18 de agosto- Mesa Redonda: El proyecto de nuevo Código Procesal Penal de la Nación
El proyecto de nuevo Código Procesal Penal de la Nación Su comparación con el actual ordenamiento y sus aspectos novedosos para el Sistema Federal
Apertura a cargo del Dr. Miguel Sarrabayrouse
La Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal, que me toca presidir en este Colegio, ha organizado esta reunión en razón de lo que consideramos un hecho legislativo bastante inminente y por demás importante, como es el tratamiento en el Congreso del proyecto del nuevo Código Procesal Penal. Este proyecto, que es resultado de la fusión de dos anteproyectos previos, es importantísimo, porque cambia totalmente la filosofía del proceso penal en la República Argentina.
Tenemos cierta tendencia al inmovilismo, a alarmarnos frente a las cosas novedosas, especialmente cuando uno va haciéndose viejo. Pero la realidad es que si miramos para atrás y pensamos en la alarma que produjo en su momento el proyecto de modificación del viejo Código de procedimientos en materia penal, reemplazado por el que nos rige hoy, tenemos que reconocer cómo realmente mejoró el proceso penal en función de este nuevo código. De modo que debemos darnos cuenta de que las ideas de quienes propician un nuevo sistema sobre bases muy diferentes a las actuales, son ideas defendibles y más aun, que pueden traer un resultado ventajoso.
Por eso hemos convocado a panelistas de primer orden, a quienes desde ya les agradecemos su visita y el tiempo dedicado. Voy a presentarlos ahora, ellos habrán de exponer, para luego no tener que interrumpir. Tengo a mi izquierda al Dr. Alejandro Catania, abogado especialista en derecho penal por la UBA, actualmente juez en lo Penal Económico; es docente de grado en el Departamento de Derecho Penal de la UBA, y docente de posgrado en la misma universidad en la especialización de derecho penal y derecho tributario. Es autor del libro Régimen Penal Tributario. El Dr. Catania nos va a hablar de los aspectos específicos del derecho penal económico, del proceso en lo penal económico, a la luz de este proyecto de nuevo código.
En el extremo de mi izquierda está el Dr. Germán Garavano, de destacada actuación en el fuero federal en lo Criminal y Correccional. Ha sido juez contravencional y penal de la Ciudad de Buenos Aires y vicepresidente del CEJA (Centro de Estudios de Justicia de las Américas), un organismo descentralizado de la OEA. Actualmente se desempeña como Fiscal General de la Ciudad de Buenos Aires; ha sido destacado miembro de FORES y está a cargo de diversas cátedras en la Universidad Austral. A su derecha lo acompaña hoy el Dr. Luis Cevasco, un viejo conocido de esta Institución. El Dr. Cevasco ha sido juez de instrucción, juez de sentencia, fiscal de Tribunal Oral en lo Criminal y actualmente es Fiscal General Adjunto de la Ciudad.
Y por último tenemos a un abogado destacadísimo, el Dr. Fernando Díaz Cantón, que es profesor adjunto de Derecho Procesal Penal en la carrera de grado y posgrado de la UBA. Ha integrado la Comisión de Reforma del código procesal penal, digamos que ha estado en la redacción de uno de los proyectos madre del actual proyecto, y ha ejercido muy destacadamente la profesión. Tiene publicaciones, y ha presentado charlas y conferencias en las más diversas instituciones jurídicas.
Empezaremos escuchando a los doctores Garavano y Cevasco.
Intervención del Dr. Germán Garavano
Buenas tardes, para mí es un honor haber sido invitado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, esta centenaria institución a la que tengo la suerte de venir cada tanto, de modo que me siento parte de la Casa. Yo hoy tengo que atender un compromiso, les pido mil disculpas, pero no quería dejar de estar y compartir algunas breves reflexiones, que serán proseguidas por mi colega el Dr. Cevasco, con quien trabajamos en conjunto un buen número de estas cosas en el día a día.
Muchos de ustedes son bastante jóvenes y hoy estamos frente a este cambio de paradigma que en definitiva no sabemos cuándo se va a producir, o si se va a producir. Pero creo que es importante, desde la mezcla de algunas experiencias, puntualizar ciertas cosas tal vez específicas, pero que tienen bastante trascendencia en relación con esta cuestión.
Siempre trabajé en la justicia federal penal, luego en la justicia de instrucción, generalmente en juzgados; tuve un breve paso como prosecretario de una fiscalía, y después de ese paso me tocó ser juez de garantías en la Ciudad de Buenos Aires. Fue todo un cambio esto de pasar de secretario, en la función de investigar desde el propio juzgado, a pasar a un rol si se quiere mucho más pasivo, en relación con las investigaciones. Debo admitir que no fue sencillo, incluso recuerdo que tuve algunos cruces iniciales con fiscales, en aquel primer turno siendo juez de la Ciudad en ocasión de algunas investigaciones.
Yo me dedico a estos temas de reforma del sistema de justicia en términos organizacionales, en términos de gestión, y me acuerdo que hace muchos años, hallándome en Santa Fe en una charla ―Santa Fe tiene aún hoy el código procesal más antiguo del país, sigue con un esquema inquisitivo puro― y ante alguna pregunta sobre si era mejor el sistema acusatorio o el inquisitivo, o los sistemas mixtos, en aquel momento estando muy focalizado en los asuntos de gestión, contesté, al presidente de la Corte de Santa Fe, que los sistemas podían gustar unos u otros, pero que en definitiva dependía del funcionamiento del sistema de justicia, de cómo funcionaban los tribunales, las fiscalías; que era más una cuestión de opciones, pero que el esfuerzo debía estar en lograr que el sistema que tengamos funcione bien, ya que es un problema habitual en nuestro país que a las instituciones les cuesta funcionar debidamente.
Eso fue hace bastantes años; hoy, y más allá de la función de Fiscal General que me toca cumplir, estoy convencido de que el sistema acusatorio es ampliamente superior al sistema inquisitivo. Quizás esto es muy básico, pero creo que a veces es una discusión desde la que debemos arrancar. Son diversas las razones con las que podría fundamentar tal afirmación, tanto algunas de índole práctica, como algunas de índole de garantías o de principios del proceso. La primera razón o convicción acerca de esto es que, a medida que uno va madurando y va adquiriendo experiencia de algunas cosas, se le hace difícil aceptar que el juez que investiga pueda resolver de modo imparcial toda una serie de cuestiones que se le plantean a lo largo del proceso. Está claro que la investigación compromete al juez de un modo tal, que después le es muy difícil desentenderse de esas cuestiones que él mismo llevó adelante en determinada dirección.
Por otro lado creo difícil para la parte imputada, poder ejercer una actuación de defensa equilibrada y razonable frente al juez que está investigando él mismo determinados hechos. Esto es algo que no tiene por qué darse en todos los casos; hay muchos jueces y en muchos tribunales se trata de mantener esta independencia, pero objetivamente estaríamos poniendo a una de las partes en posición de relativa debilidad frente al juez que va resolviendo a medida que evoluciona la investigación. Ahí creo que tenemos una situación en términos de principios, y además tenemos toda una serie de situaciones prácticas pero de suma trascendencia, centrales a la hora de optar por un sistema de estas características. La primera de ellas, en el orden práctico, desde el punto de vista de quienes ejercen la profesión, poder realmente tener un contradictorio contra otra parte, y que el juez pueda resolver sobre ese contradictorio que se plantea. Creo que más allá de ser una garantía, ayuda a esclarecer la verdad de los hechos que se plantean.
En segundo lugar, hay que tomar en cuenta la capacidad de investigar. En nuestro país ―y yo en esto soy bastante crítico―luego del advenimiento de la democracia les hemos ido restando facultades a las fuerzas de seguridad, y transfiriéndoselas a los tribunales, en términos de garantizar derechos. Creo que este fenómeno solo se da en la Argentina y en algunos otros países de nuestra región; no es así en otros lugares. En realidad se lo coloca al juez como director de la investigación, trabajo para el que generalmente no está preparado o formado, y no termina de tener muchas veces un dominio real de esas situaciones.
