13 de Septiembre- Visitó nuestro Colegio el Dr. Monty Raphael
El 13 de septiembre El reconocido especialista inglés en temas de corrupción y transparencia Monty Raphael visitó el Colegio. En la oportunidad interactuó con socios y representantes de Estudios vinculados al Colegio.
Palabras de presentación a cargo del Dr. Guillermo Jorge
Muchísimas gracias por la hospitalidad del Colegio al recibir al Dr. Monty Raphael. Soy profesor en el área de derecho de la Universidad de San Andrés y en enero de este año ganamos un concurso auspiciado por Siemens Integrity Initiative, que es un acuerdo que Siemens hizo para lavar responsabilidades, en medio de su escándalo global con el Banco Mundial. Siemens se comprometió a aportar 100 millones de dólares en actividades para la sociedad civil en forma de iniciativas que promovieran la lucha contra la corrupción.
Nosotros nos presentamos en un concurso internacional bastante amplio y obtuvimos fondos para un proyecto que dura tres años, básicamente dirigido a armar acciones colectivas en determinados mercados. Propusimos actuar en la Argentina sobre el mercado político, investigar cómo se financia la política aquí, porque creemos que es uno de los mayores problemas vinculados con la corrupción local. Y también en un mercado real, el mercado de la salud, incluyendo medicamentos y equipamiento médico, donde también existen enormes problemas asociados con la corrupción pública. Y decidimos complementar este enfoque tratando de entender cómo pueden colaborar algunos actores específicos en este problema.
Un sujeto de estudio es el lugar que tienen u ocupan los complience officers en las multinacionales, qué función le están dando las compañías, cómo pueden interactuar en esta cuestión, cómo están siendo posicionados por las empresas. Y un segundo grupo al que le prestamos especial interés es a los profesionales en su responsabilidad de intermediarios ―abogados, contadores, auditores― en cuanto a contribuir a la reducción de prácticas corruptas.
Como les decía, es un proyecto de tres años, tiene varias actividades y, como por mi labor profesional privada conozco a algunos socios de Monty en Peters & Peters Solicitors, invitamos al Dr. Monty Raphael a Buenos Aires. Estamos haciendo una ronda de presentaciones sobre la UK Bribery Act, que es una hermana de la FCPA americana, que entró en vigor en julio pasado, y vimos que era una buena oportunidad para que Monty Raphael, posiblemente el abogado más experimentado en temas de fraude corporativo, corrupción y lavado de dinero en el Reino Unido, diera una charla en el Colegio. Al mismo tiempo aprovechamos para presentar nuestro proyecto, cuyo primer documento es el que ustedes tienen a disposición.
Si después tuvieran alguna pregunta específica sobre el proyecto, con gusto la responderemos.
Disertación del Dr. Monty Raphael
Muy buenas tardes, muchas gracias por invitarme a vuestra reunión en este Colegio tan distinguido. Quiero primero pedirles disculpas por hablar en inglés; se sabe que los ingleses hablamos muchos idiomas, siempre y cuando sean inglés.
La Ley sobre Sobornos fue una ley del parlamento inglés, como lo llaman los británicos, un estatuto que crea cuatro delitos distintivos, y sobre los que me gustaría dar unas breves explicaciones. Pero antes de analizar de qué se trata, les explicaré cómo y por qué se llegó a esta Ley. Entiendo que muchos de ustedes, con su vasta experiencia como abogados comerciales, podrían preguntarse por qué estar escuchando a este abogado que habla sobre esta Ley inglesa; yo espero que al final de mi presentación lo puedan tener en claro.
El Reino Unido por supuesto que tiene una extensa historia de comercio en todo el mundo, pero no tiene una historia tan extensa de sanciones por sobornos a funcionarios públicos extranjeros. De hecho fue en 1906 la última vez en que reformamos la Ley, y en aquella época en realidad no lo hacíamos como respuesta a las presiones del RCD, que todavía no había sido creado, sino más bien porque las personas estaban muy preocupadas por la corrupción de sus funcionarios.
En el Reino Unido muchas personas tenían sirvientes, que hacían todo por ellos, incluyendo compras. Y en aquella época existía la preocupación de que estos sirvientes estaban siendo sobornados por los comerciantes, que querían vender y comprar a precios inflados. Tal como sucede hoy, y esto era en 1906…
Por supuesto que siempre tuvimos la ley anti-soborno, una ley que daba base para un juicio por soborno, pero esta ley solamente se concentraba en nuestros propios funcionarios públicos. Teníamos muchos de ellos corruptos, también jueces corruptos. Yo soy Queen’s Counsel (abogado de la Reina); el primer abogado de la reina fue Francis Bacon, hace 400 años, y fue distinguido por varias razones. En primer lugar las personas creían que había creado el lugar de nacimiento de Shakespeare, en segundo lugar fue como dijimos el primer abogado de la reina y se había convertido en Fiscal General de Inglaterra, pero también debemos saber que había ido a la cárcel por corrupción. Nunca por supuesto dudamos de enjuiciarlo, pero la ley no era en realidad lo suficientemente flexible para poder adaptarse a los cambios en el comercio.
Por lo tanto comenzamos a promulgar leyes. En 1890 y luego en 1906 intentamos controlar la corrupción pública y también la privada, lo hicimos utilizando el principio de la interferencia pública. La idea es que un agente tenía el principio de obrar de buena fe, y si violaba el deber de buena fe se lo consideraba incurso en un acto de corrupción. Pero tengan presente algo, en Inglaterra la corrupción no tiene que ver con la deshonestidad: en ningún lugar de nuestra ley contra la corrupción existe le mención de deshonestidad. Podrían ustedes lógicamente pedirme que les dé un ejemplo de corrupción honesta. Por supuesto que no puedo darlo, pero los tribunales han sido bastante insistentes para no hacer que se tenga que probar la deshonestidad como elemento adicional.
