -una reparación civil-, o en realidad corresponde al ámbito de la seguridad social y entonces olvidarnos del sistema civil; ésta es la opción de hierro, y como no está solucionada, tenemos esta mezcla, este ‘no sistema’ actual. La Argentina no tiene un sistema, entendido como sistema, como un conjunto orgánico de normas reparadoras de los accidentes de trabajo. Tenemos algunos criterios jurisprudenciales, algunos restos de la Ley, y en cada jurisdicción los jueces hacen lo que les parece que más o menos hay que hacer, pero no hay un sistema ni federal ni de ningún tipo.

La primera etapa empieza con la Ley 9688. Era una ley que reparaba los daños ya producidos, no existía como dijo Luis la prevención o no había ningún interés en ello, tenía un sistema que era muy raro en ese momento, de responsabilidad objetiva, de responsabilidad sin culpa; el Código Civil se había estructurado al revés, era un sistema basado en su aporte subjetivo de responsabilidad, en el dolo o la culpa, con cuatro o cinco excepciones: la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, la responsabilidad por los animales, la responsabilidad de los capitanes de buques, de los posaderos, pero todo el sistema era un sustento subjetivo.

Esta ley tenía una lógica, decía que podía optarse entre un sistema de responsabilidad objetiva, pero como contrapartida en todo sistema de daños o transacción social, con tope y tarifa, o podía optar por un sistema de responsabilidad subjetiva basado en el dolo o la culpa. Esta lógica duró hasta que en 1971 “PLENARIO ALEGRE c/ MANUFACTURA” estableció que la opción también iba a la acción civil, y entonces coexistieron dos sistemas de responsabilidad objetiva, uno con tope y tarifa y sin la posibilidad de ser transable y otro sin tope y sin tarifa, y con la posibilidad de ser transado.

La interpretación o aplicación de los criterios de cosa, y de enfermedad-accidente, y sobre todo la extensión de las reglas de causalidad de autoría, fueron tan grandes que no había ninguna ventaja para el sistema especial. Y lo que la norma había contemplado en ese momento como una excepción, terminó siendo la regla. Excepción que por otra parte no tenía soporte constitucional; cuando se diseña la Ley en 1998, la opción civil se introdujo por una cuestión política. El diputado radical Baz dijo que los acusarían de estar haciendo una ley anti-obrera, y que para demostrar que esta ley es mejor, ‘dejémosle a los trabajadores la opción civil’. Fue en realidad una conveniencia política práctica, pero no una necesidad constitucional. Con el tiempo este sistema se cristalizó, y hoy nadie va a quedar convencido si se le dice que la opción civil no tiene raigambre constitucional, que en sus orígenes no la tuvo

En consecuencia el eje se desplazó hacia un sistema de responsabilidad civil, únicamente con dos excepciones: los accidentes in itinere, la única ventaja que había, y la existencia de fondos de garantía a favor de las prestaciones del sistema. Pero era una cuestión que tampoco interesaba mucho, como dijo Luis, a los litigantes. Había una falta total de incentivo para la prevención, fíjense que recién en 1972, después de cincuenta y siete años de vigencia de la Ley se dicta la Ley de Seguridad e Higiene del Trabajo, que era una ley programática, que tardó siete años en reglamentarse (Decreto 351/79). Tales plazos demuestran esta falta de interés en la prevención.

Las consecuencias de este esquema fueron: la excepción se transformó en regla; los costos eran totalmente imprevisibles, primero para el Estado, porque la litigiosidad impacta también en el Estado y en los costos de administración de justicia, y también en el sistema del hospital público. En segundo lugar los costos médicos, porque como todos sabemos los empleadores decían que no era un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, las obras sociales y sindicales decían que sí lo era, así que no se cubren y todo terminaba recargando al sistema público.

Y después el tercer invento argentino, el INdeR, creado por el General Cangallo en su momento, que dijo que había que fomentar el seguro. Obligamos al reaseguro a través del INdeR y como a éste lo terminaba financiando el Estado, las compañías de seguros descargaban todo con este cuento de favorecer al mercado asegurador, terminaban descargándose todos estos gastos en el INdeR con lo cual terminó siendo un sistema de socialización absoluta de los daños, pero un sistema mucho más perverso, porque nadie lo controlaba. El INdeR nunca supo los siniestros que pagó, efectivamente quedó al descubierto esta realidad cuando en 1991 se quitó la posibilidad del reaseguro y se encontró que había lugares, como en la zona de Rosario, que la compañías no aseguraban siniestros, es decir había riesgos no asegurados, y un monumental pasivo del INdeR que según tengo entendido todavía se está pagando. Esto de que el sistema anterior tuvo un costo neutro para el Estado no es cierto, tuvo un costo gigantesco.

Para las empresas les significaba costos imprevisibles, con lo cual ¿cuál era la ventaja de prevenir? Un trabajador se jubilaba, renunciaba o era despedido, y al día siguiente: hipoacusia, artrosis, várices, etc., demandas que prosperaban.

Para los trabajadores esto era una verdadera fábrica de minusválidos. En esas épocas en Aerolíneas Argentinas -yo entré allí en 1973-, hubo un episodio que me llamó la atención. Yo había ingresado a la parte comercial, y un día me ofrecieron pasar al sector Laboral, donde me dijeron había que manejar convenios colectivos. Yo pensé que eso no sería muy complicado, y me arrepentí el resto de mi vida. Me quemaron mi primer auto, y la lección que aprendí fue ‘nunca vayas a negociar un convenio en auto’; después aprendí otras lecciones más. Había 100 jubilaciones por invalidez anuales en la empresa, claro las turbinas tiraban mucha más potencia, hoy andan en los 120, en ese momento andaban en los 160-170 decibeles. Y se hizo un estudio sobre si convenía más adoptar las medidas de seguridad y prevención, que eran supresores de ruido, ropa especial, zapatos con resortes, y otros, o si se contrataba un seguro con la Caja Nacional de Ahorros.