Podemos ver esto sobre todo en casos de criminalidad organizada, compleja, donde el juez con su estructura de un juzgado tradicional, termina haciendo frente a megacausas que no llegan a buen puerto, cuando quiere avanzar en investigaciones que involucran a organizaciones poderosas. Tenemos lamentablemente varios casos bastante recientes de este tipo en nuestro país. Y en definitiva queda en duda si la investigación debe ser hecha por las fuerzas de seguridad o si la debe dirigir el juez. Yo creo que las fuerzas de seguridad deben tener mayor autonomía en el caso de muchas investigaciones, pero que también es razonable que haya un control judicial sobre la dirección de esa investigación en manos las fuerzas de seguridad, control que debe hacer el fiscal. La fiscalía para eso tiene una estructura mucho más flexible, mucho más especializada, que posiblemente no hace falta que el juez tenga. Y el fiscal, que actúa como un abogado de parte ―de la sociedad en este caso―, tiene que tratar de convencer a ese juez de por qué se están violando determinadas normas y de quiénes son los responsables.
Recuerdo siempre algo que me llamó mucho la atención cuando fui a Inglaterra, creo que en 1992. En ese momento recién estaban poniendo en marcha el Crown Prosecution Service (CPS), la fiscalía inglesa, una institución nueva que nacía en ese año; hasta ese momento las investigaciones las hacía Scotland Yard, la policía. En Inglaterra tienen dividida la función del abogado entre el solicitor y el barrister, que es el abogado que puede actuar en juicio. Scotland Yard contrataba a este barrister para que presentara o defendiera el caso de la policía ante los propios tribunales. Ese mismo abogado tal vez intervenía en otra ocasión en defensa de un imputado. Lo que me parece importante aquí es que la investigación esté junto a una parte, lo cual además le permite a esa parte organizarse de manera sustancialmente distinta y hacer un abordaje mucho más integral del caso.
Y eso nos lleva al otro punto que quería destacar, que me parece central cuando relacionamos la actuación de la justicia con determinados niveles de inseguridad, si bien la inseguridad es primariamente responsabilidad del Poder Ejecutivo y de las fuerzas de seguridad. Está claro que el sistema judicial juega un fuerte rol disuasivo en materia de delitos, porque todas las señales que envía la justicia a través de sus sentencias desalientan o alientan a la hora de cometer determinados delitos, por supuesto no en los delitos pasionales o aquellos que tienen que ver más con las cuestiones personales, pero sí en la mayoría de los delitos, cuya mayor proporción son contra la propiedad. En esa línea la justicia debería enviar señales claras de que si uno infringe determinadas normas, tendrá determinada sanción. Lo cierto es que las señales que envía hoy el sistema de justicia son bastante pobres, sin quitarle responsabilidad al Ejecutivo y a las fuerzas de seguridad, pero indudablemente, cuando analizamos en términos de sentencias condenatorias y toda una serie de indicadores que sería largo enunciar, vemos que las señales del sistema judicial son pobres.
Sin embargo hay otro problema mucho más complejo si se quiere: llega un momento cuando la actividad del Poder Ejecutivo tiene que articularse, necesariamente, con la del Poder Judicial. El punto donde se articulan y donde nosotros mayor cantidad de problemas tenemos está, casualmente, en la investigación de los hechos delictivos. Cuando analizamos la tasa de esclarecimiento de delitos vemos que es muy baja. Cuando miramos la tasa de investigación sobre determinadas organizaciones ―lo que sería crimen complejo―, vemos que todo lo que pasa básicamente es flagrancia, son hechos en los que agarran a la persona con las manos en la masa. Por eso, lo que falta es una articulación necesaria entre el Poder Ejecutivo, las fuerzas de seguridad, y aquella parte que va a representar al Estado y a la sociedad en la actuación judicial. Lo que permite este nexo, más allá de la investigación en casos concretos, la asignación de recursos y demás, es definir algunas líneas de política criminal, cosa imposible de hacerla con los jueces, no corresponde.
Sí en cambio se podrían definir perfectamente esos lineamientos de política criminal con la fiscalía. De hecho, la ubicación de las fiscalías en los distintos países es diversa, y también lo es en el nuestro. Hay fiscalías como la nuestra que forman parte del Poder Judicial, hay otras que son autónomas y autárquicas, que actúan como un órgano extra-poder, como a nivel federal. Y en países, sobre todo en los más desarrollados, las fiscalías forman parte del Poder Ejecutivo. El Attorney General en Estados Unidos es a la vez el Fiscal General que tiene su doble responsabilidad en materia de seguridad, en materia de justicia, y por otro lado en materia de persecución penal. Nosotros lo hemos transitado en la Ciudad de Buenos Aires que desde la fiscalía, desde el Ministerio Público fiscal organizado, uno puede empezar a establecer determinados lineamientos de política criminal que tienen un impacto directo en la actuación judicial, y en definitiva como respuesta a la comunidad. Concretamente nosotros, en la Ciudad, hemos dado prioridad en cuanto a política criminal al asunto de la portación y tenencia de armas, donde se han fijado una serie de parámetros sobre cómo los fiscales deben actuar en ese tipo de procesos, en qué casos pueden dar suspensión de juicio a prueba, en qué casos no. Y en algunos casos en cómo se debe avanzar a pedidos de prisiones preventivas y demás. Lo mismo hicimos en otros delitos y contravenciones. Por ejemplo en la alcoholemia se pueden articular políticas entre controles a cargo de un Poder Ejecutivo y una actuación judicial sobre los infractores, de modo organizado, tal que tiene un impacto fuerte en la sociedad con la reducción de accidentes de tránsito. Junto con las armas, son las dos mayores causas de muertes en nuestra Ciudad.
A la par de esto, el otro elemento central es la organización, más allá de las reformas organizacionales ―que yo creo que la justicia tiene pendiente― en cuanto a cómo se organizan hacia adentro los juzgados, las cámaras, los tribunales, con qué personal cuentan, cómo gestionan los procesos. Más allá de eso, está claro que la Fiscalía tiene capacidad de poder organizarse de un modo flexible para hacer frente al nivel de delitos y denuncias que existan, que le permitan respuestas mucho más satisfactorias que las que daría la organización de los propios tribunales. En la fiscalía pueden formarse equipos de fiscales especializados en determinadas conductas, pueden trabajar en algunas oficinas comunes que permiten resolver determinados casos muy rápidamente, y desechar otros. Posibilitan una mecánica, una dinámica de trabajo, que puede dar a la sociedad una respuesta de mayor calidad en cuanto a la investigación de los ilícitos y en cuanto a llevar a juicio a quienes quebrantan la ley. En ese terreno, la experiencia de la Ciudad de Buenos Aires en materia de implementación y funcionamiento del sistema acusatorio, creo que es muy alentadora. Hay algunas otras experiencias muy positivas en la región, algo de Chile, algo de Colombia. Es ésta una reforma que hay que hacer con mucho cuidado, con delicadeza, con consenso; aportándose los recursos para ello y tratando de que sea una reforma suficientemente profunda, que permita cambiar algunos paradigmas para realmente avanzar hacia un nuevo modelo, una nueva forma de organización de la justicia penal, que dé mayores respuestas a la comunidad. El desafío es ése. En nuestro país se han hecho muchas reformas y muchos cambios que no terminaron afectando la vida cotidiana de nuestros conciudadanos. Gracias.
Intervención del Dr. Luis Cevasco
Buenas tardes. Esta también es mi casa, porque yo fui miembro del Colegio, integré la Comisión de Jóvenes, hace ya mucho tiempo, de manera que gracias por la invitación.
Cuando analizamos un proceso de reforma de esta naturaleza, me parece importante tener en cuenta algunas cuestiones paradigmáticas. Porque como bien decía el Dr. Garavano, no se trata de cambiar sistemas, sino de cambiar en profundidad la concepción del sistema. Pasar de un procedimiento inquisitivo a un procedimiento acusatorio no significa solamente pasarle al fiscal el rol del juez de instrucción. Desde nuestro punto de vista, y ésta ha sido la concepción del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, se trata de mirar el proceso de una manera totalmente distinta.
Algunos podrían plantearse por qué hacer esto. Ante todo, debemos pensar que vivimos en el siglo XXI, vivimos en una sociedad flash, una sociedad de imágenes, donde las imágenes documentan cuestiones de la vida diaria. Y el Código Procesal Penal de la Nación funciona con la tecnología de punta que usaba la Inquisición, que era la escritura; en realidad, ni siquiera grabamos los juicios. La respuesta que se da es tardía, pero además es una respuesta que no se adecua a las condiciones culturales del presente. No las juzgo ni mejores ni peores que las antiguas, pero pensemos que nuestro Código Procesal Penal proviene del proyecto Rocco de 1901 para el emperador Francisco José de Austria. Ese proyecto fue tomado por Mancini y llegó a ser el código de Mussolini, y fue traído acá en la década del treinta por Vélez Mariconde.