Nosotros cambiamos la ley desde 1906, lo hicimos de manera muy limitada; luego la volvimos a cambiar en 1960 y en 2002, para darle un alcance extraterritorial que creímos que sería necesario a fin de estar en línea con la Convención de OMC contra el soborno de los funcionarios públicos en los negocios. Ratificamos la convención en 1998, y en 1999 se convirtió en universal para su membresía. Sin embargo la OCDE dijo que a pesar de que la habíamos ratificado, todavía estábamos infringiendo una ley internacional, porque no estábamos cumpliendo de manera suficiente la legislación doméstica.
Debemos reconocer que el soborno de los funcionarios públicos extranjeros ha llegado a un punto culminante debido a la globalización, debido a que Estados Unidos presenta su moral respecto a las empresas y las corporaciones. Por eso tenemos la Ley de Prácticas Corruptas, de Estados Unidos, y por lo tanto esto podría considerarse el hijo de dicha ley de los Estados Unidos. Por lo tanto se dijo que esto no es justo, no estamos frente a un campo de juego nivelado, estamos sujetos a limitaciones de la Ley de Prácticas Corruptas y los demás países, incluso el Reino Unido, no lo están. Hacia 1989 Estados Unidos decidió que la OCDE sería un muy buen espacio para comenzar su campaña, que dio lugar a la Convención de dicho organismo internacional en 1987, para los países en 1999 de manera formal.
Pero de todos modos no estábamos cumpliendo, por lo cual nuestro gobierno dijo que esta Ley antigua de 1906 debía reformarse; muy pocas personas tienen sirvientes ya. Teníamos un procedimiento de aplicación de la Ley que no era muy exitoso, pero en el año 2009 introdujimos en el Parlamento el proyecto de Ley de Sobornos. El proyecto era bastante controversial de algún modo, aunque no tanto desde otro ángulo. Solamente incluye cuatro delitos: la Sección I indica que es delito otorgar un soborno, no necesariamente dinero, puede ser cualquier ventaja que pueda inducir al receptor de ese soborno a realizar sus actividades de una manera inapropiada. Por lo tanto la definición es bastante amplia, no se utiliza el vocablo soborno, que está solamente en el título de la Ley, pero se aplica a cualquier función –pública o privada–. Entonces podemos decir que por primera vez en la jurisprudencia inglesa hemos logrado salvar la distancia entre corrupción pública y privada.
Antes de proseguir quiero decirles que esta Ley ha entrado en vigor a partir de julio de este año, ahora ya no hay cláusulas provisionales ni transitorias. Por lo tanto, todo lo que viene a partir de esa fecha recae en el marco de la Ley actual, cuya Sección I sindica el delito de otorgar un soborno, la Sección II sindica como ofensa recibir un soborno. Todavía no vamos a ir a tecnicismos, pero si quieren conocer más, acá tenemos en la mesa este libro que yo escribí.
Luego la Ley tiene tres secciones más, que definen en términos simples estos conceptos, es decir, qué significa una función inapropiada, cómo uno realizaría de manera inapropiada una función. Y la respuesta es que hay una prueba objetiva, para la persona más razonable en el Reino Unido, según la expectativa de esa persona, sería una función inapropiada o no. Y esto es lo importante, porque la Ley tiene pretensiones transnacionales, ya que alcanza a las empresas del Reino Unido dondequiera que hagan negocios. Por lo general son empresas del Reino Unido, o asociaciones de esas empresas y afecta también a las empresas que están haciendo negocios dentro del Reino Unido y con él. Entonces, la norma es del Reino Unido, es como el imperialismo, el último imperialismo que podemos ejercer. No necesariamente comparable a cómo lo hace Estados Unidos, sino como el Reino Unido.
Y a los fines de la jurisprudencia, decimos que tenemos los juri traders en el Reino Unido; por lo tanto el juri decide qué es apropiado y qué no lo es. El juez solamente enmarca el juicio, pero el juri es quien finalmente determina si hay soborno o no. Es bastante directo, si uno lee la Ley con cuidado encuentra que dar o recibir un soborno define en realidad el resto del asunto; no importa si estamos hablando de sobornos en el Reino Unido o en el extranjero.
Ahora sí entramos en la parte más controversial, a partir de la Sección VI, que criminaliza el soborno de un funcionario público extranjero. Nos vimos precisados a incluir esto en la Ley, por la OCDE, que obliga a tener una legislación no ambigua. Pero también es polémica por otras razones; por ejemplo a los clientes de ustedes, si están en esta jurisdicción les va a resultar bastante complejo, porque quizás hace 100 años era muy fácil distinguir un funcionario público de un funcionario no público, mientras que hoy no lo es tanto; en muchos países, discernir si la persona para la cual estamos trabajando representa al estado o representa a una organización “gris”, por ejemplo una ONG.
Si analizamos las economías emergentes como China, a veces es muy difícil tratar de cambiar sus marcos o panorama, de si estamos trabajando con algún funcionario público o con un funcionario de una empresa privatizada o semi-privatizada. En segundo lugar, estamos tomando una visión bastante recia de la conducta. Quiero decir, si sobornamos a un funcionario público extranjero pero no hacemos nada en el Reino Unido: el funcionario no viaja hacia allí, no se recibe ningún e-mail, el dinero viene del Reino Unido pero todo se produce en el exterior, y así por el estilo. Aun así, si ustedes cometen un soborno deliberadamente, el Reino Unido tiene jurisdicción para penarlos, y el castigo en esta Ley se plantea como un problema real; ya veremos más adelante por qué es así.
