La inquietud nace de una serie de fallos recientes en diversos sentidos. Pero, básicamente el eje de la cuestión es si la franquicia acordada entre asegurador y asegurada bajo una póliza de responsabilidad civil, ya sea para transporte público de pasajeros, colectivos o ferrocarriles, es o no oponible a los terceros o a las víctimas de los accidentes que se producen a raíz del uso de estos medios de transporte.

Como marco general podemos señalar dos corrientes en estos fallos, uno a favor y otro en contra de la oponibilidad de estas franquicias, con algunos bemoles en transporte ferroviario -de lo que hablará Zapiola Guerrico-. La inquietud parte por el fallo de la Sala A de la Cámara Comercial, donde yendo un poco más allá de todo lo escuchado y conocido hasta ahora, ya no sólo habló de la inoponibilidad de la franquicia del tercero damnificado sino que habló lisa y llanamente de la nulidad de esta franquicia.

Mi tema está vinculado a una serie de fallos de la Cámara Civil de la Capital Federal, aunque de nuevo las interpretaciones pueden proyectarse a nivel nacional en uno y otro sentido de manera similar. Sintéticamente diríamos que estos fallos de la Cámara Civil, de manera encontrada dicen por un lado que la franquicia es inoponible a las terceras víctimas de accidentes de tránsito producido por transporte público por una serie de argumentos, que por ejemplo sostienen, en dos o tres líneas, que la franquicia es “irrazonable”, y como es irrazonable es “inoponible”. Otros fallos sostienen, en dos o tres líneas también, que la franquicia es “inconstitucional”. Les menciono esto para dar un panorama general e introductoria a la charla, enseguida profundizaremos en el tema.

Antes de tratar las particulares de los fallos y los aspectos jurídicos vinculados con el contrato de seguro, me parece interesante a modo de introducción repasar la historia de la evolución o de la involución de los seguros en materia de transporte público -colectivos-, y un comentario preliminar vinculado a algo que trasciende el tema y es de un carácter más bien filosófico: en qué sistema nos encontramos, qué sistema legal y judicial tiene la Argentina. ¿Somos un país de derecho civil como solemos decir? O somos un país de derecho vinculado al common law, como los Estados Unidos o Inglaterra, que no tienen leyes, salvo algunas muy fundamentales, y donde la ley es lo que los jueces dicen. Planteo esto porque nuestro país es efectivamente de derecho positivo, positivista, con innumerable cantidad de leyes y donde los jueces deben limitarse a aplicar la ley. Y aplicar la ley no es crear derecho, es decir, no debería haber lugar en nuestro derecho para construcciones pretoriazas, donde uno esté supeditado al subjetivismo y al voluntarismo del juez exclusivamente, porque este es el peor atentado que puede haber contra la seguridad jurídica.

