El fallo “Casal” debería ser analizado desde el punto de vista de la organización judicial. Los que no somos penalistas y examinamos este fallo tenemos algunas actitudes de asombro, porque habíamos visto una novedosa reforma penal hace poco tiempo, donde se impuso un procedimiento oral con tribunales colegiados, y donde se anunciaba una tendencia hacia un procedimiento acusatorio, con un recurso de casación, tomándolo con sus alcances históricos, o sea una revisión de la aplicación del derecho exclusivamente, basándose en que por haberse tratado los juicios en tribunales orales colegiados, la apelación debía referirse exclusivamente a la aplicación del derecho y no a los hechos. Parecía un sistema coherente desde esta perspectiva, y creemos que el fallo Casal de alguna manera desvirtúa o deja de lado estos principios.

La primera perplejidad radica en las razones que invoca el fallo. Hay razones que se invocan desde el punto de vista de los tratados o de las obligaciones que nuestro país ha adquirido, en los que se establece la obligación de la doble instancia. La primera pregunta es si el sistema anterior cumplía acabadamente o no esta obligación; creo que el panel se va a hacer cargo de esta pregunta. Pero lo más preocupante desde el punto de vista general de la justicia es la organización del fuero penal. ¿Se justifican hoy tribunales colegiados de juicio, cuando habrá un recurso amplio que revise también los hechos además de la aplicación del derecho? ¿No se debería revisar todo el sistema para hacerlo más ágil y menos costoso frente a este cambio de criterio?

Creo que éstos son los puntos que nos preocupan a los abogados en general, a quienes no ejercemos el derecho penal. También nos preocupa que esto sea un precedente en la reforma de otros fueros, como en el civil, se está hablando además de una organización. Se habla muchas veces de tribunales colegiados, se habla de crear un Tribunal de Casación para aliviarle trabajo a la Corte. Y claro, la preocupación es si un tribunal de casación terminará siendo también un tribunal pleno, con todo el problema que eso genera, y el alargamiento de los juicios en un sinnúmero de instancias que perjudican a los abogados y a los litigantes.

Creo que los integrantes del panel tienen la autoridad suficiente para realizar este análisis. Primero el Dr. Bisordi, actualmente juez de la Cámara Nacional de Casación Penal nos podrá decir cómo se vive el fallo Casal desde adentro. Luego el Dr. Guillermo Jacobucci, jurista y conocido penalista, que además integra una Cámara de un tribunal oral criminal y que verá cómo funciona esto en la etapa de juicio, y finalmente el Dr. Horacio Lynch, quien tiene los suficientes diplomas y antecedentes en el análisis del funcionamiento y mejoramiento de la justicia, y que estoy seguro puede dar a este tema una visión que va más allá de lo estrictamente penal, es decir una visión general sobre si conviene o no a una reforma integral del sistema judicial.

Agradezco al Colegio el honor de compartir un panel con estos distinguidísimos especialistas en lo penal, yo no lo soy, y eso es una desventaja pero también en alguna forma es una ventaja, porque me permitirá mirar las cosas con cierta distancia.

Se trata de analizar las implicancias de este fallo, básicamente sobre la Cámara de Casación, y un poco más allá todavía, sobre todo el sistema penal argentino. Tiene esto también algunas implicancias constitucionales que no analizaré por razones de tiempo. Gracias a Dios he tenido dos muy buenos asesores, el Dr. Juan María Rodríguez Estévez y el Dr. Martín Casares, quienes me han ayudado en la preparación; por supuesto no los hago responsables de lo que voy a decir.

Desde que comenzamos FORES, en estos días hace exactamente treinta años, nos hemos ocupado por supuesto del funcionamiento del sistema penal. Una de las cosas que nos preocupaba inicialmente era el juicio por jurados, que estaba en la Constitución y que no se cumplía. Entonces comenzamos a analizar el tema para ver cómo se lo podía hacer algo práctico, y eso nos llevó bastante tiempo de estudio. A mediados de los 80 nos involucramos mucho cuando comenzó a pensarse y prepararse una reforma del sistema penal, básicamente para introducir la oralidad. Hicimos un estudio profundo sobre el proyecto de los doctores Binder y Maier, y después planteamos una advertencia muy enfática al Dr. Paisao, entonces Secretario de Justicia, porque nos parecía que se había empezado al revés. Efectivamente se iba a cambiar un sistema comenzando por el Código y no se había hecho ningún estudio de impacto de cómo se iba a implementar. Hablamos esto con el Dr. Paisao con el resultado de que finalmente se hicieron los estudios, no sé cuanta profundidad tuvieron, pero se hicieron.