Más controversial aún es la Sección VII, porque la Comisión de Reforma se encontró con un problema, que aquí quizás ustedes no lo tienen, porque no manejan el concepto de responsabilidad criminal corporativa (excepto por dos delitos, me dicen por allí). Bueno, pero el problema que tuvimos allá es que siempre reconocimos a las corporaciones como capaces de asumir la responsabilidad criminal; la cuestión es cómo probamos que el acto delictivo es realmente de la corporación, algo que no tiene ni cerebro ni corazón y que por ende no puede formar una intención. Hace muchos años, cuando el mundo era más simple y los jueces tenían soluciones increíbles, dijeron que las corporaciones están dirigidas por individuos y si hay uno o más de ellos que realmente estén comprometidos y puedan comprometer a alguno o a todos los elementos del acto delictivo, y si ese individuo representa la voluntad, la política de esa corporación, entonces la corporación es culpable; suena lógico.
Pero todos los fiscales del Reino Unido les dirán que es imposible enjuiciar a ese individuo. Hemos tenido problemas increíbles, tuvimos que cambiar la ley sobre delitos corporativos, porque en realidad nunca se puede enjuiciar por negligencia, es muy difícil. Hemos tenido incluso pérdidas de vida y otros tipos de accidentes industriales, casos en que queríamos enjuiciar a la corporación y no a los individuos, y aunque los fiscales eran perseverantes, el proceso fallaba, porque nunca se conseguía convencer al juri de que podían identificar a la persona responsable.
Ahora bien, hace muchos años que venimos hablando de cambiar nuestra ley, y seguramente lo vamos a lograr; vamos a tratar de que las cosas sean más simples. Pero la Comisión de la Ley quería hacer algo ahora para corregir la conducta corporativa, porque como sabemos, podemos hacer muchísimo según lo que decía Al Capone. Se puede ir más lejos con buenas palabras y un arma que con palabras amables solamente; el Parlamento tenía la misma idea. Un académico inglés muy distinguido, el Dr. Ciler había propuesto una solución radical que consistía en crear en la Sección VII una responsabilidad de delito absoluto; esto era bastante nuevo en nuestro derecho criminal.
Hemos tenido algunos conceptos similares, por ejemplo en una regulación donde uno tiene que probarse inocente: usted comete el acto, es culpable, pero tiene una defensa, probando que hizo todo lo que estuvo a su alcance para evitarlo, aunque el acto se cometió. Él había planteado un concepto extraordinario de responsabilidad estricta de las empresas, del siguiente modo: la Sección VII establece que si una empresa no brinda los procedimientos adecuados para impedir el soborno, entonces la empresa es culpable. Si la fiscalía puede probar que cualquiera que esté asociado con la empresa (un término bastante genérico) en cualquier parte del mundo, ha cometido un acto de soborno para el beneficio de la corporación del Reino Unido, es decir, bajo su jurisdicción, hay delito. La corporación es culpable, a menos que pueda probar, en el balance de las probabilidades, que tenían implementados procedimientos adecuados.
Ustedes estarán pensando que es un tanto difícil en términos filosóficos, porque si tuvieran esos procedimientos nadie los hubiera enjuiciado. Eso es verdad, pero en el Reino Unido tenemos un concepto de discreción de proceso, así que en casos realmente grises como dijimos antes, se inicia el proceso. En aquellos casos en que las empresas realmente han tenido buenos procedimientos que impidieran el soborno, nunca se enjuicia, aunque haya soborno, porque ha habido algún empleado que cometió el acto, alguien que está en el extranjero que sobornó a algún funcionario público (en el sentido de proponerle un dinero si el funcionario le asigna a su empresa determinado contrato). Entonces va a la empresa y dice: “Me deben mucho dinero porque acabo de sobornar a este funcionario y va a haber gran beneficio para ustedes”. La empresa será inocente si rechaza esa propuesta, pero si la acepta como buena idea será culpable.
Podemos entender que cuando se debatió esto en el Parlamento inglés, antes de la última elección, era gobierno el Nuevo Laborismo, la oposición ampliamente conservadora, estaba representando los intereses de las empresas, cuyo objetivo consistía en hacer lobby con la oposición y decir que aquello era absurdo: “¿Qué es un procedimiento adecuado? Ustedes nos están diciendo que debemos dirigir las empresas de acuerdo con el capricho de un fiscal, que si tiene un mal día va a decir que el procedimiento de la empresa es inadecuado.” Significa que esto no fue muy popular entre las empresas y los británicos, que sabemos son bastante conciliadores y que plantearon lo que yo creo es una conciliación en este sentido: emitir una guía, una orientación. Por eso, aunque la Ley se promulgó en abril de 2010, entró en vigor recién en julio de este año 2011. No entraría en vigencia hasta hacer una consulta sobre esta orientación a nivel público, para que todos entendamos de qué se trata.
De todos modos nunca iba a resultar, porque el gobierno dijo en aquel momento, cuando nadie estaba realmente escuchando (en los finales de aquel Parlamento), que esta guía iba a ser genérica, porque toda esta Ley está diseñada para adulterar la conducta empresarial, y para poder cambiar esa conducta necesitaremos crear un temor corporativo máximo. De otra manera no vamos a lograr obediencia corporativa. Dieron incluso una comparación con la legislación impositiva, el tribunal le dice que debe leerse el texto con mucho cuidado y entender el significado restrictivo. Pero sin importar lo que haga el gobierno con la legislación impositiva, siempre vamos a encontrar algún abogado o algún contador inteligente que sepa navegar por ahí. El gobierno dijo “no queremos que nadie navegue por la Ley de Soborno, queremos que sea tan difícil de comprender que ustedes no puedan navegar por ella buscándole la vuelta”.