Dicho esto sería interesante ver la historia en la materia, que no es muy lejana, aunque en nuestro país diez u once años es una eternidad. Podemos decir entonces, que hasta 1996 la única opción que se usaba para los seguros de transporte público era un seguro sin franquicia. Y a partir del año 1996, y es bueno recordar que la vigencia de un seguro nace obligatoriamente bajo el título de un seguro obligatorio del artículo 68 de la Ley de Tránsito que establece que todo camión, acoplado, semi, debe estar cubierto por un seguro de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad de aplicación que cubra eventuales daños ocasionados a terceros. Y como decía, este seguro obligatorio fue cubierto hasta el 96 con un seguro sin franquicia, pero, a partir de ese año se empezó a exteriorizar de un modo muy grave una crisis en este sector que sin dudas tenía relación con los largos años de existencia del INdeR y su desaparición a partir del 91 o 92. Ya para 1996, eran pocas las compañías que tomaban seguro de responsabilidad civil de transporte público. Estas compañías no venían recibiendo los pagos del reasegurador y se encontraban al borde del colapso, sumada a una crisis de las empresas del transporte con materiales rodantes muy viejos y otras cosas más. A partir de 1996, con la desaparición del INdeR, que absorbía a través del reaseguro un riesgo que en la realidad, en las condiciones en que se daba era inasegurable. Desde 1996, la Superintendencia de Seguros empieza a tratar de concretar en algún tipo de solución los problemas que esta enorme crisis estaba causando, y así el 4 de octubre de 1996 dicta la resolución 24.833, que aprueba de una manera opcional una franquicia para el transporte público de pasajeros de $ 40.000. Pero dice esta resolución que la aprobación de franquicia “no implica la aceptación por parte de las autoridades en materia de transportes”, es decir, en este primer paso de franquicia optativa se arrancó con algunas dudas y le transfirió la carga a la autoridad de aplicación en materia de transporte, la Secretaría de Obras y Servicios Públicos. En diciembre de 1996 la Secretaría de Obras Públicas y Transportes dicta la Disposición N°3, donde -en sus considerando- hace referencia a la necesidad de implementar mecanismos que sirvan de incentivos que tiendan a reducir la siniestralidad, que era lo que estaba desbordando definitivamente a la capacidad dañosa. Y hace referencia a que la resolución de la Superintendencia había aprobado las condiciones sujeta a la condición de que la Secretaría de Obras y Servicios Públicos aprobara la franquicia. Menciona además en los considerandos, que la estructura de estas nuevas condiciones diseñadas por la Superintendencia estaban estructuradas en base a dos figuras, la franquicia por un lado, y un ajuste por siniestralidad por el otro lado, con el objeto de conseguir que las empresas, a través de la franquicia adopten mayores resguardos para lograr una más prudente y responsable prestación del servicio de transporte por una parte, y por otra que existan mecanismos suficientes que permitan bonificar a los buenos y castigar a los malos. Esto orientaba a tener la estadística de siniestralidad, que no era muy fluida en aquel entonces. De modo que para diciembre del 96 estamos con una franquicia de $ 40.000 optativa, pero ya aprobada por la Superintendencia y por la Secretaría de Obras y Servicios Públicos y Transportes. En marzo de 1997 se dicta el famoso decreto 260, que declara en estado de emergencia por treinta y seis meses a la actividad aseguradora y a la situación de las empresas prestadoras del servicio de transporte público, y de nuevo, en los considerandos puede apreciarse lo que estaban viendo, lo que estaba ocurriendo y que motivaba estas soluciones. Menciona que se observa un notable incremento en el inicio de las demandas judiciales “por resarcimiento de los daños provocados por accidentes de tránsito vehicular agravado en la actualidad por la creciente complejidad del mismo. Dicho incremento asciende a un 20% anual, llegándose en la actualidad a un total de 27.000 juicios, lo que sumado a los reclamos extrajudiciales del sector supera holgadamente la suma de $ 600 millones sin contar otros pasivos contingentes…”. Dice también en los considerando que “…se ha llegado a la situación actual en la cual las compañías de seguro del sector no se encuentran en condiciones de hacer frente a la deuda judicial producida por carecer de fondos suficientes para ello.” Claramente decreta la insolvencia de las aseguradoras, y decreta la emergencia, que como dato anecdótico les comento que implicaba suspender por seis meses las ejecuciones de sentencias, o sea seis meses de gracia, y a su término la posibilidad de pagar en 60 cómodas cuotas. Este decreto pronto fue volteado por el filtro judicial, pero es un buen indicio de lo que estaba sucediendo: se había tornada inasegurable el riesgo.

Hasta aquí franquicia voluntaria en base a la primera resolución de la Superintendencia. En noviembre de 1997 se dicta la resolución 25.429 que está en vigencia hoy, y sobre la que voy a referirme señalando nuevamente sus considerandos porque explican los motivos del dictado de esta resolución. Habla del “…aumento de la siniestralidad seguido de una imposibilidad correlativa de aumento de primas”. No es creo yo que este riesgo en particular sea inasegurable sin franquicia, lo que opino que ocurre es que las empresas de colectivos no pueden pagar lo que costaría un seguro sin franquicia. Lo que está diciendo en 1997 la Superintendencia es: subió la siniestralidad y hay imposibilidad para subir las primas. En otra referencia al decreto 260 dice que es necesario evitar que en el futuro estas circunstancias críticas se repitan. Comenta además que para efectuar una drástica reducción de la siniestralidad también es necesario “…contar con una información mayor sobre el nivel de precisión que se posee actualmente, y asimismo deben imponerse las aseguradoras deberes concretos en materia de prevención de siniestros.” Lo que es una clásica maniobra de nuestro Estado de delegar en las aseguradoras funciones que le son propias.