A mí este asunto me costó por lo menos dos grandes retos, como paso a relatarles. En 1989 me invitaron a integrar un panel sobre el nuevo proyecto, con el Dr. Severo Caballero que en ese momento era Presidente de la Corte, el Dr. Aguirre Obarrio, y también mi recordado y admirado Emilio Hardoy, que me pegó un reto bárbaro, porque yo me manifesté en favor del sistema acusatorio y de la oralidad en los juicios, mientras que él era partidario acérrimo del sistema francés. Tiempo después me retó también el Dr. Levenne, ya Presidente de la Corte e impulsando su Código, cuando dijo que en FORES estábamos en contra de la reforma. Yo le traté de explicar que no era así, sino que tanto queríamos la reforma que procurábamos que se hiciera bien, porque veíamos que se estaba implementando sin mayores estudios.

Concentrándome ya en el tema, les confieso que no alcanzo a advertir la lógica que tiene celebrar el fallo Casal. Y no lo advierto porque yo creo que esto no se va a arreglar con unos simples retoques en el recurso de casación y con que la Cámara multiplique por diez su trabajo. Si se sigue esta línea vamos a terminar en un sistema de doble instancia que pondrá en jaque a todo el sistema de enjuiciamiento penal del país, tanto el nacional como el provincial.

Como decía el Dr. Del Carril, para nosotros el sistema que se había pergeñado tiene toda una lógica, una estructura. Quizás no funciona tan bien, quizás es muy imperfecto, pero tiene una lógica: tribunales colegiados, instancia única con un recurso de casación; esto hasta ahora estaba bien. De pronto desde afuera nos dicen, a través de los tratados que la Argentina ha suscripto, que dicho sistema no ofrece suficiente garantía, y que la garantía nos la va a dar la doble instancia. No entiendo bien por qué tiene que ser así, dónde está la mejora, dónde estuvimos mal. Además consideremos que esta reforma que hicimos fue muy costosa, el sistema de enjuiciamiento penal oral es carísimo, se lleva de un 30% a un 40% del presupuesto de la justicia. Pero lo creíamos justificado, porque aseguraba las garantías, y ahora resulta que sin doble instancia las garantías no están bien aseguradas.

A propósito, sostengo que el sistema de la doble instancia de ninguna forma nos asegura una justicia perfecta. No es mejor que un sistema de tribunal colegiado de instancia única; no está comprobada tal cosa. Y si miramos los sistemas máximos de justicia internacional, como puede ser la Corte de La Haya o la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, hallamos que son tribunales colegiados de instancia única. La contraprueba de esto podría ser el Tribunal de Derechos Humanos de la Comunidad Europea, que tiene un recurso de revisión y al cual haré referencia más adelante.

Si se implementa un recurso de doble instancia, tiene que ser un recurso absolutamente amplio. No puede ser limitado, un recurso de casación sólo para los condenados. En esto me remito a tres opiniones: una opinión del Dr. Heredia de la Academia de Derecho de Córdoba, una opinión del Tribunal Constitucional de España (país que está con el mismo problema que nosotros, le han aplicado tres sanciones por incumplimiento del principio de la doble instancia), y otra opinión de un procesalista chileno, que hace una observación sobre un proyecto de reforma en su país, diciendo que el recurso de doble instancia tiene que ser amplio, con todas las garantías para todas las personas.

Opino que si el recurso de revisión, tal como se ha propuesto en Casal, es sólo para los condenados, produce un desequilibrio grave en el sistema acusatorio tal cual yo lo entiendo. En el fallo Casal a ninguno de los firmantes se les escapa que el principio de doble instancia conspira contra el principio de la inmediación, de forma tal que si avanzamos en un sentido podemos retroceder en el otro. Lo seguro es que el principio de doble instancia es absolutamente incompatible con el sistema de jurados. Aquí no hay vueltas, no puede haber un sistema de jurados con una doble instancia. Con Casal va a colapsar la casación, de forma tal que por un lado tendríamos hipotéticamente mayores garantías, y por otro lado vamos a tener una dilación sine die en las sentencias. Y ante algunos anuncios que se hacen de que ‘se va a obligar a que trabajen más los magistrados’ y todo eso, yo creo que no se puede obligar a los magistrados a incurrir en mala praxis: los números los están superando.