Por supuesto que en las últimas semanas del Parlamento, el Partido Conservador no quería pasar a la historia respaldando la corrupción entonces conciliaron y la ley entró en vigor. Después publicaron esta guía, y la repercusión en las empresas fue grande. Los conservadores eran el partido principal de coalición, y trataron de hacer lo que pudieron para retener un poco las cuestiones. Pero estaban limitados, por eso lo publicaron como Guía Genérica que sólo establece cuáles son los principios. Simplemente establece que uno tiene que empezar desde arriba en una corporación y demás, pero si uno analiza los grandes clientes comerciales que puedan tener, todos tienen programas de ética en sus sitios web, y todos tienen códigos de conducta dentro de estos programas de ética; no hay ninguna empresa con un programa que aliente a ser deshonestos: defráudennos, permitan que otros nos defrauden. Por supuesto que nadie escribe esto, todos tienen programas de cumplimiento.
Pero por primera vez nosotros tenemos una ley con un delito muy serio; si alguien será enjuiciado no lo sabemos, porque la ley es todavía muy reciente. Pero la única manera de protegernos es contar con un buen programa de cumplimiento. La experiencia en los Estados Unidos no ha sido excepcional, todas las empresas allí tienen programas de cumplimiento, porque están bajo las guías de sentencia federal. Pero hay muy pocos enjuiciamientos en el Reino Unido, son actos extraterritoriales, de la Sección VII como dijimos antes, afecta a empresas que quizás tienen muy poco que ver con el Reino Unido, quizás una subsidiaria, una filial, empresas que están recaudando dinero ¿sería causa suficiente para caer en jurisdicción del Reino Unido? Todavía no lo sabemos, el gobierno de coalición ha tratado de calmar un poco las aguas, han dicho: no se preocupen, si son enjuiciados por el artículo 7, de todos modos van a estar bajo las regulaciones de la fiscalía pública. Pero aun así las empresas están temerosas, temen lo desconocido, temen las imprecisiones y vemos aquí una oportunidad para que los profesionales puedan aconsejar a las empresas, siendo un tanto conservadores.
El último punto que quisiera comentarles sobre la Ley de Sobornos es que ha logrado el alivio que muchas veces necesitan las empresas para realizar una diligencia de vida real, es decir, no es que tenemos un socio que firma diciendo “no le vamos a dar dinero al gobierno”; no, por supuesto que eso no es bueno. Tenemos que conocer absolutamente todo sobre David Partners y cualquier conexión que haya sobre la familia real y sobre todas las situaciones. Es decir, lamentablemente tenemos que formular muchísimas preguntas no placenteras a nuestros clientes, y de hecho esto es lo que cambió a muchos abogados, que no estaban de acuerdo con hacer estas preguntas. Pero recuerden que tuvimos este mismo debate con la Ley de Lavado de Dinero, cuando muchos decían ¿por qué vamos a preguntarles dónde tienen el dinero? Por supuesto que nos vamos a encontrar con problemas, en lugares del mundo donde no podremos hacer negocios si no tenemos una diligencia debida. Habrá problemas de lobby, de consultores, a quienes se les abren las puertas a un mercado nuevo, porque muchas veces el problema legal es que si uno le paga a ese consultor o lobbie ―una comisión que tiene que ser razonable, proporcionada― uno necesita saber qué destino dará a ese dinero. ¿Lo colocó en una cuenta off shore, que después pasó a otra cuenta off shore y que finalmente terminó en los bolsillos de la familia real, por ejemplo?
Por supuesto que esto llevará mucho tiempo para desarrollarse, pero al menos sabemos que la FCPA tiene un mayor alcance. La diferencia es que en Estados Unidos se toman muy en serio la corrupción, tienen 14 abogados en el Departamento de Justicia, tienen el FBI que actúa como fuerza policial. En la Oficina de Fraudes del Reino Unido no tenemos tantos abogados, tampoco tenemos una fuerza policial propia, así que recurren a las fuerzas policiales externas. Por lo tanto no vemos tantos enjuiciamientos, pero de todos modos esta ley ha sido diseñada para ejercer una especie de presión sobre las empresas; el castigo es de 10 años de prisión para un individuo y una penalidad ilimitada para una corporación. Así que estamos hablando de una ley bastante seria, quizás yo no alcance a ver en mi vida cómo esto se llegará a corporizar…
Hay otros países europeos miembros de la OCDE que no poseen una legislación con tanto alcance, pero lo importante es que la legislación no significa todo; ustedes son abogados muy experimentados y saben que la ley por sí sola no es todo. Uno puede tener un cartel en su casa “Cuidado con el perro”, pero si no tenemos un perro no nos sirve de mucho, porque las personas no se asustan solamente por el cartel. Muchos países europeos han firmado la convención de la OCDE, tienen una ley, pero no enjuician casi a nadie. Por ejemplo Francia tiene antecedentes bastante malos, Italia también, Alemania antes de Siemens también, porque a partir de ahí descubrieron que hay corrupción en Alemania y empezaron a tomar medidas. Algo más que debemos tomar en cuenta es que los países no tienen fondos para llevar a cabo las acciones legales, pero más importante aún, no tienen el interés en dañar la infraestructura comercial, en causar este impacto en el aparato comercial de sus empresas, ni destruir esa base impositiva o destruir empleos.