La conclusión fue que más barato era la póliza con la Caja, y seguir con 100 jubilaciones por invalidez por año. La perversión de este sistema era tan grande, Aerolíneas era empresa del Estado, y todo el personal de vuelo estaba asegurado en Seguro Aeronáutico Sociedad del Estado, que aseguraba únicamente a Aerolíneas, y que a su vez estaba reasegurada en el INdeR, con lo cual era una gran cadena de la felicidad, que se había creado alrededor de este sistema. Tampoco los sindicatos tenían ningún interés en prevenir, la capacidad de prevención de éstos cuando había tareas insalubres era simplemente pedir, o salarios diferenciales o jornada reducida. Claro, alguien después de estar trabajando 6 horas con 160 decibeles, no se iba a quedar sordo al año, pero al año y medio no oía nada, quedaba tan sordo como si no hubiera usado protectores.

Quedaban en desamparo frente a la insuficiencia patrimonial, porque el 1113 generalmente no los cubría y la Caja de Accidentes todos sabemos cómo terminó, pagando con bonos tarde, mal y nunca. Había falta de articulación con el sistema previsional, por lo cual era muy común que a los efectos de la Ley 9688 le dieran una incapacidad del 70%, iba a pedir la jubilación y le decían ‘no, usted tiene el 40%, está fenómeno’. Se quedaba con la incapacidad, sin la jubilación, con una indemnización si la podía cobrar, sin el trabajo y con inversiones desafortunadas que hacían muchas veces los trabajadores beneficiarios, pero no por culpas sino porque no eran financistas, y con esta pérdida de lo que era el sentido de la indemnización. Se la veía más como un lucro que como el resarcimiento de un daño.

En este cuadro, en el que también intervino la jurisprudencia activamente, el sistema explotó, de modo que en 1995 no había otro remedio más que cambiar el sistema, que había agotado todas sus posibilidades. Y la Ley de Riesgos en su momento tuvo algunos méritos según mi criterio, en primer lugar la incorporación de la prevención al sistema, en segundo lugar ser un sistema de seguro obligatorio en forma de renta (establecido por la Ley 9688 originalmente). Habían dispuesto un sistema muy razonable, que fijaba en $ 6000 la indemnización por muerte, y tenía un criterio de lógica, porque dijeron ¿cuánto vale una casa de clase media?, ¿$ 6000?, entonces le damos un equivalente, para que tenga una renta equivalente a la renta por alquiler de una casa de clase media, y esta renta proviene de bonos del Tesoro Nacional. Lógicamente, si a alguien le hubiese tocado esto en 2000 o 2001, estaría hoy llorando, pero la lógica del año 1915 fue completamente distinta. Y contempló también la rehabilitación y la recalificación; desde el punto de vista del espectro, fuera de algunas críticas puntuales a la ley, era una ley de espectro amplio. Prevé una etapa anterior al daño, que es la prevención; prevé la reparación del daño a través de dos vertientes: prestaciones en especie y prestaciones dinerarias; y una etapa posterior al daño que era la rehabilitación y la recalificación, que permite en cierta medida reincorporar al trabajador a la sociedad laboral, o por lo menos darle otras habilidades compatibles.

Pero lógicamente desde el principio la Ley fue atacada en lo más sensible de cualquier norma, que es su soporte constitucional. Algunas veces creo que por recuerdo de la ley que duró 80 años, estudié la Ley 9688 y creo que muchos jueces y operadores jurídicos lo único que vivieron fue esta realidad, hay cierta resistencia inclusive intelectual al cambio, fuera de ciertos factores de conveniencia y una falta de defensa también del Estado. Pero se atacó en las comisiones médicas, y hay diferencia entre una comisión médica y los peritos de la justicia provincial o nacional que antes designaban, que era uno sola y vaya experiencias que hemos tenido. Las comisiones médicas por lo menos son organismos colegiados de tres médicos que tienen cierta solvencia en esta cuestión. Pero parece que es preferible el perito único designado por sorteo por los jueces del Trabajo, en la Capital o en el interior (parece que estos tienen más competencia que las comisiones médicas), perito médico judicial que tiene que recurrir al hospital público para la realización de los análisis.

La competencia federal, que sí creo fue un error de la Ley; el pago en forma de renta, que lo creo un acierto, aunque se podrían haber contemplado algunas excepciones, cuando por la dolencia o por la edad del trabajador esto no funcionaba, y el pago en forma de renta era irrisorio, tendría que haberse previsto el pago único. Esto ya se había planteado en 1927 en unos casos en que la Cámara Comercial había ordenado el pago único, pero diciendo que con ese dinero tenía que comprar un inmueble que quedaba además indisponible, y así se hizo esto en un caso de La Continental. En el año 29 la Corte, en otro caso igual dijo que eso no correspondía, que el pago debía ser en forma de renta, siempre. No es inconstitucional el pago en forma de renta.

Así como la primera crisis se desencadenó por la jurisprudencia, la segunda crisis también vino de la jurisprudencia. Esta vez no vino de un Plenario de la Capital ni de un fallo de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, sino que vino a través de tres fallos de la Corte que atacaron el soporte de la norma, y los tres soportes. Primero “Castillo”, que para mí no se limita a la competencia federal sino que desarticula la columna vertebral del sistema, porque permite al trabajador demandar directamente -en ese caso no se discutía la acción civil- sin recorrer el camino de la propia Ley; Aquino, que habilita la acción civil irrestricta y Milone, que en ciertos casos habilita el pago en forma de renta.

Con lo cual a partir del año 2004 tenemos un sistema muy confuso, muy particular, un sistema de transición; llevamos dos años de transición. Tuvimos siete años de sistema y ahora tenemos dos años de ‘no sistema’. O si se quiere, de un sistema que tiene como características: primero, que es un sistema de acumulación, inédito en la Argentina. Recordemos que durante 80 años tuvimos un sistema de opción, con renuncia. Ahora tenemos un sistema de acumulación, donde el trabajador puede percibir las indemnizaciones de la Ley de Riesgos, tanto las prestaciones dinerarias como en especie, y después tiene habilitada la acción civil por más. Este es un sistema de acumulación, de origen judicial, que no está contemplado ni en la Ley de Riesgos ni en ninguna otra ley, ni tampoco en el Código Civil, es un sistema inédito.