Finalmente, este sistema hará colapsar también a la Corte. Alguien afirma que esto va a aligerar a la Corte; al contrario, van a llegarle aún más recursos. El recurso de casación es un recurso extraordinario, los abogados no están obligados a interponerlos. En la forma en que se prevé, esto se va a convertir en un recurso ordinario, los abogados tenemos el deber de introducir la apelación, y esto en definitiva va a repercutir sobre el número de causas que llegue a la Corte. Descargo a la Corte, yo sé y me consta que la Corte ha hecho apelaciones a los poderes públicos (no sólo en estos casos sino en jubilados y otros), para que tomen las medidas que deben tomar, y los poderes públicos no le responden.

Y destaco que todo esto se plantea en un momento en que el problema de la seguridad está a flor de piel en todos los argentinos. Yo creo que debería estudiarse primero la forma de conciliar el sistema actual con los tratados internacionales. Si esto no se pudiera hacer, entonces habría que profundizar en todas las consecuencias e ir a un verdadero sistema de doble instancia. Terminar con los tribunales colegiados e ir a tribunales unipersonales -porque no tiene sentido un tribunal colegiado si luego va a ser revisado-, y además, crear cámaras en las provincias. No podemos tener un recurso de alzada con un solo tribunal en Buenos Aires. El desafío será mantener el sistema de doble instancia respetando los principios de inmediación y el sistema de enjuiciamiento oral.

Se han hecho algunas experiencias de introducción de tecnología y de grabación de las audiencias. Se está experimentando en España para otros casos, hay muchos problemas, hay problemas técnicos, no es tan fácil. Pero aún cuando esto se pudiera lograr, yo no concibo que en estas audiencias, que a veces duran tres o cuatro días, quien las revise por actuar en la alzada tenga que pasarse tres o cuatro días oyendo las grabaciones. Lo que va a ocurrir es que dirán ‘hay que mirar la declaración de tal y tal testigo’. Pero el juez de la audiencia toma su decisión en base a todos los testigos, no se puede pretender que los jueces de la alzada vean en forma recortada lo que ha pasado en la audiencia.

A mi juicio la única forma de conciliar estos principios y mantener la doble instancia, es convertir a los tribunales colegiados en tribunales unipersonales, que actúen como Cámara; de hecho son camaristas, porque tienen sueldo y categoría de camaristas, y que uno actúe como juez de grado y los otros que actúen en la apelación. Para salvar el problema de la falta de presencia en las audiencias, yo sugiero que los tres jueces, el que vaya a dictar la sentencia y los que vayan a revisarla, estén presentes en todas la audiencias como están ahora.

Hay una dificultad aquí porque los tratados establecen que deben ser revisados por un ‘tribunal superior’. Yo creo que esto puede llegar a ser una cuestión semántica, y vuelvo sobre la estructura del Tribunal de Derechos Humanos de Europa, donde tienen un sistema parecido al de una Sala que actúa en primer grado, y se admite la apelación a un Plenario. Donde no veo solución es en las provincias con el sistema de los jurados. Ustedes saben que en estos días una cámara de Córdoba ha dictado la inconstitucionalidad del sistema de jurados; éste es un tema que está candente. En Córdoba han llegado a algo muy exótico, tienen cuatro sistemas de enjuiciamiento penal, y evidentemente eso no va a funcionar, porque no es compatible el sistema de jurados con un sistema de doble instancia.

Para terminar, sugiero que se estudie lo que está pasando en otros países, por ejemplo en España y en Chile, de donde creo que podemos tomar algunas ideas interesantes. Muchas gracias.

Lo primero importante a remarcar es que, tanto en el fallo Casal como en la línea de jurisprudencia que viene llevando a cabo la Corte, se advierte una modificación en lo que podríamos llamar cambio de paradigma jurídico para la Argentina. Es muy importante que se comprenda el significado de ese cambio, para que todos aquellos que estamos en el ámbito profesional y jurisdiccional podamos entender lo que está ocurriendo y lo que va a ocurrir.

La Corte en algún momento lo dice de manera explícita. El cambio de paradigma es entre el modo tradicional de entender el Estado de derecho, que pasa de ser un Estado legal o legalista, a ser un Estado constitucional. La Corte dice eso en Casal, quizás en penumbra pero para que lo podamos entender de manera evidente. Lo que la Corte viene a significar es que estamos en un Estado constitucional. Esto implica que el sistema jurídico no se cierra en el orden del derecho común, sino en el orden del derecho constitucional. Y que a diferencia del modelo legalista, donde el legislador controla a la justicia, es la justicia la que controla al legislador, y que por lo tanto la visión del tribunal constitucional es una visión proactiva. Si recorremos los últimos años vamos a ver que sin modificarse el sistema procesal, la Corte ha venido implementando una transformación extraordinaria. Simplemente recurriendo a la memoria les digo: Quiroga, Mostacchio, Llerena, Casal, Giroldi, etc. y vamos a advertir que el Código Procesal Federal no se ha modificado de manera tan sustancial como lo ha modificado la Corte.