Más allá de que podamos considerar o no que el proyecto de Mussolini o del emperador Francisco José tenga algo que ver con nuestra Constitución, debemos saber que fue un código pensado para aldeas, para otro tipo de conflictos, y fundamentalmente para otro tipo de culturas, con un índice de transgresión mucho menor. Las sociedades con menor índice de transgresión no son las más ricas, son las más homogéneas desde el punto de vista cultural, porque ahí funciona una suerte de control social. De manera que en esos contextos el funcionamiento del sistema penal es diferente, tiene otras características y otros presupuestos. En las sociedades modernas y heterogéneas en cambio, se presenta más la función restitutiva del derecho que la función retributiva propia de la pena. Es así porque son mucho más completas y heterogéneas las relaciones culturales e inclusive las relaciones jurídicas. Es decir, nosotros estamos sometidos al mismo tiempo a una multiplicidad de sistemas jurídicos, desde el reglamento del consorcio, el reglamento del club, las normas de la Ciudad, las normas nacionales, etc. Llega un momento en que es imposible el cumplimiento total de esas normas, porque algunas de ellas hasta llegan a ser contradictorias. De tal manera, las respuestas que tiene que dar el sistema ante los conflictos son diferentes.
Todo esto que estoy señalando rápidamente y que merecería un análisis más detenido, nos permite también pensar por qué necesitamos códigos adecuados a las características culturales y tecnológicas de las sociedades del siglo XXI. Les doy un pequeño ejemplo con algo que ocurrió el sábado pasado: detuvieron en la Villa 1-1114 a un chico con un arma de fuego. Le dieron noticia al Fiscal de la Ciudad, quien dispuso la aprehensión y la remisión para tomarle declaración en el momento, porque nuestro sistema establece que el detenido debe ser inmediatamente escuchado por la fiscalía, la cual, en caso de pedirle la prisión preventiva, tiene que hacerlo dentro de las 24 horas de la aprehensión. Entretanto se detectó, por datos que llegaron a la comisaría, que había habido un herido de bala que se encontraba muy grave y que estaba siendo operado. Las características del agresor coincidían con las del detenido, que había dicho que era menor. Se dio intervención a la justicia nacional, al Juzgado de Menores. Ninguno de ellos dispuso la detención, no quisieron tomar intervención. Pero la fiscalía nuestra llamó al juez, pidió la audiencia, y en el día se le dictó prisión preventiva. Este sujeto a quien se le dictó la prisión preventiva en el día, con las leyes de la Ciudad, tenía antecedentes de todo tipo, tenía tres excarcelaciones, causas en trámite, y en este hecho la justicia nacional no había dado respuesta.
En dicho contexto tenemos casos de personas detenidas en flagrancia, condenadas a penas de 12 años de prisión, a las 48 horas del hecho. Del mismo modo, tenemos otro tipo de respuestas relacionadas con resolución de conflictos interpersonales mediante salidas alternativas, pero con la característica de que la respuesta es casi inmediata. En los casos donde tenemos mediación penal, la misma se realiza dentro de las dos semanas. Estamos teniendo una respuesta continua, con una característica: cuando nos traspasaron los delitos correccionales a la Ciudad dudábamos de cuál iba a ser el número, y se ha confirmado nuestra previsión de que el número ha bajado. Ha bajado porque atacamos el conflicto, es decir, cuando tenemos un problema de esta naturaleza, de vecindad, amenazas, violación de domicilio, etc., nuestros operadores están predispuestos para atender al conflicto, y de ese modo solucionarlo y evitar que empiecen a aparecer denuncias cruzadas de uno contra el otro y contra otro tercero, lo que va multiplicando causas, que en la justicia correccional se iban archivando sistemáticamente.
Lo que estoy señalando es la posibilidad de dar una respuesta acorde con el sistema. Y aquí nosotros tenemos un refrán, que utilizamos en la cátedra y en los cursos de capacitación: “Expediente mata persona”. Porque la idea del Código es que las pruebas solamente son pruebas cuando se invocan ante un juez en audiencia. En un caso de flagrancia yo puedo, sin ningún problema, llevar las pruebas a un juez dentro de las 24 horas, porque no tengo que fabricar un expediente para que el juez lo lea. Sencillamente le pido la audiencia y llevo los testigos, llevo las armas, llevo al perito armero si es necesario, y se resuelve el caso.
En el otro contexto, si yo hubiera tenido que fabricar el expediente ―en el caso del sábado pasado―, nunca habría tenido la respuesta en el día, como se tuvo respecto de la prisión preventiva, y hubiera tenido otra serie de complicaciones mayores. Porque no hubiera podido indagarlo hasta 5 días después, o si lo indagaba 3 días después el juez no hubiera podido resolver la prisión preventiva con auto de procesamiento.
Por eso señalo que el cambio de paradigma es profundo. La idea del Código, que creo debe imperar en la reforma nacional, es terminar con el concepto del expediente y avanzar hacia el concepto de decisión de los casos en audiencia oral inmediata. Esto nos permite una respuesta acorde con los tiempos que reclama una sociedad del siglo XXI. Es incomprensible que, hoy por hoy, tengamos que esperar dos, cuatro, seis, diez años, para la resolución de un conflicto penal en un caso de flagrancia. Pero ¿por qué ocurre eso? No porque los operadores del sistema sean malos: en este caso el sistema es malo. Y es malo porque el expediente es el que conspira, en primer lugar contra la verdad y en segundo lugar contra la celeridad y contra la respuesta. Atenta contra la verdad porque el expediente mediatiza, es decir, cuando yo tomo una declaración testimonial, estoy interpretando lo que el testigo dijo. Aquel que lee la declaración, va a interpretar lo que yo interpreté de lo que el testigo dijo. Y cobra una propia lógica, donde las personas de carne y hueso se transforman en papel en blanco y negro, sin emociones, sin caras, sin gestos, sin respuestas. Ustedes me dirán que después hay un juicio oral, pero la realidad es que cuando llegamos al juicio oral, dos años después con suerte, nos vamos a encontrar con que sobre la base de esa prueba mediatizada, el sistema judicial ha tomado una serie de decisiones trascendentes: auto de procesamiento, prisión preventiva, excarcelación, etcétera.
Lo que suele ocurrir es que cuando la realidad del debate muestra que los hechos y las circunstancias no coinciden con lo que está escrito en el expediente, la tendencia del sistema es allegarnos hacia el expediente. Cuando un testigo dice cosas que no las había dicho en la instrucción, o que las había dicho pero el que escribió no las consideró relevantes (porque él interpretó en ese momento el caso), rápidamente se le pregunta “¿por qué no lo dijo a fojas tal?, recuerde que declara bajo juramento, ¿no será que en aquel momento se acordaba mejor?” Son todos latiguillos a los que nos hemos acostumbrado en el juicio oral, donde se pretende encasillar lo que surge del debate dentro de lo que está en el expediente. Pero además de esto, otra cosa que ocurre, es que dos años después puede ser que los testigos hayan perdido la memoria de algunos detalles, que no se acuerden, que estén confundidos. Entonces tenemos un problema de inmediatez, y un problema de inmediación.
Ustedes me dirán cómo entonces preservamos la prueba. Hoy, todos nosotros, usamos en nuestra vida diaria la tecnología: leemos en el expediente, grabamos, filmamos, sacamos fotos. ¿Por qué un acta de secuestro tiene que estar escrita y no puede ser filmada? Son dos minutos el procedimiento del secuestro. Y después durante el debate le muestro al juez o a las partes la filmación de lo que ocurrió, en lugar de tener que reconstruirlo con versiones distintas. Esto de filmar a nosotros nos ha permitido, por ejemplo en materia de violencia en espectáculos deportivos, tener resultados extraordinarios. Normalmente no damos a publicidad este tipo de cuestiones, pero ustedes tienen que saber que la gran mayoría de los dirigentes de fútbol de la Ciudad de Buenos Aires, así como policías, inspectores del Gobierno de la Ciudad, barras bravas, etc., han sido procesados y juzgados por el sistema contravencional, muchos de ellos con probation, muchos con prohibición de concurrencia a los estadios, etc. Lo hacemos en base a la filmación, que es del todo contundente. Nunca hubiéramos podido reconstruir esos mismos hechos con declaraciones testimoniales, y por eso tales desmanes no tienen la respuesta que deberían tener, en la justicia de instrucción, según la Ley de Violencia en el Deporte. Porque si yo necesito testigos de un hecho dinámico como es esa violencia, los testigos están pensando primero en protegerse, alguno miró para un lado, otro estaba obnubilado por el miedo. Situaciones que cuando quiero transcribirlas en declaraciones testimoniales me van a arrojar versiones totalmente distintas, que no conducen a ningún resultado cierto.