Es una acción civil, y el eje del nuevo sistema es doble: la acción civil y la competencia común. Pero como dijimos recién, una acción civil con varias características: primero es irrestricta, porque no es la acción civil de la Ley de Riesgos que limitaba el 1072, sino que es una acción abierta al dolo, abierta a la culpa y a la responsabilidad objetiva, o la responsabilidad del 1113. Contempla tanto los accidentes como las enfermedades, es absolutamente amplia. Es una acción directa, porque no se necesita el tránsito de las comisiones médicas, habilita directamente la acción. Es una acción civil que tiene otra característica también inédita: no tiene la posibilidad de seguro; la acción civil en este momento es un riesgo no asegurable. Este es un riesgo que asumirán los empleadores, pero que ha generado no pocas tensiones entre ellos y las ARTs, porque todavía no está muy definido -pese al fallo Castro c/ DYCASA-, quién va a pagar, alguien lo va a pagar. Sin fondo de garantía, no tiene ningún resguardo esta acción civil. A cargo del empleador, como dijimos con competencia judicial común y con pago único. Es decir es una acción que ha libado (decía Freitas como la abeja que liba de flor en flor) un poco de cada sistema, pero no tiene nada de ningún sistema.

Si yo tuviese que decir por la negativa qué andrajos quedaron de la LRT, han quedado limitados a los accidentes in itinere, únicamente, ha quedado limitado para las prestaciones médicas, y ha quedado limitado a aquéllos que voluntariamente se sometan a la Ley de Riesgos, o que se sometieron y dicen ‘si no quiero no hago la acción civil, o en tal caso voy y hago la acción civil’. Esto ha provocado, además de una situación inédita, una altísima litigiosidad, costos imprevisibles, hay una falta de uniformidad, porque los criterios dependerán de cada uno de los tribunales, y todos sabemos lo que está pasando en las distintas jurisdicciones de la provincia de Buenos Aires, donde tribunales vecinos tienen criterios encontrados y en definitiva el gran perdedor de este sistema es la prevención, que no reporta ningún beneficio ni ninguna ventaja. Como dije al principio, no tenemos un sistema de resarcimiento de los infortunios laborales, tenemos retazos e interpretaciones jurisprudenciales.

Y me parece que hay un subyacente, digamos en el inconsciente colectivo, que es este principio que yo les comentaba de la tensión no definida sobre un sistema de seguridad social o un sistema de daños de responsabilidad individual con seguro obligatorio. Este es el gran debate a definir, para un lado o para el otro, y esto es lo que produce esta situación de tensión sobre hacia dónde vamos. Y quizás en esto del sistema de daños no se tiene en cuenta un mito, el de la reparación integral. Ustedes saben que el principio de la reparación integral nace por un error en un Tratado de Derecho Civil de 1958, donde se sostenía que la reparación debía ser integral. Hoy ya nadie lo sostiene, y me voy a limitar en esto a mi primer maestro en Derecho Civil, Boffi Boggero, quien decía que hay un justificativo lógico para que el daño siempre sea limitado, porque si el daño fuese ilimitado y se aplicasen las reglas de la causalidad física, no habría patrimonio capaz de soportarlo, y en consecuencia todo daño sería absolutamente irreparable. Y cita el ejemplo del campesino que compra una vaca, se la vende al vecino infectada, y así sucesivamente, quiebra el banquero, se separa de su mujer, etc., ¡sería imposible!

El derecho entonces recurre a limitar la reparación a través de dos mecanismos, y éste es el segundo tema que no se tiene en cuenta: un primer mecanismo indirecto y uno segundo que es directo. El directo es el más fácil, dice: la reparación, el tope es tanto. Y es el de los sistemas más modernos de daños, el Código de Quebec, en base al cual copia el proyecto del Código Civil del 98 de la Argentina, establece un tope. Y en nuestro proyecto del 98 se establece también un tope para los daños producidos con responsabilidad objetiva, por la cosa peligrosa o por la actividad riesgosa. Este tope originalmente era de $ 500.000 y después, cuando el proyecto fue al Congreso, lo llevaron a $ 300.000 porque se consideró razonable ese monto. ¿Cuánto vale para un hijo la muerte de su padre o para un padre la muerte de su hijo? No tiene precio, pero hay un principio filosófico que dice que algo es mejor que nada: démosle algo, todo no, algo.

Y el segundo mecanismo es fijar la indemnización a través de mecanismos indirectos, que es lo que utiliza el Código Civil. Las reglas de la causalidad, que nos dice que se responde por las consecuencias mediatas e inmediatas, no por las remotas o las casuales. Las reglas de la culpabilidad, del dolo o la culpa. Las reglas de la causalidad de autoría. Las reglas de la responsabilidad contractual o extra contractual. Van delimitando este vaso jurídico que llamamos indemnización, pero en definitiva son límites indirectos. Yo siempre me he hecho una pregunta: ¿cuál es el verdadero daño, el producido por dolo o por culpa? En una condición ceteris paribus, exactamente igual, uno podría pensar que el verdadero daño es el producido por el dolo, y la culpa por una razón moral lo disminuye, o uno podría pensar que el verdadero daño, quantum del daño es el producido por culpa y en realidad lo que hace el dolo es aumentar este daño, como un resabio de la sanción privada del derecho romano.

Es una discusión que no tiene fin, por eso en este sentido -y hay que fijarse en lo que dice Alterini- la reparación es plena. La reparación es lo que el derecho dice que es, y nada más que esto. Y la reparación civil, a la cual tanto tendemos, es una reparación plena y está limitada por estas reglas de la causalidad de autoría y no hay ninguna norma que establezca que ésta tenga que ser la única reparación posible para todos los daños. Y si no, miremos lo que ha pasado en Alemania, donde del Código Civil queda nada más que la reparación de los accidentes ferroviarios; todo lo demás se ha desviado hacia leyes especiales, aún las responsabilidades profesionales, porque se considera que la especificidad de los daños requieren reglas y normas específicas, y que los sistemas centrales y generales de responsabilidad ya no son una respuesta razonable.

En España tienen un sistema especial no sólo para infortunios de trabajo, sino para accidentes de automotores y otros tipos de daños. En materia de daños nucleares hay una ley especial, en materia de derecho aeronáutico hay otra ley especial. ¿Cómo pretendemos resolver esta situación que tiene tres límites?, límites que están impuestos por distintas situaciones. Primeramente impuestos por la Corte, nos guste o no, tanto en el caso Aquino, lo que ha hecho en realidad es legislar, como lo ha hecho también en el caso del 245. Y el límite que surge de la Corte es que tiene que haber acción civil, la competencia judicial tiene que ser común, y el principio de pago único. Y queramos o no, el proyecto tendrá que ajustarse a esto.