En resumen, la resolución 25.429 hizo dos cosas: abrió el registro para que se inscribieran las aseguradoras que estuviesen interesadas en operar en el seguro de responsabilidad civil de automotores para el transporte público de pasajeros (registro que se abrió porque no había suficiente capacidad y la Superintendencia necesitaba obviamente ampliar el abanico), y aprobó nuevas condiciones generales donde la franquicia de $ 40.000 pasa a ser obligatoria, según lo establece el artículo 4. Recordemos que se llegó a esta etapa después que fue aprobada por la Secretaría de Obras Públicas y Transportes. De manera que los sectores del Poder Ejecutivo que se supone son los especialistas en la materia, estuvieron de acuerdo con establecer una franquicia de $ 40.000 por las razones de crisis que mencioné anteriormente.

En esta resolución última de Superintendencia, en el artículo 9 se establecía que las entidades aseguradoras comprendidas en la resolución “…deberán exigir que toda denuncia de siniestro contenga copia del formulario previsto en el anexo 1[…] y deben requerir la constancia de su entrega además en copia a la Comisión Nacional de Seguridad del Transporte…”. Esto es a los efectos de generar una base de datos con estadística suficiente que nos permitiera por ejemplo hoy, poder hacer un análisis sobre este punto.

En mi caso, hace ocho días pedí estadísticas solamente de accidentes mortales que tuvieran involucrados a transportes públicos de pasajeros, y me comunicaron que los formularios están, pero no han sido aún procesados! En mi opinión lo que se persigue es ocultar la estadística, porque sería muy mala y hablaría muy mal de ellos y de los controles que deben llevarse a cabo.

De modo que hasta ahora tenemos una historia que en la práctica grafica sobradamente muchos conceptos teóricos de los que solemos hablar los abogados especialistas en seguros y los vinculados a la técnica aseguradora. Y la involución o evolución registrada, nos demuestra cómo el seguro no es una actividad aleatoria, de juego, sino que tiene una técnica. Entonces lo que suele fallar en los jueces es el desconocimiento de lo que realmente es el seguro, de cómo se estructura, y del fondo de prima de donde se debe pagar el siniestro.

Uno de los conceptos generales vinculados a la técnica aseguradora, y para citar a quien fuera el más grande tratadista de este tema, el Dr. Morandi, es que desde el punto de vista asegurador el riesgo se presenta como la posibilidad de que se produzca un evento incierto, económicamente desfavorable y que produzca un daño. A partir de aquí, el riesgo en términos aseguradores es medido en base a dos variables: probabilidad/frecuencia e intensidad/frecuencia. La probabilidad del riesgo que está vinculada con la frecuencia consiste en establecer con precisión qué cantidad de unidades económicas serán afectadas por los siniestros durante un período de tiempo. Lo que se hace es agrupar cualitativamente los riesgos, analizar su ocurrencia en determinado período y en base a eso se obtiene la probabilidad o la frecuencia con la que estos riesgos se producen. La otra variable es la intensidad, obviamente vinculada a la producción del evento en cuanto a su magnitud. Ambas líneas nos permiten trazar una curva que en riesgos razonables le permite a los aseguradores calcular y estimar sus primas. Obviamente se realiza sobre la base de estadísticas del pasado, y en consecuencia una inadecuación de las estadísticas que se manejen pueden producir un resultado catastrófico. En base a estas dos variables, intensidad y frecuencia, ya sea por combinación de ambas o por alguna de ellas, puede que algunos riesgos se tornen “inasegurables”. Riesgos que ocurren no sólo con mucha frecuencia sino con cierta intensidad, según la experiencia siniestral. Pueden haber otras variables que indiquen que el riesgo es asegurable pero a una prima muy elevada.

Otro concepto técnico a tener en cuenta, es que a través de cálculos actuariales, cada compañía de seguros para determinada calificación de riesgo, tiene calculado cuál es su plena retención, que es la capacidad financiera que tiene un asegurador para cubrir un determinado riesgo. Cuando el riesgo excede su prima de retención, las opciones que tiene el asegurador son buscar reaseguro para ceder la parte del riesgo o tomar solamente una porción del riesgo, lo que conduce al asegurado a buscar otras aseguradoras para que hagan coseguro. Todo está fundado en base a cálculos técnicos, que llevan al asegurador a poner un precio al seguro, la prima, y en definitiva, la prima es en esencia el precio de la probabilidad o de la frecuencia con que ocurre. La intensidad también tiene que ver pero está más controlada por la suma asegurada. Por último, respecto a los aspectos técnicos, la técnica aseguradora está fundada en el precepto de que efectuada la calificación cualitativa de los riesgos y agrupados éstos en categorías, todos los asegurados que pagan las primas contribuyen a pagar un fondo de primas con el cual el asegurador después deberá responder a los siniestros que ocurran. De manera que el buen asegurador debe realizar este análisis y fija un precio y condición bajo el cual asume el riesgo. Ahora bien, si manu militari, por disposición judicial, un juez dispone que un asegurador debe pagar una indemnización por siniestros por los cuales no percibió prima, es evidente que se produce un desequilibrio en el fondo de prima que termina perjudicando a todo el conjunto de asegurados, porque si los fondos de primas dejan de ser suficientes a raíz de este tipo de decisiones, el resultado es uno solo: la quiebra de la compañía.