Por eso es que, más allá de cómo cada sistema procesal resuelva determinados institutos (cuáles sean las pautas para la excarcelación, las pautas de funcionamiento de la querella, todo este tipo de cuestiones), debemos empezar a pensar en la necesidad del cambio, para que podamos darle respuestas a la gente. Lo que tenemos en claro es que el sistema actual de expediente escrito no da respuestas. Una respuesta que llega 3 ó 5 años después, no es respuesta para nadie. Ni para el sistema jurídico ni para la víctima. Y se van generando una serie de situaciones y expectativas tales que generalmente la sentencia, por mejor que sea, por más justa y adecuada que sea, no deja satisfecho a nadie.
La demora en el trámite procesal nos acarrea otro tipo de problema: pone dramáticamente en crisis a la cuestión de la prisión preventiva. Tal prisión es mucho menos grave si voy a tener el juicio dentro de un mes que si lo voy a tener dentro de 4 años. Hoy señalábamos que en Estados Unidos los fiscales del distrito de Nueva York no tienen empleados. Trabaja un fiscal de turno por día para los casos de flagrancia; ese fiscal recibe el acta policial del hecho, interroga al imputado y lo lleva dentro de las 24 horas ante un juez, quien inmediatamente resuelve la situación en cuanto a si el caso da para ir a juicio, o si es para archivar. Se puede resolver en 24 horas porque no existe la formalidad del expediente. Tenemos que pensar qué nos impide que tales casos estén inmediatamente ante un juez, cuando toda la prueba está reunida en el momento. Ello que hace a la eficiencia en cuanto a la respuesta, tanto a favor como en contra del imputado. Porque a veces hay explicaciones que permiten una verificación inmediata de las situaciones, algo que no permite un expediente.
Les quisiera contar una pequeña anécdota de cuando era juez de instrucción. Yo indagaba a los detenidos dentro de las 24 horas, con motivo de las experiencias que había tenido en la profesión, de gente que sin tener nada que ver había sido indagada recién al cuarto o quinto día y, como es de imaginar, había quedado muy afectada. Gente de bien que se veía involucrada gratuitamente en una situación penal. Se trataba de un hecho que venía en sumario de prevención; hacía constar que dos policías, a las 5 de la mañana mientras iban a tomar servicio, escucharon un ruido en la vidriera de un video club, y vieron a una persona que salía con casetes en una bolsa. Llamaron a dos testigos, y lo llevaron a la comisaría. Cuando le tomo la declaración indagatoria el individuo me dice que no había sido así, que su mujer estaba de viaje, que él había salido con una chica, que estaba parado en la esquina esperando el colectivo, viene una persona, se da cuenta que es policía porque venía con un arma hacia abajo en la mano y entonces le dice al policía: “Mirá, dejame, estoy por izquierda con mi mujer, además tengo antecedentes. Ah, vos también sos chorro, vení. Lo lleva a una estación de servicio cercana, le ata las manos y le dice a uno del lugar “Pedro, cuidalo.” Sigue relatándome el detenido: “Llama por teléfono a la seccional, después me lleva a la vuelta, al video club con la vidriera rota, recién aparece el otro policía, aparecen los testigos y hacen el procedimiento.” En esa época existía la incomunicación. Le digo al abogado que su cliente tenía una gran imaginación. Pero me quedé pensando. Terminó la indagatoria, la llamé a la Dra. Parada, que era la Secretaria, y nos fuimos al lugar, ubico la estación de servicio, pregunto si trabajaba allí un tal Pedro. Sí, estaba ahí lavando autos. Le pregunto si anteanoche vino algún policía con algún detenido. Me contestó que sí, que primero vino con uno pero se le escapó, y después vino con otro, le ató las manos, me pidió que lo cuidara mientras él llamaba a la comisaría. ¿Se dan cuenta?, si yo en ese momento hubiera tenido otro detenido para indagar, nunca hubiera comprobado esto, y ese pobre terminaba condenado, porque el sumario de prevención era “con moño”.
También se dan situaciones inversas, un chico de 18 años que me dice “esto me lo hizo la policía”; el chico lloraba, cualquiera le creía. Fui al lugar del hecho, recorrí todo y corroboré que era como decía el sumario de prevención. Cuando volví y lo puse al descubierto, dándole pruebas, me dice: “Bueno, pero ¿puedo salir excarcelado?”
Esto es lo que se logra cuando uno se contacta con las personas de carne y hueso y no con el expediente. He tenido la oportunidad de trabajar en 114 casos de delito fraguado por la Policía Federal en los años 1997 a 1999. En ese momento, como ahora, había serios problemas de inseguridad y mucha presión sobre la policía. Hubo una decisión institucional, buscaban linyeras o marginales, les ofrecían una changa, quedaban en venir a buscarlos el día siguiente a las 8 de la mañana, pasaban con un auto, el que manejaba en cierto momento decía: ya vengo, voy a hablar por teléfono. Justo ahí llegaba la policía con Crónica TV, encontraban armas en el baúl y estaban frente a la puerta de un Banco. O lo dejaban solo en un café, con una bolsa de droga de baja calidad. Cosas por el estilo, ¡114 casos verificados!
Esto nos demuestra que nosotros podemos ser muy buenos trabajando técnicamente con un expediente. Pero “expediente mata persona”. Es totalmente distinta la calidad de un proceso cuando trabajamos con la gente. Así como hoy a ninguno de nosotros se nos ocurriría defender el procedimiento escrito de barrio, aunque trabajamos con él y yo en su momento he sido defensor de ese sistema, después de los juicios orales y de lo que surge en los juicios orales, nunca se nos ocurriría volver a aquello. Pero lo cierto es que la experiencia nos indica que la calidad es diferente. Vamos a encontrar buenos fiscales, malos fiscales; buenos jueces, malos jueces; buenos operadores, malos operadores.
Otra de las ventajas de la deformalización es la inmediación. Acá no podemos pedirle al relator que nos haga la sentencia. En los procedimientos escritos era perfectamente posible tramitar casos que empezaran y terminaran sin que nunca los hubiera leído el juez. Hoy los jueces tienen que estar presentes, los fiscales tienen que estar en las audiencias. Tienen que conocer el caso, porque en la audiencia oral están expuestos a la crítica, expuestos a ser juzgados como funcionarios y tienen que dar una respuesta concreta en ese contexto.
En conclusión, creo que lo que sí debemos tener en cuenta como particularmente importante, es que cuando iniciamos un proceso de reforma de esta naturaleza, los operadores del sistema en su gran mayoría tienen que estar convencidos de él. De otro modo son refractarios al sistema y termina complicándose su existencia. Nosotros en la Ciudad de Buenos Aires creímos que era suficiente que estuvieran convencidos los fiscales. Pero nos encontramos, por ejemplo, con que a la Cámara de Apelaciones no le gusta el sistema deformalizado, y tampoco el sistema acusatorio. Muchas veces nos reclaman que escribamos mucho más de lo que deberíamos escribir, que formalicemos mucho más de lo que deberíamos. De todas maneras, me parece que en la Ciudad el procedimiento es irreversible, y que fue más fácil instalarlo porque empezamos con lo contravencional, desde una perspectiva acusatoria, que es la que manda la Constitución de la Ciudad. Pero insisto, en todo proceso de cambio tan profundo, es necesario que los operadores del sistema entiendan la lógica del mismo y actúen conforme a ella. Cuando entendamos la lógica del sistema, nos convenceremos que es adecuado a los tiempos, apto para dar mucho mejores respuestas. Gracias.
Intervención del Dr. Fernando Díaz Canton
Buenas tardes, muchísimas gracias al Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, a Hernán Munilla que tuvo la amabilidad de invitarme, a Miguel Sarrabayrouse, y a todos ustedes que son un auditorio que me enaltece, y que también me representa un desafío para mi intento de argumentar. Me complace además estar aquí hoy porque creo que la reforma es algo importantísimo y realmente necesario.