Normas impuestas por la tradición, que es el accidente in itinere que tendría que ser borrado en un sistema de daños, porque es un dispendio innecesario en el cual el empleador no puede hacer nada para prevenir. Los fondos de garantía y el criterio amplio en materia de enfermedades, esto es una cuestión tradicional; y normas impuestas por la lógica, que es la prevención, el seguro obligatorio y las prestaciones en especie. Pero la prevención la podemos hacer a través de dos maneras: la más ineficaz, que es subiendo el costo de las prestaciones, y la más eficaz, que rige en todos los países, que es creando una cultura de la prevención a través de incentivos. Colocarme dentro de la ley tiene que ser mucho más fácil y ventajoso que estar fuera de esta ley. Si la lógica es inversa, entonces prevenir no es una ventaja y estamos ante un sistema anti-prevención, un sistema que fomenta la respuesta indemnizatoria, que es la peor de todas las respuestas.

Porque en definitiva para un trabajador la mejor respuesta es que el accidente no se produzca, y no que le demos una indemnización gigantesca. Fíjense que esto es dar vuelta la lógica de los sistemas modernos de daño. Cuando analizamos los sistemas de daño modernos, tienen dos capítulos: la prevención y la reparación. La reparación es la patología del sistema, es cuando en realidad fracasó el mecanismo de prevención, que es la evitación de los daños o la reducción del impacto de los daños que se produzcan. De forma tal que si nosotros queremos evitar los daños, queremos evitar la indemnización que es la patología del sistema, nos tenemos que centrar en la prevención.

Ahora bien, como los recursos son unitarios y son escasos, y son lo que son y no hay otros, la pregunta es si cuando nosotros nos enfrentamos a una crisis como la actual ¿cómo repartimos los recursos? La lógica del proyecto se centra en dos cuestiones que pueden resumirse en una cuestión básica: aumento de los costos. Es una solución quizás vernácula, que en lugar de buscar una solución alternativa nos decimos: tengo una crisis, tengo tres fallos de la Corte, lo soluciono incrementando los costos de prevención e incrementando los de indemnización. Pero no incremento los costos básicos. Si le preguntamos hoy a la mayoría de los trabajadores qué prefieren, si tener una mayor indemnización o que le den prestaciones médicas de excelencia, me parece que el 90% optarían por este último sistema. Lo que ha hecho el proyecto, al incrementar las prestaciones dinerarias, aparte de mantener esto y establecer un sistema de pisos que lo distorsiona también, ha sido desviar una cantidad de fondos que no existían, hacia las prestaciones dinerarias, reduciendo el impacto de las prestaciones médicas. La lógica de un sistema de no daños se invierte cuando yo digo: primero pongo las prestaciones dinerarias que debo invertir, segundo le resto fondos a las prestaciones médicas y en tercer lugar dejo a la gran olvidada, que es la prevención.

Éste me parece que es un proyecto que, no sólo desde el punto de vista jurídico sino desde el punto de vista moral es deficiente, porque invierte esta lógica a la cual me referí recién. Y tiene otra característica más, porque no solamente se trata de subir los techos, sino también se trata de imponer pisos. Y estos pisos que impone la Ley, de 100.000 UPEs y 150.000 UPEs, impactan sobre todo en las empresas más chicas, que son las que tienen los salarios más bajos. Porque si tengo que llegar al piso, la fórmula actuarial me indica que tengo que tomar un salario determinado, digamos un salario de $ 1500 pero como yo pago a mis trabajadores $ 800, para calcular la prima tengo que tocar un salario teórico de $ 1500 con lo cual yo, empresa chica, estoy más perjudicado porque mis alícuotas son mucho más graves.

Un estudio que se hizo daba lo siguiente: que para una empresa que paga salarios inferiores o iguales a $ 900, la alícuota se iba al 5,78% de la masa salarial, sin considerar la acción civil que aparentemente va a salir de un seguro obligatorio. Según esta ficha técnica que me prepararon algunos actuarios, el cálculo de las prestaciones dinerarias, o sea lo que daban las indemnizaciones y daños adicionales era el 1,94% Si a esto se le sumaba el cálculo de las prestaciones dinerarias por el pago de la ILT que es del 0,71 llegamos casi a un 3%. Las prestaciones médicas pasan a ser el 0,32% o sea que baja su proporción enormemente, por este desvío de fondos hacia el resto, con lo cual el sistema pasaría a tener un costo promedio del 3,87% sin considerar la acción civil, cuya asegurabilidad y costo va a depender de lo que pase con la litigiosidad en un futuro. Y está demostrado que en nuestro país la litigiosidad está muy enraizada en el sistema.

Si nosotros miramos qué es lo que hizo la Ley de Riesgos del Trabajo y cómo termina este sistema, hallamos que de un sistema judicial se quiso pasar a uno con un eje administrativo. De un sistema en el cual la opción civil se había achicado, a un sistema en el cual dicha acción civil pasa a ser nuevamente la reina. De un sistema facultativo como era el anterior, a un sistema obligatorio (me parece que esto llegó para quedarse). De un sistema de pago único a un sistema de pago en forma de renta, nuevamente a un sistema de pago único (¿?). De un sistema sin prestaciones médicas a uno con prestaciones médicas. Y la constante siempre ha sido un sistema sin prevención, un sistema de daños en el cual el 50% que debería ser la prevención, es muchísimo menos.

Y esto, como dije al principio, no sólo es inconveniente sino también es inmora, porque en realidad a un trabajador lo mejor que le puede pasar es que el siniestro no se produzca . Muchísimas gracias.

Disertación del Dr. Carlos M. Rodríguez

Antes que nada quiero presentarme con algunos otros detalles. Yo no soy un académico, no van a escuchar de mí referencias a antiguos juristas. La razón por la cual Esteban me convocó es porque mi práctica profesional tiene que ver con la defensa de los intereses de las ARTs, y eso me llevó también a representar a esa corporación frente a todo lo que fuera negociación gubernamental por el proyecto de reforma, y él entendió que podía ser útil para ustedes conocer cómo se desarrolló y en qué instancia estamos hoy.

En el año 2004 la Corte nos puso ante una disyuntiva muy clara, porque los tres puntos a los que hacía referencia Ricardo que la Corte tocó: a) la limitación en la responsabilidad civil, b) quién está encargado de determinar las contingencias y c) en menor medida el tema de la forma de pago, eran tres puntos tan troncales al sistema, que básicamente nos obligó a preguntarnos si derogamos todo y empezamos con algo nuevo o retocamos estas tres o cuatro cosas que la Corte nos ha indicado y seguimos adelante.