Cuando repasaba la historia sobre esta crisis, lo hacía para preguntarme y preguntarles si es posible que a sólo diez años de esta gran crisis, algunos jueces estén volviendo a querer recorrer el camino que casi lleva al abismo. Lo que ocurrió en el pasado con el transporte público de pasajeros y el seguro es un muestra empírica de todas estas teorías y técnicas asegurativas que muchas veces hemos escuchado.

A continuación me voy a referir con más detalle al concepto de franquicia y a su vislumbramiento como herramienta de los aseguradores para controlar principalmente una de los dos variables, intensidad y frecuencia. A través de la utilización de franquicias se deja fuera de cobertura los siniestros que están debajo de ellas, lo que implica no sólo ahorro en materia de indemnizaciones sino también en materia administrativa. Porque la buena técnica aseguradora hoy en día, cuando el asegurado denuncia lesiones, indica que ese siniestro debe salir a investigarse inmediatamente, con un costo para las aseguradoras en investigación, búsqueda de testigos. En el mercado, el solo hecho de designar para una investigación tiene un costo de $ 300 como mínimo. Entonces, a través de una franquicia de $ 40.000 salen del circuito una enorme cantidad de siniestros, sobre los que no se pagará indemnización ni le van a generar ningún gasto administrativo a la compañía. Por otro lado la franquicia disminuye el riesgo moral al asociar al asegurado con el riesgo y hacerlo parte de las indemnizaciones a pagar a terceros. Con esto se persigue en teoría conseguir que los asegurados sean más cuidadosos, que en el caso de los choferes de los transportes de la Ciudad de Buenos Aires, no parece ocurrir.

En la Ley de Seguros la franquicia no está prevista, aunque obviamente está aceptada por cuantiosa jurisprudencia y por tratadistas, como Morandi. En esta materia tenemos las franquicias condicionales, que son aquellas en las que si el daño supera el monto fijado como franquicia simple, entonces el asegurador paga el 100% de la indemnización, y en cambio no paga nada si las indemnizaciones están por debajo de ese límite. La franquicia absoluta, incondicional o deducible, el monto o porcentaje indica solamente la parte de la indemnización que pagará el asegurado, y el asegurador responderá solamente en exceso de tal monto o porcentaje.

Si la franquicia no está prevista en la Ley de Seguros, ¿cuál es el argumento legal para invocar y sostener que la franquicia es oponible a los terceros? El fundamento está dado por el artículo 118 de la Ley de Seguros -dentro de los capítulos de Responsabilidad Civil de la ley-, que establece por un lado la citación en garantía del asegurador, que ha sido calificada como una acción directa no autónoma que tienen los terceros contra el asegurador. Se dice directa porque tiene la posibilidad de traerlo al juicio, pero no autónoma porque los terceros no pueden demandar solamente a la compañía de seguros, sino que tienen que demandar también al asegurado que causó el daño. Además de la citación en garantía, el artículo 118 establece que la sentencia que se dicta será ejecutable contra él solamente en la medida del seguro. Y consuetudinariamente, se venía aceptando que en la medida del seguro se debía respetar la suma máxima asegurada y también las franquicias acordadas.