Trataré de no hablar demasiado, para dejar espacio a las preguntas, porque de otro modo y vista la amplitud del tema, la charla sería interminable. Probablemente no hable mucho de institutos en particular, o la regulación de cómo se soluciona determinado problema procesal en algún caso concreto o en algún supuesto concreto. Pero por lo menos trataremos de dar los lineamientos generales de lo que sería la reforma.
Cuando digo la reforma me refiero fundamentalmente al proyecto del diputado Albrieu y de otros señores diputados, que hoy tiene estado legislativo, y que es, como en una suerte de acumulación de capas geológicas, un producto avanzado que comenzó allá por los primeros años del 2000. Primero un proyecto de reforma del INECIP, al cabo de cuarenta proyectos de reformas parciales que había tenido el Código Procesal Penal de la Nación desde su sanción. Muchos de ellos vieron la luz y fueron los parches que tiene el código y que todos conocemos: juicio abreviado, probation, últimamente el régimen de los recursos oralizados que podría considerarse una primera experiencia de lo que sería este sistema en un aspecto específico de los recursos, donde por lo menos estamos viendo que hay una mayor celeridad en comparación con lo que era el procedimiento recursivo anterior.
El proyecto del INECIP fue el primer intento general de reforma, luego vino el proyecto en el que me tocó intervenir, del año 2007, encargado por el Poder Ejecutivo. Y finalmente este proyecto del diputado Albrieu que tiene algunas cosas nuevas, que no estaban en el proyecto originario nuestro, que son el juicio por jurados, la cesura del debate para posibilitar un debate independiente sobre la pena, la regulación de la acción popular, y algunas otras cosas.
Quisiera comenzar la charla retomando lo que nos comentó Luis Cevasco acerca del expediente y acerca de la mediación que implica el expediente. Todos sabemos que en el mundo anglosajón existe la prohibición de la prueba de oídas, hear say, la prohibición de que un jurado pueda valorar un testimonio acerca de lo que otro testigo dijo. Precisamente porque ese testigo, del cual el otro habla o al cual hace referencia, tiene que estar presente para que la defensa lo pueda confrontar. Y esto directamente no es una regla de valoración como la tendríamos nosotros, que contamos con un sistema de jueces profesionales donde todo ingresa, incluso la prueba mal llamada excluida o invalidada. Mal llamada así porque no se la arranca del expediente, queda, invalidada pero queda. No tenemos garantía de que en el subconsciente de los jueces esto no influya de alguna manera. La prueba hear say directamente tampoco entra a ser considerada por el jurado. Y aquí reside la principal desconfianza que tiene el mundo anglosajón de la valoración del dicho sobre lo que dice otro. Y el expediente es esto, como decía Luis, es lo que dice una persona acerca de lo que le dice otro, y sobre lo cual otro va a juzgar o valorar. Se dan cuenta de la cantidad de pasos intermedios y la imposibilidad de confrontación de ese primer testigo que hizo la versión originaria.
Esto es lo que lleva a que el principio fundamental que nosotros debamos profundizar a la hora de pensar en una reforma es el principio de inmediación. ¿Qué procura nuestro sistema constitucional en cuanto a los requisitos que se necesitan para derrotar al principio de inocencia? Procura una decisión condenatoria de la más alta calidad. Tal calidad de decisión implica un proceso de formación y de incorporación de prueba hecho con los beneficios de la inmediación. Es decir, un contradictorio, como decía bien Germán y como escribió Camelutti, “del choque de dos piedras surge la chispa de la verdad”. El contradictorio es el mejor método que hasta ahora nosotros conocemos para producir una verdad confiable; un contradictorio ante un juez objetivo ciertamente, que es otra de las características que garantizan la objetividad de esa verdad que se pueda llegar a conseguir.
Es fundamental que la decisión de los jueces repose en ese contradictorio realizado con los beneficios de la inmediación. Y además que la decisión del juez no esté alejada temporalmente del momento del debate, de ese ejercicio dialéctico que implicó la producción de la prueba en un ámbito de contradicción y de inmediación. Que los espectadores de ese juego, sin solución de continuidad emitan su decisión, por supuesto fundada en los resultados del debate, y que nos digan por qué triunfaron las acusaciones o las hipótesis de la acusación, por qué las refutaciones de la defensa fueron insuficientes para derrotar esa hipótesis acusatoria y por qué se pueden descartar las hipótesis alternativas en competencia, más allá de toda duda razonable. Esos serían los estándares por los cuales nosotros podemos considerar que una condena está autorizada, aunque sea difícil saber si llegaremos algún día a la verdad en el sentido de correspondencia ontológica entre lo que uno refleja lingüísticamente en un papel y lo que en realidad sucedió, y que como dice Ferrajoli, no es más que un ideal aproximativo.
Por supuesto que el principio de inmediación o reglas de inmediaciones es la columna vertebral de la mejor calidad de las sentencias condenatorias, diría yo. ¿Cuáles son entonces las condiciones que marcan en estos proyectos el proceso de reforma? Fundamentalmente la necesidad de que el juez sea juez y que el fiscal sea fiscal; un juez investigador no es un juez, el juez no tiene un papel activo, proactivo, militante en el proceso penal; tiene un rol pasivo, y esto se aplica tanto al juez de la investigación preliminar (o de control de garantías si así lo quieren llamar), como a los jueces que integran el debate. La pasividad es una característica, por otro lado, de los jueces anglosajones, fundamentalmente de los jurados: los jurados no leen el expediente, no ven la pena excluida, no les hacen preguntas a los testigos. Tienen un rol enteramente pasivo. La pasividad es una característica definitoria del concepto del juez, precisamente porque como el concepto de juez viene asociado con la imparcialidad, y algunos autores identifican la voz juez con la voz imparcialidad, hay que dotar a esa persona de todos los recaudos para que sea juez. El investigador debe ser el fiscal, y dejar de ser la quinta rueda del carro como era antes, frente al juez investigador, donde su rol era del todo prescindente.
A todo esto ya lo sabemos, hace muchos años que se viene discutiendo, digamos desde 1940. Más allá de las imperfecciones que pueda tener este código que nos rige, que sea un código del Duce, como acaba de decir nuestro amigo Cevasco, pero digamos que marcó una evolución, porque trajo este ámbito, con sus imperfecciones, con sus incorporaciones por lectura, con sus jueces militantes, pero un ámbito donde uno puede verificar por lo menos un atisbo del principio de inmediación. Hoy la idea es perfeccionar esto, convertir al juez realmente en un juez, y al fiscal en un fiscal. Y además hacer que reaparezca algo que había desaparecido del todo con este sistema, que es la deliberación. Los jueces no deliberan, uno vota en primer término y el resto adhiere o no adhiere, cada uno lo hace en sus oficinas, completamente apartado de los otros. Porque se conocen hace diez o quince años, ya saben lo que piensan, ya saben lo que van a votar.
La idea es consagrar ―esto ya es un problema de procedimiento, pero también de organización judicial― la integración no fija de los tribunales, la integración variable. Que existan colegios de jueces de juicio, colegios de jueces de garantías, colegios de jueces de revisión o de impugnación o de recurso, como los quieran llamar. Y que sean designados para el caso, lo cual no significa una violación del principio del juez natural. Y que además ese tribunal, que puede ser un tribunal estable pero con jueces móviles, sea integrado y sacado o desinsaculado como gusta decirse, de ese colegio de jueces. Y que el caso tenga jueces que no se conozcan entre sí, que de alguna manera nos permita, junto con algún otro tipo de resguardo, asegurarnos de que habrá una deliberación, requisito fundamental que nosotros solemos menospreciar.
Creemos que un juez, sentado frente a su máquina… esto es lo que llena las garantías del debido proceso. La película Doce hombres en pugna está hecha de punta a punta sobre la deliberación. Esto nos dice de la importancia que la discusión tiene para el mundo anglosajón. Un presidente del tribunal, cuya función no es votar y que es un juez técnico, controla que realmente esta deliberación exista, que sea una discusión rica, y que de verdad se llegó a una conclusión porque se formó una mayoría, porque se han convencido a través del debate del que nosotros nos olvidamos, el debate interno de los jueces, previo a la decisión. Cuando decimos debate, enseguida nos remitimos al de juicio oral, pero no, nos falta considerar el debate más importante, que es la deliberación de los jueces.