Aquí tenemos un representante en la convención de la OCDE, y él nos puede decir, el experto, se establece que él no tiene que considerar ninguno de estos factores. Esto fue redactado por un idealista, un amigo nuestro, pero en realidad ningún país puede ignorar su propio interés comercial. Por lo tanto no es si tienen o no la ley, ¿tienen la voluntad política de tomar acciones? Eso es lo que más importa y es lo que veremos en los próximos 5 ó 10 años. El Reino Unido tiene una especie de caja de herramientas, la pregunta es si va a abrir esa caja, tomar las herramientas y ponerlas a trabajar. No lo sabemos todavía.
-Auditorio: Mi pregunta es también para Martín. El libro es muy interesante ¿qué piensa sobre lo que sucedió en la Argentina, respecto a que tenemos el gobierno más corrupto pero a pesar de eso la sociedad está dándole un fuerte apoyo político?
¿No hay solución para la corrupción en la Argentina, se la acepta como tal? ¿Por qué los jueces procesan y enjuician casos de corrupción, cuando vemos que la sociedad los respalda?
-Dr. ¿Martin? No sé cómo tiene usted los datos en cuanto a que tenemos el gobierno más corrupto de los últimos 20 años quizás. Los datos que mostré esta mañana, y otra presentación que dimos con Monty en la Embajada Británica, son de alguna manera una compilación del índice de percepción realizado por el Foro Económico Mundial, el Banco Mundial y otros. Los datos están disponibles, si analizamos la percepción de corrupción en la Argentina tendría yo que reformular su pregunta en este sentido: la corrupción pareciera ser una institución estable, la percepción es la misma desde comienzos de los 90 hasta el año pasado, excepto por una pequeña curva en el año 2001, que todos pueden explicar en la crisis económica. Es decir, todos creen que en esa crisis no había dinero, alguien se lo había llevado. Permítame entonces estar en desacuerdo con la idea de que el actual es el gobierno más corrupto; no es para defenderlo, sino más bien para aclarar que el problema es peor, vivimos en un país donde la población siente que somos muy corruptos.
Esto también es muy interesante; si uno pregunta sobre la diferencia entre funcionarios públicos y privados, el ciudadano promedio cree que tanto el gobierno como las empresas son igualmente corruptos. Por ello creo que el problema se empeora, porque estamos acostumbrados a vivir de esta forma, y si analizamos los escándalos de la corrupción, desde Skanska, Jaime, IBM, la percepción de corrupción no varía. Si buscamos en otros países, digamos Colombia o Perú, esa línea se mueve, es decir hay un escándalo y la gente reacciona; aquí en cambio la gente ya no reacciona.
Los datos que encontrarán en el informe es que el índice de impunidad es enorme, menos del 2% de los casos de corrupción reciben condena, de acuerdo con la cifra de la Fiscalía Pública; no es meramente una percepción.
Algo que estamos tratando de hacer también con este proyecto es alentar al sector privado, hay muchas personas que están tratando de cambiar el marco institucional. Sabemos que no es la manera más normal de hacerlo ―Monty probablemente esté en desacuerdo con este enfoque, ya lo estuvimos conversando; él cree que la autorregulación es una manera de impedir que los gobiernos realicen ciertas cosas―, nosotros creemos en la combinación de leyes con alcance extraterritorial, como la Ley de Sobornos o la SCPA. Y hay mercados que son pequeños oligopolios dominados por 4 ó 5 multinacionales para realizar acciones colectivas, y ya hemos visto interés en algunos países que tienen estas características. No sé si en el mercado farmacéutico, donde uno puede tener 46 laboratorios multinacionales como aquí en la Argentina y es mucho más difícil tomar una decisión consensuada. Pero para otros mercados más específicos, donde el 60% de la participación lo controlan las 3 ó 4 multinacionales, ya están sujetos a este tipo de regulaciones.
Las buenas noticias son que pareciera haber consenso en que si uno se niega varia veces, no lo van a sobornar, es lo que estamos viendo en el proyecto. Somos optimistas y creemos que podemos adelantar en esa dirección correcta.
Para responder un poco el comentario de Máximo, me gustaría decir: ¿no es verdad que cuando el gobierno actual interviene fuertemente en la economía, en toda la economía, puede abrir más oportunidades para que surja corrupción? Estoy de acuerdo con usted en el hecho de que como tendencia general la sociedad argentina es bastante corrupta. Pero además se necesita no dar oportunidades a los gobiernos corruptos a seguir cometiendo tales actos. Por supuesto que tiene razón, pero como dijo Monty, no hay diferencia entre funcionarios privados o públicos, corrupción privada o corrupción pública, aunque se tenga una economía de mercado totalmente privatizada. No hay que olvidar que incluso el sector privado hoy en día, ve que la economía está tan intervenida que no hay competencia real en muchos sectores. Estoy de acuerdo con usted, nosotros estamos realizando entrevistas ―esto es off the record― y hemos tenido algunos resultados preliminares para nuestro próximo informe y tiene que ver con el pensamiento de que no hay competencia en la Argentina: hay una fachada de competencia, hay una cosmética de la Ley de Compras, pero hay muchos arreglos, y no me refiero solamente a clubs privados, algo que en determinadas industrias se denomina carteles, sino que también me refiero a los carteles orientados o impulsados por el gobierno.
Una pregunta que todavía no hicieron pero sé que les interesa tiene que ver con la responsabilidad de los abogados. La mayoría de nuestros presidentes eran abogados, excepto el ingeniero Porta, que fue presidente por un día. Las normas las crean los abogados, los comités están compuestos por abogados, los jueces y los fiscales son abogados. Por lo tanto ustedes tienen una gran oportunidad desde la sociedad civil, desde estos entornos, para ver qué puede hacerse. El problema es tan grande y está tan generalizado, que creo que subyace en la responsabilidad de nuestra profesión. Creo que estamos en el lugar desde donde podemos detener este fenómeno; está en nuestros estatutos y en nuestras leyes. De manera que uno de los desafíos es aprovechar estas instituciones, como el Colegio de Abogados para cambiar esta tendencia reconocida.