Como argumento legal a favor de la oponibilidad de la franquicia y la validez de ella contra los terceros, las compañías de seguro están obligadas a operar en el mercado con planes de seguro previamente aprobados por la Superintendencia de Seguros de la Nación; la aprobación de planes de seguro incluye la aprobación de los textos de póliza, y si las compañías incumplen esta obligación están sujetas y son pasibles de las sanciones previstas por la ley 20.091, que en casos extremos puede llegar hasta la revocación de la matrícula. Entonces, por un lado las compañías están obligadas a prestar este seguro de responsabilidad civil en las condiciones establecidas por la Superintendencia de Seguros, y por otro lado los jueces las condenan por cumplir lisa y llanamente con la ley. Esto va definitivamente en contra de lo establecido por el artículo 1071 del Código Civil que establece que el ejercicio legal de un derecho propio no puede constituirse como ilícito en ningún caso. Por cumplir la ley no deberían sancionar a nadie, pero este es el mundo al revés y es lo que al inicio de la charla comentaba, sobre soluciones pretorianas, donde los jueces en vez de aplicar la ley la inventan o la cambian, rompiendo aquella vara de aplicación que según Aristóteles era la equidad, que la medía como una vara flexible y de ningún modo rígida, que permitía amoldar la ley en ciertos casos. Sin embargo, alejarse de la equidad para pasar a cambiar la ley es otra cosa.

A favor de la franquicia, en la Cámara Civil hemos encontrado entre otros fallos los de la Sala C del 2003, B del 2003, de la H. En contra, curiosamente fallos de la Sala B, que disponen la no oponibilidad de la franquicia a terceros, con el argumento de irrazonabilidad, o en otros casos de la inconstitucionalidad, porque no existe la opción para las compañías de transporte para, si quisieran, optar por un seguro sin franquicia. Finalmente, el 29 de agosto de 2006 la Corte establece en un fallo que la franquicia de $ 40.000 es perfectamente oponible a las víctimas y dice que declarar la inconstitucionalidad de la franquicia bajo el argumento de que a través de una resolución de Superintendencia se está modificando la ley, es un argumento dogmático y carente de sustento, máxime si tenemos en cuenta que el artículo 68 de la Ley de Tránsito que establece el seguro obligatorio expresamente dice que el seguro obligatorio lo será de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad de aplicación, y ésta es la Superintendencia de Seguros, con lo cual el argumento escueto y correcto de la Corte es la propia Ley de Tránsito que establece el seguro obligatorio que remite a las condiciones de la Superintendencia. Por todo ello, sostener que la Resolución es inconstitucional es una mera afirmación dogmática.

El transporte ferroviario de pasajeros, ha tenido un antecedente muy preocupante en el mes de julio en el fuero comercial. El dictamen dentro del fuero comercial se produjo porque en algún momento el asegurado se concursó, y entonces terminó en ese fuero.

Voy a exponer el caso “Barreiro Jorge c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur”. El fallo fue dictado por la Sala A de la Cámara Comercial en julio de 2006. La demanda fue iniciada en un principio ante un juzgado civil, el Juzgado 44, por un motociclista que mientras intentaba cruzar un paso a nivel sin barrera en Gregorio de Laferrere fue arrollado por un convoy de la demandada, Transportes Belgrano Sur, sufriendo importantes traumatismos que en definitiva desminuyeron en un 55% su capacidad. El damnificado demandó oportunamente a Transportes Belgrano Sur, ésta contestó la demanda y citó en garantía a su aseguradora HCBC La Buenos Aires. La Buenos Aires, al contestar citación en garantía, opuso los términos de la póliza oportunamente contratada de una franquicia de monto significativo U$$ 300.000 por la época de la póliza. La demanda fue iniciada en diciembre de 1999 por un hecho ocurrido en julio de 1997, o sea que se trataba de una póliza de 1997. Trabada la litis en audiencia el artículo 360 -es importante tenerlo en cuenta por lo que vamos a analizar después-, tanto la actora como la demandada reconocieron los límites contractuales de póliza, y en virtud de eso la citada en garantía desistió de la pericia contable, porque quedaron plenamente reconocidos los términos del contrato de seguro. Posteriormente, en abril de 2002, la demandada informa la apertura de su concurso y entonces es cuando todo el proceso pasa a jurisdicción de la justicia comercial, Juzgado Comercial N°1. Este juzgado dicta sentencia y determina la responsabilidad de la demandada, por ciertas características del paso a nivel, escasa visibilidad, falta de barreras, ciertas obras que realizó después la demandada para mejorar la situación de seguridad del paso a nivel, etcétera, y condena a la demandada al pago de aproximadamente $ 130.000. Con respecto a la citada en garantía, es excluida de la condena por cuanto el monto de la misma estaba por debajo de la franquicia pactada. Hasta aquí todo normal. Apela la actora por el monto de la condena, y además porque no se extendiera la condena a la aseguradora, y aquí es la primera vez que la actora hace una referencia objecional al contrato de seguros. La demandada apela exclusivamente porque le atribuyeron la responsabilidad y no hace ninguna mención al contrato de seguros, y, otro elemento procesal significativo es que la citada en garantía no contesta los agravios de la actora. La Sala A dicta sentencia, y realiza un análisis del riesgo que estaba en juego y que debía ser asegurado. A raíz de los 230 juicios que enfrentaba la demanda y que estaban en el fuero comercial había mucha información relativa a los mismos. La sentencia estableció que de la totalidad de esos juicios -230-, sólo 11 podían tener sentencia que excedían la franquicia, que eso debía haber sido conocido por la aseguradora por lo cual la franquicia pactada resultaba irrazonable, contraria a la moral y al orden público, que había un contrato de concesión que establecía las condiciones de aseguramiento (ese contrato establecía que la concesionaria debía establecer un seguro que cubriera su responsabilidad civil de 0 a 2 millones de dólares). También hace mención, al hablar del contrato de concesión y del concedente, o sea el Estado, que si el concesionario no cumplía la contratación debida, éste tenía la facultad de contratar un seguro por cuenta y cargo del concesionario. O sea que si el concesionario no contrataba el seguro en estas condiciones, el concedente, Ministerio de Economía, Secretaría de Transportes, podía contratarlo por su cuenta. Curiosamente la sentencia concluye diciendo que las condiciones establecidas en el contrato de concesión eran vinculantes para la aseguradora. De modo que la aseguradora, aunque no era parte del contrato de concesión estaba obligada a cumplir sus términos en las mismas condiciones que el propio concesionario.