Para una visión tradicional esto es ininteligible, porque incluso supone un cambio de ponderación de la división de poderes. Por eso yo decía en un artículo de divulgación en La Nación que lo primero que deben comprender el ciudadano y nosotros, es que ha cambiado el modelo. Y la Corte lo dice en un párrafo donde señala que estamos en un Estado constitucional de derecho, no en un Estado legal de manera tradicional, y que por lo tanto el modelo de interpretación progresiva -la Corte establece como método de interpretación el método progresivo-, hace que éste nuestro tribunal constitucional vaya produciendo modificaciones constantemente, en la medida que lo requiera el sistema constitucional. Por eso implementa como método base el de la interpretación progresiva, que quiere decir ir acomodando el derecho común a las exigencias axiológicas del orden constitucional.

Lo segundo que hay que comprender es que nuestro sistema constitucional, por propia voluntad del constituyente, no termina necesariamente en la letra de la Constitución histórica, sino que se abre axiológicamente con rango constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos. Por lo tanto, un modo de entender lo que está pasando es advertir que en este momento hay dentro de la Corte dos visiones, muy desparejas en número, sobre lo que implica el rango constitucional de esos instrumentos internacionales. En “Espósito” se ven de manera palmaria esas dos posiciones: Fayt se resiste a entender el orden jurídico argentino ampliado de manera absoluta a las exigencias de dichos instrumentos, porque hace privilegiar la idea de orden público interno. La mayoría de la Corte por el contrario, aclara que el Estado argentino se ha autoimpuesto una fuerte limitación de su soberanía jurídica, y esa autoimposición de límites se verifica en la integración como derecho vigente con rango constitucional de la forma en que son interpretados estos instrumentos internacionales por la Corte Interamericana, la Comisión Interamericana y los tratadistas.

Por lo tanto nuestro orden jurídico hoy tiene como ápice los instrumentos internacionales de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia. El voto que se puede leer de manera contrapuesta a la posición de Fayt es el del Dr. Boggiano, que si bien ya no está presente doctrinariamente en la Corte marca una línea a la cual, con menor rigor científico y calidad jurídica, pueden vincularse argumentos del Dr. Petracchi o del Dr. Zaffaroni o de la Dra. Highton, que adhiere en esto al Dr. Zaffaroni. En tanto nosotros sigamos esa línea, nuestro orden jurídico es muchísimo más amplio que el orden del derecho común, más que el expresado taxativamente en la Constitución, y se abre a una verificación de orden internacional que es como digo el ápice de ese sistema.

Y llegando ya a la problemática precisa de Casal, lo que sucede es la aplicación concreta de estos dos elementos de análisis: Estado constitucional, ápice del orden jurídico argentino en la forma de interpretación de los tratados internacionales, se aplica al sistema de control de los fallos condenatorios de los tribunales penales. Y en ese punto la Corte va siguiendo también una interpretación progresiva, que comienza asumiendo el informe 24/92 “Costa Rica”, donde se impone un análisis del recurso de casación no formalista. Luego viene el caso “Abella” del año 97, donde se dice que el recurso de casación debe verificar también la corrección material de la sentencia, y finalmente “Herrera Ulloa”, donde claramente se dice, aplicado a “Costa Rica” pero con cuestiones similares a nuestro sistema casatorio nacional, que la revisión debe ser amplia, que debe asegurarse una segunda instancia amplia. Y aquí empiezan cuestiones de orden práctico, que seguramente les interesan mucho más que las de orden teórico a los que han venido a esta Jornada.