Otro de los conceptos que hay que fortalecer es que la oralidad no pertenece solo al juicio oral. Hay que adelantarla a la investigación preliminar, porque precisamente las bondades de la inmediación, si son beneficiosas para la etapa del juicio, lo son también para la etapa de la investigación. Con los debates que se pueden hacer en audiencias, que estos códigos estructuran como audiencia de formalización de la investigación ―que vendría a ser un sustituto del llamado a indagatoria privado, en un ámbito cerrado de un tribunal― que se le hace a un imputado. La idea es hacer una audiencia de formalización de la investigación, donde se le comuniquen al imputado los cargos, y donde puede darse una serie de vicisitudes que deriven en una suspensión del juicio a prueba anticipada, o en un juicio abreviado anticipado, o en llegar a decir que si hay un caso en flagrancia, ésta se identifica casi con la prueba plena o por lo menos una prueba como bien decía Garavano, con las manos en la mas, lo cual significa que tenemos la evidencia ante nosotros y que en consecuencia el juicio se simplifica. A partir de ahí decidir la promoción de un juicio directo, etc. Un sinfín de vicisitudes puede surgir de allí, que limpien el sistema de un montón de casos, para permitir dedicar el sistema a los casos más complejos.
Pero todo ello, con las ventajas de la calidad de la inmediación y del contradictorio ante un juez imparcial, que permiten por ejemplo descubrir este tipo de tramoyas, donde para inventar “falsos positivos” como se dice en Colombia, se fabrican procedimientos fraguados cuestión de llenar estadísticas. Entonces con el control de un juez de garantías de este contradictorio, hacer que los policías den una explicación, no tres o cuatro o cinco años después, sino 24 horas después del hecho. Que rindan cuentas en ese momento sobre qué es lo que pasó, cómo lo detuvieron, cuál es la causa probable, cuál la sospecha fundada, la urgencia, para proceder a una detención. Y desde ya, hacer un control de detención cercano al momento, no meses después, y allí decidir si se mantiene la prisión preventiva o no. Pero digo, en un contexto donde puedan surgir diversas vicisitudes que posibiliten salidas alternativas, o términos como dicen los chilenos, que permitan limpiar el sistema con decisiones de una calidad aceptable, no digamos óptima, pero que el sistema así pueda dedicarse a los casos más graves y más complejos.
Después hay otro gran problema que afecta, no ya la calidad de las decisiones pero sí a la celeridad: el sistema de recursos durante la instrucción y el sistema de nulidades y el sistema de excepciones, estructurado de tal manera que nos muestra cómo los recursos, las excepciones y los recursos contra las excepciones, y los incidentes de nulidad y sus apelaciones, sumado al recurso contra el auto de procesamiento ―que en estos sistemas es eliminado― lleva a que la instrucción se eternice. La idea es que si hay que plantear una excepción, se la plantee en alguna de las audiencias; en la audiencia de formalización de la instrucción, y si hay una denegatoria no recurrir, sino provocar la revisión en la otra audiencia, que es la audiencia de control de la acusación. Y no tener que elevar el caso a Cámara para resolver una cuestión relacionada con una excepción.
Y con las nulidades, en vez de posibilitar la nulidad por incidente, que es lo que nosotros tenemos a la orden del día (planteo de incidente de nulidad, traslado, sustanciación, resolución y apelación, e incluso a veces casación), que haya planteo de nulidad no respecto del acto procesal de comprobación, de comunicación, sino del acto procesal de decisión que incorpore y recoja ese elemento probatorio. No el allanamiento ilegal en sí, atacable bajo incidente de nulidad y después otra vez la resolución, que toma a ese elemento de prueba como base de su decisión, sino sólo la decisión. No atacar el acto procesal autónomamente, si es que esa prueba no es utilizada realmente en una decisión judicial que genere un perjuicio para la parte que corresponda. Puede ser que haya una nulidad sin agravio, porque se recoja un elemento de prueba que después no es utilizado. Entonces, por economía procesal, es mucho mejor facilitar la impugnación de la decisión a través del planteo de un motivo in procedendo y no facilitar el permanente combate abogadil frente a los distintos actos procesales que prolongan y entorpecen el proceso.
Todas estas incorporaciones parten de una concepción antropológica diferente del delito, de la pena, y tienen que ver muchas veces con la composición que ha explicado muy bien Luis Cevasco. Ello nos lleva a la necesidad de hacer esfuerzos por la composición del conflicto en forma anticipada, para evitar todo lo que pasa en correccional y en comparación a lo que pasa en la justicia de la Ciudad de Buenos Aires, donde existe un procedimiento de mediación real que yo lo he experimentado con clientes, y que realmente uno compara y se dice que si hubiera hecho así en correccional, todavía estaría litigando. Sin embargo, acá vino una mediadora, nos sentó, nos llevó a conversar y es notable comprobar cómo ninguno es ganador y ninguno es perdedor. De alguna manera se intenta que todos salgan ganadores en el conflicto.
El proyecto se preocupa también de que haya una real vigencia de las garantías constitucionales en el proceso penal. No sólo por la imparcialidad del juzgador, la función del fiscal como un requirente y no como la quinta rueda del carro, sino que en el proceso existan poderes para la defensa, no simplemente derechos; los poderes de investigación autónoma de la defensa. Aunque aquí hay que tener mucho cuidado, de simplemente cambiar de inquisidor; acá nosotros salimos de un inquisidor, pero cuidado que los poderes de la defensa, a través de una regulación defectuosa, no terminen quitándole la corona a un inquisidor para dársela a otro. Esto se asegura, por un lado con lo que decía Luis Cevasco, quitándole valor definitorio, probatorio, a los actos probatorios (si es que cabe llamarlos así) de la etapa preliminar y darles simplemente un carácter preparatorio. Es decir que no se recibe juramento de los testigos durante la etapa de instrucción y se deformaliza enormemente el trámite, sin conspirar con ello contra el conocimiento que pueda llegar a tener el imputado y su defensor, de esas carpetas, de esa información que puede ser útil para evitar una medida de coerción, para conseguir una solución anticipada a través de un sobreseimiento. Es decir, que existan poderes genuinos de la defensa: de información, de impugnación, de reclamo o de ruego al juez de garantías, para que éste asegure que frente a la concreta violación de alguna garantía se repare ese daño; no hay que olvidar este otro costado, que es importantísimo.
Y para hablar ya de la etapa del juicio ―porque si no nos extenderíamos demasiado―, hablamos de una etapa intermedia, que en realidad estos códigos regulan como ya una etapa del juicio, dirigida por un juez de garantías diferente del que intervino en la etapa de investigación, cuya función es controlar la acusación y controlar que también se ofrezca ahí la prueba que va a servir para el juicio. Que sea un tribunal diferente el que examine la admisibilidad, la pertinencia de la prueba, y que el tribunal de juicio se limite a producir esa prueba, o que esa prueba se produzca ante el tribunal de juicio, de modo de no suscitar alguna suerte de prejuicio en el tribunal que va a decidir sobre la viabilidad de alguna de estas pruebas. Y desde ya, como les decía, el tribunal de juicio, en una actitud completamente pasiva, donde no puede formular preguntas a los testigos, las preguntas las hacen las partes, el tribunal no puede hacer ni siquiera preguntas aclaratorias, el protagonismo es de las partes. El tribunal es pasivo, como lo son los jurados anglosajones, y el momento activo de esos jueces es el momento de la decisión.
La incorporación por lectura, que es una forma de travestir la investigación que supuestamente no debería ser tomada en cuenta, pero al pasar algunas de sus constancias no controladas al juicio, terminan bastardeando la inmediación, que es el principio que debe regir. Estos proyectos de código disponen que la única prueba que se puede incorporar por lectura es aquella que se ha recibido con las características de los anticipos de prueba, que es con control de la defensa y en audiencia y, por supuesto, la prueba documental y las actas de aquellas medidas de coerción o de obtención de prueba que se hayan hecho durante la etapa preliminar.
La última parte serían los recursos. Se trata de incorporar algo que ya de alguna manera está rigiendo con el código actual, el recurso amplio para el imputado y el recurso más restringido para el acusador, y por supuesto con la oralidad en los trámites de estos recursos, sin mayores particularidades en relación con el sistema que hoy conocemos.