Como consecuencia de esta serie de consideraciones, la Sala A resuelve la nulidad de la franquicia pactada, dejando vigente la totalidad del resto del contrato de seguros. Y no se detiene allí sino que además resuelve reformular la franquicia y recurre a las condiciones de coberturas más generales en materia de responsabilidad civil, y así establece que la franquicia debe ser la del 10% de toda indemnización por el cual sea condenado a pagar el asegurado. En lugar de U$S 300.000 la baja al 10% de la condena, en este caso, que la condena era de U$S 150.000, el asegurado estaba obligado a pagar U$S 15.000.

Si bien se puede entender cierta desesperación del tribunal ante la circunstancia de que la víctima quedara sin indemnización, porque la asegurada estaba concursada, la verdad es que sorprende la solución que encontró para remediarlo. A mi modo de ver, a las víctimas que quedaron sin indemnización, la Sala está agregando una víctima más que es el Seguro de Responsabilidad Civil.

Me voy a referir a las conclusiones y a las opiniones que me merecen. En cuanto a las características de riesgo que se debía asegurar, curiosamente la sentencia dice que conociendo cómo era la siniestralidad, que de 230 casos sólo 11 excedían los $ 300.000, la aseguradora tenía que postular la contratación de un seguro sin franquicia, y no lo hizo en un afán de maximizar sus ganancias y minimizar sus costos. La verdad es que esta conclusión de la sentencia demuestra un total y absoluto desconocimiento de cómo funciona el equilibrio técnico entre la prestación a cargo del asegurador y el precio de la cobertura, o sea la prima.

La sentencia parece asumir que la aseguradora, por un seguro de responsabilidad civil, cobra un precio único. Y que en ese afán excesivo de lucro se las arregla para engañar al asegurado diciéndole algo así como ‘te voy a dar una franquicia de U$S 300.000 porque es más conveniente, y a la suma asegurada la vamos a bajar un poco, y con esa suma, el mismo precio, quedar al margen de los siniestros que no quiere cubrir. En realidad no es así, en un análisis de riesgo se estudian la frecuencia de los accidentes chicos, cuánto impactan los accidentes grandes y en base a esto se traza un mapa de siniestralidad, a partir del cual se establece la prima pura que corresponde a ese riesgo.

Para tener una idea de qué importa tener una póliza con franquicia y una sin franquicia, veamos por ejemplo que una póliza para transporte público de $ 300.000, si no tuviera franquicia el valor es dieciséis veces mayor. Es decir, si la prima por $ 300.000 de franquicia es $ 1.000.000, la prima por una póliza sin franquicia es $ 16.000.000. Entonces el reclamo que le hace la Sala A al asegurador es tanto como reclamarle a una empresa inmobiliaria que en vez de venderle a una familia numerosa un piso de 1000 m2, que sería lo conveniente para esa familia por las necesidades de espacio, le vende un departamento de dos ambientes. ¿Cómo puede ser que teniendo tan clara la necesidad de esa familia le vende dos ambientes en vez de un piso? El tema es que tienen distintos valores, el piso de 1000 metros uno, y el dos ambientes de 60 metros otro.