-Dr. Monty: No sé muy bien qué estadio alcanzaron en Argentina con el concepto de los abogados que actúan como “guardianes de la sociedad”. ¿Tienen este concepto para los abogados? ¿Tienen la obligación de informar sobre actividades sospechosas? No, entiendo que no es así entre ustedes. El mundo parece estar dividido entre aquellos países donde esto es lo que sucede, y aquellos países ―como los Estados Unidos― donde esto no ha sucedido. La Asociación de Abogados de EE. UU. no ha logrado aún evitar estas obligaciones, el Colegio Canadiense de Abogados tampoco, y por supuesto ustedes tienen sus obligaciones y los abogados comerciales del Reino Unido tienen por ley la obligación de informar actividades sospechosas. ¿Por qué lo menciono? Por un lado desde el punto de vista conceptual, como abogados guardianes de la sociedad supongo que ustedes comparten la opinión de que no se recibieron de abogados para ser policías. Cuando di una charla en el Colegio de Abogados de Tokio, tenían que entender qué tontos habían sido los ingleses para llegar incluso a cambiar la Ley.
En mi opinión, que probablemente compartan ustedes, y como comentario general les digo que en el mundo de a se está analizando la corrupción, no necesariamente como algo nuevo en sí mismo, sino porque se la reconoce como uno de los fenómenos más desestabilizadores, que conspira contra dirigir una sociedad democrática y libre. Y sabemos que la corrupción no solamente afecta a los gobiernos democráticos sino que además es la base de gobiernos no democráticos. Igualmente vamos a encontrar un cambio y un movimiento de medidas de anti-corrupción en todo el mundo, medidas que ya están apareciendo, si bien en un proceso muy lento.
Hasta ahora los abogados comerciales no le han dado la importancia justa a cumplir con esta Ley y aceptar sus instrucciones tan estrictas, a menos que puedan hallar que se encuentren en en una situación deshonesta o ilegal; esto es lo que establecen la mayoría de los estatutos de las asociaciones de abogados. Pero de todos modos, si analizamos casos de corrupción, veremos que todos comparten opiniones de abogados, es decir las estructuras de las empresas, de las transacciones, los acuerdos de consultoría, todo tipo de actividad es efectiva, y aunque los abogados a veces sospechen que esas estructuras no tienen un sentido comercial sino que buscan un propósito ilícito, como grupo creo que hemos sido muy afortunados al no haber recibido una gran atención de las fuerzas de la ley, porque incluso en el Reino Unido, donde tenemos la obligación de informar tales actividades sospechosas, no se han dado enjuiciamientos ni demandas contra abogados que han estado asistiendo a narcotraficantes, por ejemplo.
De todos modos sentimos gran presión como grupo para desalentar este comportamiento, y es por eso que leyes como la que estamos comentando son fundamentales, porque teóricamente los abogados podrían ser enjuiciados sobre la base de esta ley por asistir a clientes para trabajar de una manera que facilite un soborno. Yo no soy abogado comercial, pero recuerdo haber visto en una ocasión un organigrama de una gran transacción de la industria petrolera. Había muchas empresas que estaban haciendo cosas maravillosas en ese proyecto, y recuerdo que a la derecha había cinco líneas que llevaban a cinco empresas off shore, empresas que iban a recibir un millón de dólares por año durante los primeros cinco años. Pregunté por qué se les pagaba esas sumas anuales, y me dijeron que no se iba a firmar el contrato a menos que se hiciera así. Les repliqué que esa no era mi pregunta, sino que yo quería saber por qué les correspondía ese dinero. Me contestaron que no era mi pregunta pero sí es la respuesta. El contrato se firmó, pero no sé por cuánto tiempo podía no descubrirse esto.
Por eso siempre les decimos a los clientes que uno de los mayores riesgos a que se someten es a puedan sufrir daño en su reputación. En una economía global no es bueno que nuestro nombre aparezca en la portada del Wall Street Journal o en La Nación. Yo temo que algún día haya estudios de abogados que sufran este desprestigio, porque los gobiernos se van a cansar de este patrón de conducta. No por una cuestión moral o religiosa; la razón por la cual tenemos legislación anti-corrupción no tiene que ver con cuestiones éticas ―lo mismo para el lavado de dinero―; tiene que ver con el control, y a medida que nos globalizamos más cada vez, que nuestras empresas escapan de las fronteras de nuestros países, los gobiernos pierden el control y se tornan más vulnerables en su potestad de gravar con impuestos. Cuanto más dinero negro haya en el mundo, menos impuestos. Y la corrupción lleva al dinero en negro, lleva al lavado de dinero; la corrupción es subversiva. Este gran problema no tiene que ver con altos estándares éticos, ojalá tuviera que ver con eso. Pero tiene que ver con la factibilidad de gobernar, y creo que estamos sentados aquí y siento como que estuviéramos en el Titanic, que todavía no chocó contra el iceberg.