Finalmente déjenme decirles que si hablamos de un régimen procesal penal o de una organización judicial o de una ley de Ministerio Público, podemos pensar en la mejor. He analizado el proceso de reforma chileno y he tomado en cuenta factores que tienen que ver con la realidad de nuestro país. Hay que considerar que éste va a ser un código no solo para la Capital, no solo para las cuestiones federales del Gran Buenos Aires, sino también para todo el país, donde hay realidades diferentes y, en muchos casos, no hay un juez de ejecución. Hay lugares donde la ejecución la hacen jueces del tribunal que dictó la sentencia, donde están alejados territorialmente, donde la justicia federal está muy atomizada y alejada entre sí en las provincias; me he dado cuenta digo, de la importancia del proceso de implementación del régimen procesal penal. Y me ha dado cuenta de que todo lo que dije antes es un 0,5 por ciento de un proceso de reforma completo. Un proceso de reforma requiere un adecuado sistema de implementación; no puede ser un sistema que se inunde con los casos viejos, tiene que comenzar con carga inicial cero, mal que les pese a muchos que quieren pasarse al nuevo sistema. Y debe ser implementado de manera gradual, con un criterio territorial o por materia, pero ir avanzando de a poco, se debiera establecer un período que pudiéramos estimar de cinco años.
Necesitamos tener paciencia para que salga bien, donde una primera parte sea la sanción de las normas, donde una segunda parte tenga que ver con este proceso gradual e ir teniendo experiencias piloto en distintos territorios, yo diría primero en los menos densamente poblados, para ir llevándolo a los más densamente poblados, pero ya con cierta experiencia y en el medio, con un proceso muy intenso de capacitación. Pero no la capacitación de leer jurisprudencia o leer doctrina, sino la formación de jueces, abogados, fiscales, en la investigación y en la litigación. Sin todo esto no es posible que el sistema funcione, porque el mejor sistema procesal penal es derrotado por las prácticas, si esas prácticas en definitiva están tan arraigadas que no podemos quitarlas. De lo contrario vamos a tener, como siempre, dos códigos: uno el que está escrito y otro el que funciona en la práctica. O peor aún, 700 códigos, como tenemos actualmente, porque cada uno de los tribunales tiene un criterio propio. Es todo por ahora, gracias.
Intervención del Dr. Alejandro Catania
Buenas tardes, agradezco también la invitación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en particular al Dr. Sarrabayrouse, que tuvo la amabilidad de convocarme para conversar sobre algunos de estos temas. También me considero favorecido por exponer en último lugar, que tiene la ventaja de poder uno basarse en todo lo interesante que fue dicho con antelación.
Trataré de utilizar eso para volcarlo a una visión en particular, porque se puede abordar el tema en abstracto, se lo puede abordar desde la práctica procesal en general, pero he decidido conversar aunque sea unos minutos sobre la posible implementación del proyecto de reforma desde mi óptica particular. Yo trabajo como juez en un fuero muy especial, que es el penal económico, que se ha hecho notorio entre nosotros por lamentables hechos de corrupción (el narco-avión, la narco-modelo, las valijas, etc.). Pero cuando vamos en profundidad a la materia del fuero nos damos cuenta de que es complejo, que tiene funciones judiciales distintas.
Entonces ¿cómo hilvanar este fuero particular ―que es sólo un ejemplo― con la reforma procesal? Digo que es solo un ejemplo, porque debemos considerar las particularidades de las provincias, donde hay un juez federal o dos, donde la Cámara queda en otra provincia, donde el juez federal de una provincia subroga a otro juzgado que está a tres mil kilómetros, etc. Hay que empezar a bajarlo a la realidad para ir puliéndolo; hay que ir de lo teórico al campo real, y del campo real volver a lo teórico con un buen aprendizaje práctico. Porque estos códigos, este proyecto en particular, son ambiciosos, en un sentido positivo. Tienden a una reforma global, muy importante, que en sus puntos centrales se vincula con instaurar el acusatorio formal. Yo no diría de darle al fiscal las funciones del juez de instrucción, sino más bien darle al fiscal las funciones del fiscal, y dejarlo al juez que sea juez. El juez que decida y falle, el fiscal que haga lo suyo, el órgano preventor o la agencia de seguridad que haga lo suyo. Hoy los jueces tenemos una corresponsabilidad sobre la instrucción; puede llevarla a cabo el fiscal, o el juez, pero según algunos fallos los dos somos responsables de que la investigación avance.
Además, el proyecto avanza muchísimo más que eso. Implanta la oralidad prácticamente pura, la publicidad de la mayoría de los actos que se realizan, le da participación a la víctima, lleva los principios de oportunidad arreglados, le da formas de reconciliación, formas de reparación y hace una distinción entre procesos básicos, ordinarios o comunes, y los delitos complejos; en este fuero en particular, hay delitos complejos. Y en general, cuando nosotros estudiamos en la academia, ya a las leyes procesales o los sistemas generales, se las vincula con casos no de alta complejidad. Los casos verdaderamente complejos superan cualquier previsión normativa. Pero nosotros sabemos que hay cierto tipo de delincuencia que sí suele ser complejo. Sobre esto he tenido conversaciones con el Dr. Diego Zysman, a quien valoro mucho desde su pensamiento, sobre cómo se bajan estos códigos procesales y si se tienen en cuenta todas las circunstancias. Algunas de nuestras reflexiones sobre cuestiones específicas del fuero, algunos interrogantes, voy a tratar de transmitirles.
Cambian las funciones de los jueces, se dividen funcionalmente de distintas maneras: está el juez de control de garantías, que controla la etapa preparatoria, la que está a cargo del fiscal mientras se reúnen las pruebas, y después estarán los jueces con funciones de juicio, estarán aquellos con funciones de revisión. Estructuralmente siempre lo mismo, podríamos hacer una analogía con los que son hoy tribunales orales, analogar a lo que serían las cámaras. Es importante la enunciación que se hace, porque acá ya los jueces se distinguen por su propia función.
Pero cuando vamos a ver el fuero penal económico, nos damos cuenta de que en realidad los que hoy somos jueces de instrucción posiblemente nos podríamos asimilar en el día de mañana a jueces con funciones de garantías. Los jueces con funciones de garantía serían una versión mejorada de los jueces de instrucción. Eso sería un ejercicio intelectual de imaginarlo por momentos. Quiero dejar algo en claro antes, porque lo que voy a decir puede tener un tono crítico, un tono crítico académico. La reforma es imperiosa, es necesaria, los proyectos de reforma son superadores, pero el caso es ¿cómo lo hacemos, en qué tiempo se hace y cómo se logra implementar esos avances?
Les planteo cuatro situaciones distintas que se evidencian en mi fuero particular, pero que existen en otros ámbitos también. Los códigos procesales, en general, están pensados para la investigación o el juzgamiento de delitos; esto parece una verdad de Perogrullo. Pero lo que llega a la justicia penal no son solo delitos; los jueces penales en primera instancia, o en la cámara, tenemos funciones de revisión de sanciones aplicadas por órganos administrativos. Es decir, como juez de instrucción reviso por ejemplo las sanciones aplicadas por la AFIP en el marco de la Ley 11683 y así soy en realidad un tribunal revisor. Está claro que esto, pasado a una reforma, no se condice con la función del juez de garantías. Y el código procesal, como está planificado para delitos en general, no toma en cuenta estas circunstancias. Si esto fuera ley mañana, yo me planteo que siendo juez de garantías no tengo que revisar nada, quedaría bajo los jueces de revisión. Eso si la Ley 11683 no dijera como dice, que esto se rige por el código procesal penal vigente, que hoy llamamos el código nuevo.
Entonces ahí ya tendríamos que articular y hacer una reforma por lo menos a dicha ley. Sin embargo, esto ocurre en otras materias también. El tribunal que denominamos Cámara de Apelaciones, que mañana podría llamarse Colegio de Jueces con funciones de revisión, también revisa sanciones impuestas por organismos administrativos. Lo hace en materia de defensa de la competencia, lo hace en la Ley de Metrología (aunque con menos frecuencia), en vitivinicultura y algunas otras. La Cámara de Apelaciones tiene competencia en esas leyes, también la tuvo en la Ley de Lealtad Comercial.
Pero hay leyes que establecen que la hoy Cámara de Apelaciones tiene que intervenir frente a resoluciones sancionatorias de organismos administrativos. En este sentido no habría tanta disonancia entre la función que ya cumplen, con la que podría llegar a asignarse a ese llamado Colegio; analógicamente que siga interviniendo el mismo tribunal. Pero el problema es que las normas de revisión, están planeadas sobre el principio de contradicción plena, tenemos un organismo administrativo que sanciona y es sancionado, técnicamente no hay contraparte. Las reformas de los códigos procesales penales no están pensadas para abarcar los supuestos de revisión judicial de las antedichas sanciones administrativas. Ha habido un trabajo de décadas para que tales sanciones tengan como garantía una revisión judicial. Y en los casos donde tiene esa garantía, cuando avanzamos en los procesos, tal vez porque son de menor entidad, no se los tiene en cuenta.