Y como en mi práctica profesional me gusta sentirme orgulloso de los intereses que en algo defiendo, yo creo que la opción es seguir adelante con el sistema, reformando lo que inevitablemente la Corte nos mandó reformar, porque creo que lo que la Corte dijo así quedará. A lo largo de estos dos años de transición y proyectos de reforma, he escuchado muchas posiciones diciendo desde el lado empresario que tenemos que resistir con un sistema cerrado y la noticia es que estamos perdiendo por escándalo. Desde el lado más sindical tenemos que resistir con esto que ha dictado la Corte, porque en el fondo nos pone en la acumulación de beneficios de hecho, es una situación impensada históricamente en la Argentina y me parece que ven con miras muy cortas, porque en el largo plazo esto quiebra, de hecho ya quebró en la Argentina.

Y entonces primero, en una breve presentación, quiero resaltarles cuáles han sido para mí los logros en gestión de este sistema, y no concuerdo con lo que se ha dicho hasta ahora. Yo creo que el sistema ha tenido un vuelco fenomenal en materia preventiva. Lo que ocurre es que los resultados en materia preventiva o no se conocen, o se aprecian con el tiempo, y en ese sentido la apuesta a la Ley de Riesgos del Trabajo que se hizo en 1995 tiene resultados, no es que no los tenga. Todo eso se ha hecho dentro de un esquema razonable en costos para el empresario, esquema que según la mala noticia está terminado. Si no hay una solución rápida para el sistema, va a terminar resultando más caro lo que tenemos hoy.

Y finalmente ver cuáles son las alternativas para los tres o cuatro puntos que la Corte levantó, desde la posición del sector asegurador, que si bien evidentemente refleja un interés económico, también es importante decir que está en el medio de empresarios y sindicatos, en la medida en que intenta arbitrar las necesidades uno con algo que sea asegurable y con un costo razonable para los otros.

Empecemos con algunos logros en gestión, y dentro de éstos el que más me gusta citar es la evolución del índice de los fallecidos, con datos al año 2005. El sistema ha reducido un 42% el índice de accidentes mortales. Y esto no es algo etéreo, es una realidad; hoy muere la mitad de gente que moría en 1996 por lo menos. No sabemos lo que pasaba antes de ese año, porque el sistema no tenía ningún tipo de base estadística. Para que se den una idea, en el año 95 la Dirección Nacional de Higiene y Seguridad, dependiente del Ministerio de Trabajo recibía la información de alrededor de 6.000 empresas empleadoras, mientras que hoy reportan en el Ministerio de Trabajo los 600.000 CUITs de la economía argentina, qué es lo que está pasando con sus accidentes y enfermedades profesionales. Imagínense el poder que esto le da al Estado, solamente la existencia de ese registro cambia sustancialmente la realidad, porque se puede saber cuál es la empresa que registra siniestralidad y dentro de esa empresa se sabe qué es lo que posibilita esa siniestralidad y así cada vez más detallado, a nivel CUIL de cada uno de los trabajadores, se tiene la historia de ese trabajador, qué fue lo que le pasó, cuántas veces recurrió a las comisiones médicas o las ARTs, etc. Así que esto es algo de lo que uno puede sentirse orgulloso.

Lo mismo pasa con el índice de incidencia de accidentes de trabajo, es decir la cantidad de trabajadores que se accidentan, teniendo en cuenta la cantidad que hay activos en un momento determinado. En la Argentina tenemos valores tal vez un poco más altos que en España, pero consideremos que en España el sistema funciona desde hace setenta años, y este tipo de sistemas se van perfeccionando con los años, necesariamente porque hay más información, más posibilidad de intervenir en la realidad. Pero ya estamos en valores inferiores a Chile, que también tiene un sistema que data de los años 60.

Porque aquí las reformas, por la misma dinámica argentina que tiene tanto para el empresario como para el asegurado una exposición distinta a la que puede tener en otros países latinoamericanos, ha adquirido una velocidad en la inversión en prevención que es distinta al resto de los países. Por citar un ejemplo, es difícil encontrar en cualquier país sudamericano indemnizaciones por incapacidades inferiores al 15%, porque no se consideran socialmente trascendentes o importantes, y esto en la Argentina no pasa.

Evidentemente todavía tenemos una grave falencia en lo relativo a accidentes in itinere. Es evidente que esta solución de cargarle al empresario el costo del accidente in itinere no está siendo lo suficientemente inteligente como para dar soluciones. Si lo comparamos con los niveles de otros países, la incidencia de los accidentes in itinere en la Argentina es altísima. Y así y todo el índice ha bajado, puede leerse en los diarios, la cantidad de accidentes de tránsito sube año a año, la cantidad de accidentes de trabajo vinculados a cuestiones violentas también ha subido (asaltos y ese tipo de hechos). Así y todo el índice general ha bajado, pero esto es algo que todavía no se puede resolver. Desarrollaré el problema cuando veamos los puntos de reforma.

Una primera cuestión es el trabajo de las ARTs en materia preventiva. Es cierto que estas entidades empezaron haciendo muy mal su tarea; las ARTs podrían intentar justificarse diciendo que en el año 96 tuvieron que afiliar 450.000 empresas en apenas dos o tres meses, no tenían red médica. Año a año fueron incorporando servicios, primero asistenciales, los más urgentes para atender a la gente que se moría, y luego servicios más evolucionados, los preventivos. Y en ese sentido fíjense que el año pasado se hicieron 340.000 visitas concretas a empresas, para verificar condiciones de higiene y seguridad. Esto no existía en el país, y encierra una potencialidad increíble. Se hicieron 900.000 recomendaciones en materia de higiene y seguridad. Y algo que fue una crítica muy fuerte al sistema, esto de lo que hablaba Osvaldo, que se había privatizado la fiscalización, y siempre ese fantasma de que nunca una ART denuncia a su cliente porque entra en un conflicto comercial, etc. El año pasado solamente, se hicieron 235.000 denuncias; es decir que el Estado argentino cuenta hoy no solamente con un registro de incapacidades y de enfermedades, sino con un registro de denuncias concretas que le están diciendo: “en el Estudio Bulló -que es donde yo trabajo- hay un incumplimiento de higiene y seguridad que es éste”. Entonces la actividad o inactividad del Estado entra en terrenos casi delictivos. Pero a mi juicio lo que es incorrecto decir es que no ha habido prevención, o que no ha mejorado el sistema en materia de prevención.