En esta construcción desesperada se buscan soluciones desesperadas, que es lo que critico. El fallo comienza a hablar del contrato de concesión, y nombra a diferentes autores administrativistas, entre ellos a Marienhoff, diciendo que los efectos del contrato de concesión no sólo son vinculantes entre el concedente y el concesionario sino para terceros, entre ellos la aseguradora. Esa premisa es absolutamente falsa e incorrecta. El autor que cita la sentencia aclara que cuando hablan de los efectos sobre los terceros, esto quiere decir que los usuarios del servicio concesionario por supuesto tienen derecho a exigir el cumplimiento de los deberes al concedente y al concesionario porque son los destinatarios de la norma general. No existe ninguna norma en el derecho positivo argentino que permita extender las consecuencias del contrato de concesión a terceros, entre ellos la aseguradora. Siguiendo esta lógica, de la misma manera que se cuestiona a la aseguradora por haber emitido una póliza con una franquicia de U$S 300.000, se la podría haber cuestionado por la suma asegurada que se fijó o, por ejemplo, por haberse negado a asegurar el riesgo. ¿Cómo la aseguradora puede negarse a asegurar el riesgo si el contrato de concesión la obliga? Teóricamente el contrato de concesión obliga a todo el mercado asegurador a proveer la cobertura que el contrato define.

El tercer punto es el más intrigante, porque uno puede hacer una serie de consideraciones con respecto a lo inapropiado de la franquicia, como que esto no cubre las reales necesidades vinculadas con la siniestralidad, pero lo que llama la atención es cómo logra jurídicamente la Sala A elaborar un razonamiento para concluir que todo esto lo debe pagar la aseguradora. Y no es sólo un error en el que incurre el sentenciante, sino que existen varios artículos de doctrina que elogian la solución adoptada por la Sala A y que en mi opinión incurren en el mismo error. En este razonamiento lógico falta un eslabón. La única razón por la cual en el derecho positivo actual se le puede extender a una aseguradora la condena dictada contra su asegurado es el artículo 118 de la Ley de Seguros, que establece que se puede extender la condena a la aseguradora en la medida de seguro, en definitiva se está afirmando que la propia norma que habilita la extensión establece sus límites.

Antes del dictado de la ley 17418 había un panorama totalmente distinto en la Argentina. La doctrina discutía si la víctima tenía acción directa contra la aseguradora o no, y calificada doctrina decía que sí, y calificada doctrina decía que no. Es más, se dictó un Plenario de la Justicia Civil que estableció que no había acción directa de la víctima contra la aseguradora. Sólo merced al dictado de la ley 17418 de 1967 se habilitó esa posibilidad. Lo que no alcanzo a entender es cómo la Sala A logra extender toda la condena a la aseguradora prescindiendo de los propios límites de la norma que habilita esa extensión y sin haber decretado de ninguna manera su inconstitucionalidad, es decir no hay ninguna mención sustantiva de la sentencia al artículo 118 de la Ley de Seguros.

Vayamos a la situación anterior, prescindiendo del artículo 118, la calificada doctrina que hablaba de la acción directa hablaba de la acción oblicua, o sea, la víctima es acreedora del asegurado, del demandado en virtud de una deuda de responsabilidad extracontractual. A su vez, el asegurado es acreedor de la aseguradora por una deuda contractual de indemnidad. Entonces, en virtud de la acción oblicua la víctima puede ejercer los derechos que tiene el asegurado contra la aseguradora. Pero no puede ejercer derechos más extensos o mejores que los que tiene el asegurado, si el asegurado está confinado a los límites del contrato, la víctima también.

Esta sentencia es muy grave, y creo que trasciende los límites del derecho del seguro: todo contrato puede resultar en entredicho. Esta sentencia viola el 499 del Código Civil que establece que no hay obligación sin causa, y el artículo 19 de la Constitución.