Entiendo de qué se trataba esta breve pregunta a la cual respondí tan extensamente. Ustedes pueden resistirse a tornarse en guardianes de la sociedad, pero algún día lo serán sin saberlo. La Asociación Americana de Abogados tiene más de un millón de asociados, creo que en definitiva la política de los Estados Unidos va a permitir a uno de los dos partidos principales, que defina a la Asociación Americana de Abogados. Pero el concepto de ser los guardianes de la sociedad va a imponerse, porque no tiene que ver con nosotros, algo que sería distinto. Sí por supuesto tenemos una relación especial, pero no se supone que esta relación deba encubrir la morosidad, esta relación tiene que brindar un servicio libre e independiente ¿no les parece? ¿Están de acuerdo conmigo en que eventualmente nos vamos a transformar en guardianes de la sociedad? Creemos que sí, porque el derecho a la defensa, la relación entre el abogado y el cliente no es correcta o incorrecta. El límite debería ser establecido, por ejemplo cuando el abogado actúe, pero no como alguien que vende a una corporación o abre una cuenta y demás.
-Auditorio: En primer lugar creo que no hay límite al derecho de defensa, al contrario de lo que oí recién. Puedo entender que este nuevo rol del abogado que se sugiere pueda darse en los abogados corporativos y habría que exigirlo, pero imagino el caso de los que llevamos derecho penal, cuyas normas permiten la defensa de modo absoluto y sin ninguna limitación. Las limitaciones, en todo caso, será la comisión de delitos por el abogado en el ejercicio de su función, eso está legislado.
Otra cosa que quisiera decir es que he escuchado atentamente su exposición y tal vez esa ley sancionada en Inglaterra va a favorecer fundamentalmente a dos clases de personas: a los que promueven y venden programas de compliance y justamente a los abogados que hacemos derecho penal o criminal. Vamos a ver largamente aumentados nuestros juicios. Solo creo que es de difícil práctica, muy difícil de poner en hechos concretos la responsabilidad por omisión o desconocimiento a directores o a los miembros de una corporación. Me parece que nuevamente ―y en esto apreciaría su opinión― se coloca en un papel incómodo al derecho penal, porque parecería más fácil recurrir al atajo del derecho penal al crear normas de contenido represivo, en lugar de recorrer un camino más largo y difícil, como sería por ejemplo invertir en mejores estándares de educación, primaria y secundaria, y por qué no en la universitaria, de manera de sentar otro tipo de valores éticos y morales. Pero pretender que el derecho penal haga lo que no hacen los gobiernos en materia de educación es complicado. Suena interesante, pero me parece que es de difícil realización.
-Dr. Monty: En realidad estoy ya un poco grande para compartir ese idealismo. Habría que pensar en si podemos convencer a las personas a vivir en términos éticos a través de la educación. Hemos tratado de hacerlo durante mucho tiempo, si me permiten les doy un ejemplo: Después de la Segunda Guerra Mundial los gobiernos en Europa estaban tan impactados por lo que había sucedido, los millones y millones de muertos en ambos lados, los crímenes de guerra que se habían cometido, que crearon el Consejo de Europa, del cual surgió el Consejo de Derechos Humanos, derechos que son bastante básicos. Hay críticas mixtas en Europa que establecen los puntos básicos, y esto fue hace ya 61 años. Por lo tanto estos países y este espíritu de respetar la vida, los derechos de defensa, de que nadie pueda ser enjuiciado sin que sepa la razón, que tiene que haber un cargo específico, un debido proceso y demás. Y hoy, seis décadas más tarde, los mismos crímenes de lesa humanidad y los mismos abusos todavía existen, y en ocasiones han sido peores. Hemos tenido Vietnam, Ruanda, los Balcanes, y cuánto más.
No creo que simplemente educando a los jóvenes vayamos a eliminar ―en un proceso muy extenso por supuesto― la necesidad de lograr conciliaciones. Yo he sido abogado penalista durante 50 años, trabajé para gobiernos y para empresas, y como abogado de la defensa sé lo que es estar frente a un juez. Tengo un gran respeto por los derechos de la defensa y la relación entre un abogado y su cliente. Pero esta relación no es absoluta, y a pesar de que el abogado penalista no está obligado a revelar la confesión de su cliente, sí está obligado a no anticipar una defensa deshonesta, y esto es universal. No existen estatutos de cualquier asociación de abogados que diga algo diferente.
Por lo tanto, para traducir todo esto, sacarlo del marco sensible que sería el derecho penal y trasladarlo a la economía, al comercio, si su cliente le dice: tiene que establecer una empresa para esta mujer, ella es la novia del gobernador, que me dio este contrato que establece que ella debe tener 100.000 dólares. En esta ocasión por lo menos, ella va a confeccionar un informe de investigación de mercado y como sabemos, esos informes se consiguen en internet. Presionó un botón y lo tuvo ahí, lo único que hizo fue imprimirlo y abrocharlo, y ya tiene el informe confeccionado. Se lo presenta al abogado, aunque si uno lo mira encuentra que es pura basura. Y ahí está el problema, porque si uno continúa con esta transacción y le provee un vehículo a esta mujer para que tenga cientos de miles de dólares, estamos avanzando en algo que ya sabemos que es forzado. Estaríamos en la misma posición que un abogado penalista cuando su cliente le dice que la razón por la cual mató a la víctima fue porque tenía una corbata roja, y no me gustan los que llevan corbata roja. En los tribunales voy a decir que me hizo un ataque sexual, porque tenía una corbata roja. Uno como abogado no puede ir al tribunal y aducir defensa propia. Éticamente no se puede, y no hay diferencia en decir que aquello es una transacción genuina. Aunque ella haya realizado una o cincuenta páginas de ese informe, nunca valdría todo lo que se le pagó. De modo que la pregunta en definitiva es: ¿puedo como abogado hacer la “vista gorda”? Y ahí está el problema, porque quizás uno quiera resistirse, yo creo que la Asociación de Abogados del Reino Unido debió haber hecho un poco más en resistir el concepto de guardianes de la sociedad, y no lo resistieron para nada.