En cuanto a exámenes médicos periódicos, no había ninguna referencia antes del sistema sobre cuántos trabajadores se revisaban anualmente, no había la más remota idea. Revisaciones periódicas de trabajadores expuestos por ejemplo a riesgos químicos, biológicos, etc. que necesitan determinada revisión para que si se detecta alguna enfermedad incipiente, se le asigne otra tarea. El año pasado se registraron 687.000 personas examinadas, y pensemos que algunos riesgos exigen 3 o 4 exámenes por año. Esto significa que más del 80% de la población que puede estar expuesta a riesgo tuvo su examen periódico y tuvo la advertencia de la ART, en todo caso al empleador, sobre la conveniencia de mover de lugar a ese trabajador porque estuviera contrayendo determinada enfermedad, o sobre tomar alguna medida preventiva para impedir esto.

El siguiente es un tema que me parece fundamental, porque a veces escucho algunos errores que son conceptuales. En el año 96, pensar que todo el sistema de atención médica de los trabajadores podía derivarse o bien al hospital público (que estaba ya quebrado), o bien a las obras sociales, que no solamente habían demostrado ya que eran incapaces de manejar el volumen y la frecuencia de accidentes, era totalmente erróneo en lo conceptual. Y uno lo puede ver con el tipo de atención médica que recibe hoy un trabajador que se accidenta en su trabajo, y lo compara con la atención que recibe hoy un trabajador que recurre a su obra social (ni hablar ya del hospital público). Aquí hay dos o tres cosas que me interesaría destacar porque tal vez no se conocen. Una Aseguradora de Riesgos de Trabajo cuando tiene que hacerse cargo de la prótesis de un trabajador, no se pone a buscar la más barata; se toman prótesis que están reguladas por la propia Superintendencia de Riesgos de Trabajo como las de más alta calidad, y si tienen que importarse se las importa. Dentro del Sistema de Riesgos del Trabajo no hay co-pago de medicamentos. Pero más allá de eso, para asistir a cualquier consulta o sesión de fisioterapia o cualquier tratamiento que diagnostique la ART, ésta queda obligada a pasar a buscar al trabajador por su domicilio, llevarlo hasta el lugar de atención, esperarlo y regresarlo a su casa. Esto no existe en ninguna obra social, por buena que sea. Estas son las cosas que creo deben ser preservadas en cualquier reforma, porque si las perdemos el trabajador va a terminar en las mismas condiciones en que se hallaba con la Ley 9688 y 24028.

Para mí la primera definición importante es, o lo dejamos de lado o reformamos rescatando lo que realmente sirvió. En mi opinión es conveniente lo último, modificando lo que la Corte nos envió. Pero ¿cómo se modifica esto? A mi criterio hay cuatro puntos abiertos, y que son de discusión permanente en todo el mundo. Los sistemas de riesgos de trabajo en el mundo están siempre cambiando, yo tengo la posibilidad de atender clientes de otros países y cuando vienen a hacer los controles trimestrales o anuales que hacen de los aseguradores en la Argentina, nos tranquilizan diciéndonos que la nuestra es una crisis pasajera, que en su país tuvieron también crisis parecidas. Y les hablo de cualquier tipo de países, inclusive de tendencia de izquierda como España. Ellos tienen un sistema de cúmulo o acumulación en materia de responsabilidad civil, y han empezado a hablar de opción, una cosa impensable. A países más conservadores si se quiere, como Estados Unidos, donde el sistema en ciertos estados ha quebrado ‘n’ veces (California por ejemplo) y en otros funciona, con un sistema mucho más cerrado que el que intentó imponer aquí la Ley de Riesgos de Trabajo, como por ejemplo Wisconsin desde hace cien años, y nadie se queja. Es cierto que entre nosotros el ambiente socioeconómico, el ambiente de los abogados es distinto, y también es cierto que la Corte habló y fijó determinadas pautas.

Hay una preocupación adicional, porque uno podría tener la tentación, desde el lado empresario, de decir ‘no hagamos nada y resistamos’ porque esta Corte es tan garantista, tan pro-obrera... tenemos que resistir porque en algún momento cambiará, así como se dictó Gorosito y después se dictó Aquino, ya vendrá otro Gorosito. Pero no es una posición razonable porque no tenemos mucho más tiempo para resistir. Nadie sabe cuánto puede costar esto que estamos viviendo, entonces lo que le pedimos a los actuarios es que nos hagan una matriz, para que cada uno elija el punto de la matriz que más le guste. Y entonces uno dice que si hay 10.000 juicios anuales, es un poco menos de lo que ya vamos a tener este año, y el monto de sentencia de esos juicios está entre 10 y 20 mil pesos por caso, tendríamos que estar en una alícuota que ronda el 3,36% y de hecho hoy, en la última medición efectuada, la alícuota promedio del sistema ya llegó al 2,9%. Piensen que cuando se dictó el primer fallo (Castilla en 2004) la alícuota promedio del sistema era 2,1%.

Por eso les decía que si la tendencia sigue, y para el año próximo estamos esperando más de 18.000 juicios, habrá un punto en que cualquier reforma del sistema será mejor que pagar la transición. Obviamente esos valores que ustedes ven al final, con 100.000 juicios por año y con sentencias del orden de los 50 mil pesos, es inalcanzable, porque el sistema quiebra mucho antes; quiebra cuando llega a 5 o 6 puntos, porque ahí sí que el empresario no paga más. De hecho ya se empiezan a ver, y hay que ser muy cuidadoso, algunos signos de debilidad. Hemos tenido un problema con una ART que tuvo graves dificultades, cuando la catástrofe de Río Turbio donde murieron 14 mineros. Esa ART se encuentra con plan de saneamiento desde entonces. Esta es una curva que en algún momento quiebra, y la prueba de ello es lo que pasó con el INdeR. El ramo que generó la mayor porción de pérdidas para el INdeR y que más influyó en su quiebra fue accidentes de trabajo. A tal punto que unos años antes de la quiebra, el Estado llegó a tomarse el trabajo y casi la osadía de tener listas negras, no los aseguradores: el estado nacional, que primero tenía listas de empresas que no recibían reaseguro y consecuentemente no tenían seguros de accidentes de trabajo; una que recuerdo es Minetti, o Refinerías de Maíz. Y luego directamente había provincias enteras que no tenían reaseguro. La situación en la que el Estado toma la decisión de tener un sistema de riesgos de trabajo, más allá de si jurídicamente el texto estaba pulido o no, no fue una decisión totalmente libre; se hizo en un contexto de catástrofe.