En otro tipo de causas, entendemos en causas por la Ley Penal Cambiaria, sobre las que podríamos debatir si son infracciones o son delitos, esta ley establece que la instrucción está a cargo del Banco Central, que cuando completa esa investigación la pasa a un juez determinado, que es el de Primera Instancia en lo Penal Económico, para que dicte sentencia. Se dicta la sentencia, que es revisable pero que no deja de ser una sentencia, absolutoria o condenatoria. En estos casos, claramente las funciones del eventual juez de garantías pasan a ser funciones de sentencia o de juicio como creo que lo denomina el Código Procesal. Entonces vemos que los jueces de primera instancia tenemos distintas funcionalidades, que habrá que corregirlas.
Alguien diría que debemos llevar esto a un plano más natural, que la instrucción se haga como en cualquier otro delito, que quede a cargo del fiscal; que el juez de garantías cumpla su función de garantía y que después pase a los jueces de juicio para la sentencia. Pero es necesario que alguien escriba esto, y a eso vengo, a señalar que debe prestársele atención a estas otras implementaciones en lo cotidiano. No sería tan complejo si además, por analogía, como los jueces de primera instancia con el Código Procesal vigente no tenemos reglas para dictar sentencia, en la mayoría de los juzgados estamos aplicando el “código viejo”, el anterior al que en este momento rige. Allí se preveían las normas para dictar sentencia del juez instructor, y no sería bueno que si no se contemplan estas situaciones en el nuevo código en estudio, tuviéramos que seguir aplicando esas normas antiguas. En ese caso nos veríamos en la necesidad de aplicar el futuro código para los delitos en general, el actual para la revisión de las sanciones, y el código viejo para dictar sentencia. Si bien pudiera verse un tono crítico, la idea es que avancemos previendo estas situaciones también.
Por último voy a mencionar otras funciones que tenemos los jueces en lo penal económico. Caigo en la cuenta en este momento de que en el código proyectado somos jueces de muchas cosas, porque también ejecutamos sanciones impuestas por algunos organismos, porque las leyes especialmente así lo dicen. Por ejemplo, ejecutamos las sanciones impuestas por el ANMAT, porque la competencia en lo penal económico es una sucesión de leyes errantes, un compendio de leyes aisladas que nos han ido asignando funciones distintas a lo largo de 60 años. Entonces tenemos la función de juez de garantías, la mencionada función de jueces de revisión de algunas sanciones administrativas, las de dictar sentencia sobre delitos instruidos por el Banco Central, y además seríamos jueces de ejecución. ¿Cómo haríamos para ordenar un poco todo esto?
Que las sanciones administrativas vayan todas a los jueces con funciones de revisión, que otros delitos no sean instruidos por el Banco Central sino que lo sean por el fiscal y que el juez de garantías sea eso, que los casos sean sentenciados por los jueces con funciones de juicio, y las ejecuciones que marca la ley que tienen que ser realizadas por el fuero penal, que las hagan los jueces con funciones de ejecución. Lo que pasa es que las funciones de estos últimos jueces están orientadas al cumplimiento de la pena de prisión. Esto está bien, porque la pena más grave es la de prisión, pero cuando salimos de lo teórico, pasamos por lo práctico y volvemos a lo teórico, venimos con alguna sugerencia de corrección, que es ésta de modificar la adecuación. Yo lo sugiero desde el punto de vista de lo penal económico, otros tendrán que hacerlo en las provincias. No tengo duda de que la aplicación tiene que ser puesta en marcha primero como modelo para reformular. Se requiere un ejercicio sostenido de práctica-teoría.
Más allá de lo dicho, quiero poner de relieve que todos los principios que aparecen en el proyecto de reforma son un avance, que nos posibilitarán un proceso penal como debe ser. También quiero decir algo mío: que en el campo procesal penal, rápido es lo mejor, apurado no. Y esto tiene que ver con las investigaciones complejas, pienso que allí hay que formular un debate un poco más profundo en cuanto a la perentoriedad de los casos. Porque hoy en los casos de delincuencia trasnacional, sobre todo económica, librar un exhorto lleva dos años, siempre y cuando sean países con los que nos llevamos bien, mucho más tiempo cuando se trata de aquellos con los que existen ciertas tensiones.
No queremos, ni los redactores del código, ni los operadores del sistema, ni ninguno de nosotros, dejar la impresión de que los delitos de alta complejidad quedan impunes porque nunca tenemos tiempo para terminar de investigarlos. La aplicación de plazos perentorios para estos casos, no sé si es conveniente. Habría que estudiarlo en función de otros parámetros objetivos que permitan, por cierto garantizarle a los procesados que las investigaciones no estén abiertas sine die, pero que permitan también lograr algún grado de eficiencia en la persecución de los delitos. Es la vieja y clásica tensión entre garantía y eficiencia. Muchas gracias.
Dr. Miguel Sarrabayrouse
En la Comisión de Derecho Procesal Penal del Colegio venimos analizando este proyecto, y han ido surgiendo algunos interrogantes, algunos de los cuales quedaron aclarados por los expositores, y otros han quedado pendientes. Como no me quiero aprovechar del hecho de tener el micrófono, les voy a dejar hacer las preguntas, como es lógico en una mesa redonda. Pero quiero antes mencionarles algunos de los puntos que cosquillean dentro de la Comisión y que merecen un análisis más profundo.
En orden a la implementación, este nuevo sistema es sumamente dificultoso. Será problemático llevarlo a la práctica, no solo por razones económicas, ―se requerirá un esfuerzo financiero descomunal por parte del Estado, porque prácticamente reestructura todos los organismos judiciales―. Pero también va a chocar con algo peor, que es la mentalidad conservadora de los jueces y funcionarios judiciales. Ya resistieron a lo que el Dr. Catania llama el nuevo código, que ya es viejo o algo parecido. La realidad es que los magistrados y funcionarios resisten a las reformas y puedo presagiar, con años de veteranía en estas lides, que seguirá siendo así; dentro del mismo Poder Judicial y también dentro del Ministerio Público.
Se ha planteado en la Comisión que en el proyecto hay redacciones incorrectas, imprecisas e incluso equívocas. Hay artículos, como el que consagra el principio de inocencia, que o bien es auto-contradictorio o lleva a confusión. Se dice que es inocente todo aquel que no haya sido condenado por “sentencia firme fundada en pruebas legítimas”. ¿Quién va a juzgar eso? Si es firme la sentencia se supone que está fundada en pruebas legítimas. Aquí se plantea la posibilidad de que alguien tenga que juzgar si la sentencia firme fue fundada en pruebas legítimas. Es un pequeño ejemplo de las imprecisiones lingüísticas del proyecto.
El código delega en la reglamentación o en leyes posteriores, aspectos que son primarios. Ya que estamos con la posibilidad de dictar un entero nuevo ordenamiento procesal, ¿por qué delegar en leyes posteriores? Habría que contemplar todos los temas ya, en esta misma ley que será el nuevo Código.
Por otro lado hay una difícil armonización en este proyecto entre tribunales y otros organismos existentes. Al reestructurar la forma de hallarse establecidos el Ministerio Público y los órganos judiciales, por ejemplo no va a existir más el juzgado: habrá una oficina del juez. ¿Qué se va a hacer con los cuarenta empleados que hay en la oficina del juez? No se los puede pasar al Ministerio Público con el sistema constitucional actual, porque éste no es un organismo comunicante con el Poder Judicial. Va a ser realmente difícil, no imposible, porque cuando existe una voluntad política estas cosas se pueden llevar adelante. Además que tiene ventajas innegables.
Y por último, la deformalización del proceso de alguna manera va a atentar contra la posibilidad de revisión de las resoluciones o pasos hacia una sentencia definitiva. Hasta podría gravitar en la sentencia definitiva, porque el hecho de que el proceso sea tan informal hará que el tribunal de revisión tenga muy pocos elementos para valorar las cuestiones de hecho y prueba.
Ahora sí, como no tenemos micrófonos para el auditorio, quienes quieran hacer preguntas a los expositores, pueden hacer a mano alzada y a viva voz.
|