Pero por otro lado comprendo que la comunidad empresaria en todo el mundo depende de la escala del sector financiero y del sector jurídico, y de alguna manera van a tener que interrumpir esta conducta. Y ustedes van a respaldar esta interrupción cuando se trate de regular a los bancos y a las instituciones financieras. Es verdad que uno no puede distinguir entre esto y los abogados; donde sí hay que marcar una diferencia es en aquellos momentos en que debemos mantener ese secreto profesional, cuando interfiere con la libertad de los procedimientos penales. De todos modos, podemos ver por ejemplo que en Canadá, la Asociación de Abogados ganó un caso en el cual convencieron al tribunal de que la autorregulación era suficiente. Yo realmente estoy de acuerdo, en muchas áreas soy bastante cínico y en otras quiero toda la regulación o ninguna regulación. Pero de todos modos, nosotros como abogados podemos en primer lugar decir que estamos conformes con la autorregulación, esta sociedad ha sido autorregulada durante muchísimos años. Así también podemos regularnos respecto del problema de ser guardianes de la sociedad. Por ejemplo podemos decir que no participaremos en operaciones que creemos que no tienen un motivo comercial creíble, que justifique la estructura; eso lo podemos decir.
Y por supuesto que también hay grandes implicancias, lo entiendo, no solamente porque está en juego nuestra relación con el cliente que podría irse a otro lugar, a Bolivia, a Colombia o donde él crea conveniente. El mayor problema es que los gobiernos nos van a utilizar para recaudar impuestos, ahí es donde debemos tener cuidado. Porque una vez que aceptamos ayudar al gobierno contra la corrupción, después nos van a pedir que les ayudemos a recaudar impuestos. ¿Por qué no buscan casos en los que haya buena eficiencia en la recaudación de impuestos?
Creo que algún día vamos a vernos perjudicados a menos que ―y aquí yo sugiero que puedan empezar una acción colectiva ahora, no solo en este país― se les diga a los grandes clientes que no podemos ser los guardianes de la sociedad, pero tampoco podemos ser cómplices de la corrupción. Fíjense la fortaleza que tienen con 2.000 profesionales en este Colegio si ustedes actúan en esto como un sindicato verdadero. ¿Qué puede pasarles, perder clientes? No, los clientes los van a elegir porque son eficientes.
(Corte del audio)… por lo tanto la Ley se aprobó diciendo que los contadores eran los guardianes, excepto cuando tenían un rol de defensa en el juicio, y eso se corrigió el año pasado; era simplemente un comentario.
-Dr. Monty: Si uno cumple con la ley, de alguna manera pudiera estar perdiendo algunos clientes, estaríamos frente a una cuestión ética bastante compleja.
-Auditorio: (pregunta fuera de micrófono)
-Dr. Monty: No he visto la misma norma en ningún otro tribunal de ética del mundo. Quizás en Argentina no se tiene este concepto para los abogados, pero sí hay un gran debate acerca de los límites y el alcance, no solamente es una cuestión de lobby o presión, sino que hay todo un debate jurídico sobre este asunto. Algo que también es importante saber es que, no lo tenemos aquí pero como usted dijo, algunos otros países están aplicando una base jurisdiccional extraterritorial para cuestiones de lavado de dinero. Por lo tanto, un abogado puede que no tenga el deber de informar, pero si hay algún abogado implicado que no informó a ninguna autoridad de la Argentina respecto de las sospechas de lavado de dinero por parte de su cliente, puede suceder que otros países (Estados Unidos, España, el Reino Unido u otros) juzguen a este abogado en sus propios tribunales. No conozco ningún caso en Estados Unidos en que los abogados hayan sido extraditados hacia allá por asistir a contribuyentes americanos, es decir abogados suizos, que suele ser su trabajo.
Como les dije, será un progreso trabajoso y lento, quizás lleve 5, 10 ó 20 años, y esto va a perjudicar a los abogados quienes van a estar en una posición privilegiada, y los gobiernos van a ser más intervencionistas en distintas áreas; lo van a hacer por dos razones: seguridad e impuestos. Por lo tanto creo que en primer lugar va a haber más colaboración entre los países, y en segundo lugar el deseo de asegurarnos de que no hay rincones en los cuales los gobiernos no puedan intervenir. Lamento comunicarles este pesimismo.
-Auditorio: Nos gustaría que nos comente sobre dos cuestiones respecto de la Ley sobre sobornos que son muy distintas de la FCPA, con lo que usted está más familiarizado. Primero, usted mencionó que no hay diferencia entre corrupción pública y soborno comercial, y esas son fenómenos bastante serios aquí. Y en segundo lugar, algo que no mencionó, es que no hay una defensa o excepción para los pagos de facilitación.
-Dr. Monty: Los pagos de facilitación son pagos muy pequeños que se realizan por lo general en bajos niveles de funcionarios, a quienes en realidad no se les pide nada extraordinario, sino que simplemente lo tienen que hacer… (se interrumpe audio 10 segundos). Cuando Estados Unidos aprobó la FCPA hicieron una concesión para esos pagos, a condición de que fueran muy pequeños y ocasionales, y repitieron de manera idéntica este concepto. El Reino Unido nunca ha adoptado la posición de que algún pago corrupto es aceptable, por lo tanto allá los “pagos de facilitaciones” son soborno.
La Oficina de Fraudes ha dejado esto muy en claro, y lo ha transmitido a las embajadas de todo el mundo, diciendo que dondequiera que haya empresas británicas que operen localmente y que pidan dinero para llevar productos hacia otros lugares, o siquiera para instalar un teléfono, o para lo que fuera; digamos para permitir continuar con los negocios, o para obtener un permiso o una licencia.
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