Entonces ¿cuáles son los tres o cuatro puntos fundamentales que enfrentamos, y cuáles son -a nuestro criterio- la forma de resolverlos? El primero y fundamental es la famosa Responsabilidad Civil. Pero no podemos hablar de responsabilidad civil, algo tan inasible, si antes no solucionamos los otros tres problemas, los otros tres pilares dentro de este sistema. Por lo menos en los términos que ha planteado la Corte, en que parece que forzosamente tiene que existir esta responsabilidad civil, esta posibilidad del trabajador de reclamarla.

El primero de esos puntos previos que quiero tratar es la suficiencia de las prestaciones. Lo cierto es que en la Argentina se producen una cantidad de inequidades, y así lo que puede ser suficiente en un contexto de economía formal, es decir de un trabajador que cobra todo su salario, registrado, etc., en un contexto de economía informal se producen las patologías que terminan luego lamentablemente siendo tomadas por el resto de los jueces como ‘caso testigo’. Si tomamos el caso emblemático de Austral, de la viuda de un piloto que teóricamente cobraba $ 6.000 por mes, y que pasó a cobrar una renta del orden de los 300 pesos. Cuando se hizo toda la investigación del caso se llegó ala conclusión de que esto se debía a que la empresa realizaba un aporte por ese trabajador del orden de los $ 1.200. Haciendo todo el cálculo matemático se llegaba a una situación de clara inequidad. Lo mismo pasa en el caso Aquino, un trabajador que recibía la mayor porción de su salario en negro. Pero la Corte establece el precedente de Aquino, y sin importar la razón de nuestro recurso extraordinario, siempre viene denegado por Aquino.

Algo hay que hacer para que, si las prestaciones son suficientes, los trabajadores tomen conciencia de eso. Y si no son suficientes, hacer que lleguen a serlo. La discusión entre suficiente o insuficiente en dinero es interminable. Debemos ir a una discusión conceptual, y en este sentido me parece que tener una fórmula de cálculo que reemplace a la capacidad de ganancia del trabajador y tener un plus a esa capacidad de ganancia por las molestias que le trajo al trabajador el accidente, me parece algo razonable. Si eso se expresa de una manera que para los abogados sea fácil de entender, como puede ser la fórmula Marshall o la fórmula Vuoto, sería mejor para nosotros los abogados.

¿Cómo debe cobrar el trabajador la indemnización? Me he cansado de defender el pago en forma de renta, pero evidentemente a la Corte y a los tribunales les resulta indiferente, no les parece socialmente importante. En cuanto a esto, me parece que la Argentina para no caer en una contravención internacional, porque tiene suscripto un convenio en la OIT, el número 17, que dice que debe favorecerse el pago en forma de renta, debe tomarlo en cuenta en un proyecto de reforma. Debe prever la posibilidad de que se cobre en un pago único o que el trabajador cobre en forma de renta, pero de alguna manera favorecer esta última forma, tal vez aplicando una tasa de descuento distinta para aquel que cobra todo en efectivo.

Y con respecto al nivel de prestaciones, si bien uno no puede legislar para el que no cumple, hay que ver de qué manera se pueden regularizar algunas situaciones y prever un costo mínimo. Escuchábamos recién que el efecto más grande de un aumento en los costos recae sobre las empresas más pequeñas; puede ser cierto, pero hay que hacer dos análisis ahí. El primer análisis es que habitualmente se concentra en esas empresas más pequeñas la mayor tendencia a la informalidad, así que obviamente una tasa medida como porcentaje del salario formal será más alta donde se registra mayor informalidad, que una tasa medida sobre una empresa que tiene todo su salario formal. Si lo llevamos a valores absolutos veremos que no hay tanta diferencia, porque es lo mismo decir el 5% de 800 que decir el 2,5% de 1.600. En la medida en que las empresas pequeñas tienen la mayor tasa de empleo no registrado, también están haciendo una afectación a todo el conjunto de la sociedad, que es tanto o más grave que el mayor costo que le puede imponer. Una solución puede ser los pisos; de hecho en el sistema actual hay pisos, porque hay 30, 40 y 50 mil pesos que se dan en un pago único para determinadas incapacidades a partir del 50%. ¿Cuál es el problema de poner un piso que surja a partir del 50%? Que hay una tendencia natural en los que deciden ser Robin Hood, y si tiene un 47% de incapacidad le asignan un 51% para que pueda cobrar los 50.000 pesos. Entonces parece razonable que en lugar de tener esos pisos a partir de un 50% haya una escala de piso que vaya desde el 0,5 al total, como para que no haya una corrida a subir valores injustificadamente.

El nivel de prestaciones ¿encarece el sistema? Con respecto al sistema que teníamos hasta el 2004 por supuesto que lo encarece, pero respecto al que tenemos hoy, después de Aquino y compañía, el encarecimiento es bastante pequeño. En los cálculos actuariales que se encargaron a los dos actuarios más prestigiosos del país, uno dio que el costo final sería 3,17% y el otro 3,37%. El Gobierno expuso a través de los medios en noviembre de 2004 el costo deseable, cuando lanzó lo que llamó los Núcleos Centrales para la Reforma de los Riesgos de Trabajo, y dijo querer un sistema que valga menos del 3,5%. Es decir las mejoras en las prestaciones que se está logrando, estarían en esos límites, o por debajo de ellos.

Una primera cuestión está relacionada con el lucro, y les digo que el sistema siempre estuvo abierto a las entidades sin fines de lucro, pero no tenemos ninguna. Los jueces no hacen ninguna diferencia entre una entidad con o sin fines de lucro. De hecho a mi me toca también defender a compañías de seguros en juicios de automotores, rubro donde la presencia de cooperativas y mutuales es muy fuerte, y las sentencias son iguales que para las sociedades anónimas. También está abierta desde el principio la posibilidad para que lo hagan las obras sociales, y hasta tienen un artículo expreso. Existen todavía hoy ARTs creadas por gremios de trabajadores (Luz ART, que acaba de ser revocada su autorización en el día de ayer; Interacción, que es la de los encargados de casas de renta, etc.). Es más, la Ley prevé expresamente la posibilidad de que las ARTs no constituidas por obras sociales puedan contratar con éstas los servicios de asistencia médica. Pero ocurre que uno de los principales interesados en que surgiera el sistema y en que no se caiga hoy son las propias obras sociales. Imagínense, si el sistema de salud argentino a nivel de obras sociales está colapsado hoy, qué pasaría si esas obras sociales empezaran a recibir los 450.000 accidentes de trabajo por año. Y encima, accidentados que están acostumbrados a un nivel de atención en que, por ejemplo, no pagan nada por los medicamentos.