Voy a dar una reseña de la evolución del sistema ferroviario en la última década: hasta finales de la década del ochenta la operación del transporte ferroviario estaba a cargo del Estado a través de Ferrocarriles Argentinos. La situación era dramática, con un déficit exorbitante y con alta litigiosidad. Fue la época de una verdadera asociación ilícita en el fuero civil, sobre todo en los juzgados de Nicosia y García Foucault, que según un informe presentado por el fiscal del caso, Moreno Ocampo, implicó un perjuicio para el Estado de 70 millones de dólares. A partir de la década del noventa se resuelve concesionar el transporte de cargas primero, y finalmente en 1994-95 el transporte de pasajeros. En estos contratos de concesión, el Estado básicamente traslada su responsabilidad patrimonial por la operación del servicio a los particulares, los concesionarios. Ese traslado de la responsabilidad patrimonial tiene ciertos límites, es hasta los 2 millones de dólares, por encima de lo cual sigue estando a cargo del Estado. Y todos los contratos de concesión son iguales. En esos contratos se le impuso al concesionario la obligación de contratar una póliza de responsabilidad civil que cubriera de 0 a 2 millones de dólares, y conscientes de la importancia del tema -al menos los que redactaron los pliegos- establecieron que el Estado tenía el derecho de suplir la inacción de los concesionarios contratando las pólizas que fuesen necesarias. Esto es importante porque ante esta situación de póliza con una franquicia de $ 300.000, el Estado nacional podría haber resuelto cubrir el tramo descubierto de 0 a U$S/$ 300.000 tomando otra póliza, lo que es perfectamente factible.

Después de estas concesiones la situación mejoró en algunos aspectos y no en otros. El déficit se morigeró mucho y aunque sigue habiendo subsidios, el costo bajó significativamente. Teóricamente hay aspectos técnicos que funcionan mejor, pero en términos de seguridad de los pasajeros y de terceros no ha habido mejora.

Desde 1998 a 2002, el transporte metropolitano exclusivamente ferroviario de pasajeros generó 400 muertos por año, piensen en dos Cromañones por año. Desde el año 2002 al 2005 mejoró un poco, con 350 muertos por año. Y no son muertes por choques de convoyes, o descarrilamientos, con altas cifras de muertes por accidente. No, de ninguna manera. Estas estadísticas -que tanto nos costó conseguir- indican que el 95% de los fallecimientos se producen por arrollamiento de personas. Es decir, de quienes intentando subir caen y son arrollados, o caen desde la puerta, o son arrollados cuando están cruzando el paso a nivel. Lo lamentable de esta situación es que todos son accidentes evitables, por ejemplo en el caso de caída desde el andén, las causas están en la altura dispar, a 40 cm. de los andenes, por estar construidos desde hace cien años; falta de cierre automático de las puertas; ciertas cuestiones de señalización y vallado que podrían evitar que terceros ingresen a las vías.

Ante este panorama dramático es lógica la preocupación de la justicia, que debería serlo también de la población en general, cuando la muerte de casi 200 personas en Cromañon provocó la caída de un Jefe de Gobierno, el doble de muertes por año no genera ningún efecto. La situación es tan grave que la Cámara Contencioso Administrativo Federal ha

dispuesto una medida cautelar que le prohíbe a los trenes circular en horarios en que no se pueda controlar que ocurran cosas que afecten a la seguridad.

Es un tema que debe ser solucionado correctamente, no encontrando un chivo expiatorio. Requiere una postura muy clara del Estado concedente: hay dos temas, el primero prevención: deben realizarse las obras de infraestructura necesarias (nivelar andenes, colocar puertas automáticas, etc.), deben proveerse los elementos de financiación necesarios para que las empresas ferroviarias tengan los medios como para que puedan contar con todos los guardias necesarios para efectuar las tareas de control y seguridad; si el Estado continúa con su política de congelamiento de tarifas tendrá que incrementar sus subsidios para que sean viables estas inversiones. El segundo aspecto es la indemnización de las víctimas. Ya vemos que la franja de siniestralidad inferior a los $ 300.000 es una franja muy complicada, representa el 94% del impacto siniestral del riesgo. Hay dos alternativas: un fondo compensador de las víctimas en esa franja, que castigará a las empresas ferroviarias que no tomen las medidas de precaución adecuadas, o incrementar los recursos de las empresas ferroviarias para que puedan pagar una cobertura completa, es decir una cobertura que va a costar dieciséis veces más de la que contratan actualmente, pero, que si sirve para que ninguna víctima quede sin indemnización habrá que hacerlo.