Una segunda cuestión es la determinación de contingencias. Aquí yo creo que la Corte hizo algo bastante más grave que en Aquino, porque el haber quebrado totalmente el sistema de determinación de contingencias como decía Ricardo, permitiendo que un trabajador prácticamente pueda elegir ir a la ART, o a la comisión médica, o a la Secretaría de Trabajo de mi provincia, o al juzgado de mi provincia, nos ha creado un problema muy serio. Problema que además se agrava por la propia jurisprudencia de la Corte en otros casos, como Estrada, donde cada vez le pone más restricciones a lo que son los tribunales administrativos. Todas las bondades de este sistema, como la atención inmediata del trabajador, el pago rápido de las prestaciones en 15 o 20 días, se tiene que vincular necesariamente con una determinación de contingencias que sea medianamente homogénea y rápida.

¿Cuáles son las alternativas que yo he escuchado? Mantener el sistema administrativo pero dándole cabida a este interés de los litigantes, al que hacía referencia Luis, promoviendo una especie de derecho de defensa dentro de la comisión médica y viendo si de esa manera la Corte los acepta un poquito más, combinado esto con un cambio en la competencia, sacando la federal (ya que según la Corte esto no es seguridad social), e introduciendo la competencia local. Tal vez con estos parches pueda funcionar un sistema administrativo. La verdad que de todas las reformas es la que deja más dudas desde el punto de vista constitucional, pero algo hay que intentar para que este sistema funcione.

También es importante que los jueces de las provincias empiecen a tomar en serio los baremos y el listado de enfermedades. La mayoría de los argumentos de los jueces, sobre todo en las provincias, para apartarse del baremo de la Ley de Riesgos del Trabajo y del listado de enfermedades profesionales, es que están en un decreto y que por normas o decretos provinciales, o por usos y costumbres de mis tribunales no los utilizan. Una alternativa entonces es incluir baremo y listado dentro del texto mismo de la Ley. Como control, la tecnología actual permitiría llevar un registro de cómo falla cada uno de los jueces y cómo dictamina cada uno de los peritos de todos los tribunales del país, y es la única manera de ver si realmente existe alguna anomalía y sacarnos de encima los fantasmas de si hay jueces con algún tipo de inclinación o propensión; con un registro nacional unificado se puede hacer un seguimiento.

El tercer punto o cuestión es la prevención. Si bien es cierto que se ha mejorado mucho, se puede lograr todavía más. Para eso, cada uno de los actores del sistema debe cumplir verdaderamente su rol, lo que lamentablemente en los últimos años se ha desdibujado. Los empresarios dicen que si tienen una ART y pagan el seguro, no hay por qué pedirles más cosas. La sensación es que algo no termina de cuajar para ver realmente resultados más contundentes. Y me parece que ahí la responsabilidad más grande hoy está en el Estado, porque no puede alegar que no tiene herramientas para fiscalizar inteligentemente. Sucede que a veces el Estado prefiere no ver ciertas realidades para privilegiar otras, prefiere un nivel de empleo un poco más alto al mantener abierto un lugar de trabajo que debería ser clausurado porque produce contaminación, trabajadores enfermos, etc. Creo que los empresarios han mejorado mucho en los niveles de cumplimiento, sin comparación con lo que era antes de 1995. En las ARTs se nota una tendencia creciente a tener más actividad e ingerencia en materia preventiva, pero el Estado es el gran ausente. Ante una falta de medidas punitivas, el empresario hace un cálculo matemático y prefiere no cumplir, porque el riesgo de clausuras es remoto.

Y finalmente el punto de vista de la Responsabilidad Civil. Si tenemos resueltos estos tres puntos: un nivel indemnizatorio razonable y acordado, una determinación clara de cuáles son las contingencias, y si tenemos claramente definidos los roles en prevención, la esperanza de todos es que la responsabilidad civil sea algo marginal. Para eso los mayores responsables serán los jueces. Yo creo que el Gobierno ha tomado contacto con los jueces al máximo nivel, y ha ido chequeando cuál sería la reacción del máximo tribunal frente a las distintas fórmulas de opción que fueron pergeñando. Una rápida resolución del tema por el máximo tribunal, volvería a ordenar las cuestiones en los tribunales inferiores. Les soy honesto, el principal foco de conflicto está en la ciudad de Buenos Aires, claramente. Porque si bien en las provincias hay litigiosidad, se vincula más bien con la inclusión o no de alguna enfermedad, pero en Buenos Aires es como se originan las teorías que luego aplicadas por los tribunales de menor jerarquía, sin ningún tipo de lógica, hacen que tengamos un resultado de catástrofe.

Por eso yo creo que, solucionados los temas de una reparación razonable, de cómo determinar contingencias también de manera equitativa, y de cuáles son los roles en materia preventiva, la responsabilidad civil podría ser marginal, y así podría ser asegurable. Porque los aseguradores cubren responsabilidad civil en la Argentina y en todo el mundo; no es que no pueda asegurarse la responsabilidad civil per se, no puede asegurarse si no están definidos los tres puntos recién mencionados.

¿Cómo asegurar la Responsabilidad Civil en un esquema de opción?, para no caer en lo que decía Luis Ramírez Bosco de que si es opción ganan las aseguradoras porque van a estar cobrando por un seguro que si el trabajador opta, la ART no paga nada. Esto no es así, la ART frente a un siniestro reconocido siempre debe pagar. Si el trabajador opta por ir a reclamar a un juzgado, la ART deberá concurrir con la sentencia que dicte ese juez hasta el monto de su responsabilidad por el contrato de seguro, y a partir de ahí responderá el empleador. Todos los proyectos que yo ví contemplaban esta solución, que parece lógica porque si no habría un enriquecimiento incausado de la ART.