La primera de estas cuestiones de orden práctico es que el recurso de casación debe abandonar su matriz histórica, su matriz conceptual como casación. Es la más inmediata conclusión y lamentablemente nuestro tribunal lo tuvo que decir en una causa compleja, con mucha repercusión mediática. Fue en el caso “Diseo”, cuando nuestro fiscal, después de pedir diez años de prisión requirió que se los detuviera en ese mismo momento, obligando a que el tribunal tuviera que hacerse cargo de la problemática de Casal cuando no lo teníamos previsto, aunque sí discutido. Y por lo tanto la conclusión que tuvimos que sacar en ese momento fue que el recurso de casación, a pesar de que se llame así por exigencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos, deja de ser técnicamente una casación. El recurso deja de ser extraordinario, es un recurso de revisión amplio, con características de segunda instancia que, por lo que dice la doctrina de la Corte, debe revisar todo lo revisable. Y utilizando los conceptos de la doctrina alemana dice: “...debe esforzarse en revisar todo lo que ha sido motivo de fundamento de la condena [...] máximo rendimiento, máxima revisión [...] máximo esfuerzo revisor de la casación”, son distintos párrafos con modulaciones que va utilizando la Corte.

Por lo tanto, más allá del nombre casación, lo que tenemos hoy en nuestro sistema procesal es una revisión amplia. La primera tentación es decir que es una apelación. En realidad la Corte trata de escaparle al concepto de apelación y se queda con la idea de revisión amplia, dejando en penumbras la de apelación. Pero en el dictamen de la procuración se llega incluso a hacer un elenco de deformalizaciones que debe padecer el recurso de casación. Entre ellas el dictamen dice que no es necesaria la firma de letrado, por lo tanto una presentación que llamaríamos in pauperis, con un concepto estricto de casación presentado por el propio condenado que debiera ser aceptable, aunque venga sin firma de letrado.

No debe requerir una fundamentación autónoma, esa larga exposición que todos los defensores hacen sobre la causa ya no sería necesaria, porque no es un recurso extraordinario, por lo tanto no hay que tomarse ese trabajo de que sea autónomo. Lo que basta es individualizar de forma somera y clara cuáles son los motivos de agravio que surgen de la sentencia. ¿Y cuáles pueden ser esos motivos de agravio? Desde ya, como ha dejado de ser un recurso de casación, pueden ser motivos de agravio no vinculados al derecho. En esto ya no la procuración sino la Corte, aclara tomándolo del dictamen y lo expone, que no es razonable distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho. Por lo tanto este recurso de revisión tanto puede hacerse cargo de cuestiones de interpretación normativa como de cuestiones que fijan hechos. De aquí en más la revisión puede implicar tanto un problema de interpretación de la ley, como un problema de interpretación o de asignación de significado a los hechos.

Una tercera cuestión que aparece en la doctrina Casal es que también el recurso puede hacerse cargo de fallas de argumentación o fundamentación en el razonamiento de la condena. Esto de alguna manera ya había estado presente antes. A diferencia del sistema español y del sistema italiano, nuestro Código preveía en la casación la posibilidad de atacar el fallo por cuestiones de falta de argumentación clara, etc. Se dice ‘fallas en la sana crítica’ o en la aplicación de los principios de la sana crítica. Pero ahora en Casal esto queda palmariamente explicitado, de que se puede atacar el fallo por cuestiones de derecho, de hecho y fallas en el orden de la fundamentación o argumentación.

Cuarto o quinto punto que surge del razonamiento de la doctrina de Casal: que todo el esfuerzo de reinterpretación que hace la Corte, lo hace a la luz de las exigencias de los instrumentos internacionales de derechos humanos, y si ello es así, el fallo Casal es compatible con el fallo “Arce”, donde la Corte aclara que las restricciones inconstitucionales del recurso casatorio se hacen en virtud de un fallo condenatorio, y en beneficio del condenado. Esto quiere decir que la amplitud de revisión es sólo para el condenado, no para el fiscal. Por lo tanto al fiscal se le pueden aplicar todas las restricciones actuales del recurso casatorio sin violentar la Constitución, porque la doble instancia es un derecho del condenado, no del fiscal.

Por eso al fiscal se le puede rechazar perfectamente un recurso de revisión amplio que presentara contra un fallo, y de hecho Salas de la Casación lo han admitido. En mi tribunal yo he votado rechazando en la referida causa Diseo el recurso del fiscal, mis dos colegas opinaban diferente, le abrieron el recurso, y la Sala que interviene en ese caso rechaza el recurso de casación del fiscal porque no es en beneficio de él, sino del condenado. Un punto importante a tener en cuenta es que si se sigue la interpretación que hacen la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, estas restricciones que tiene el fiscal no pareciera que puedan aplicarse de manera estrictamente similar al caso de la víctima. Se dirá que es un gran problema, pero si hacemos una interpretación bajo estos criterios argumentales y fundamentación de derechos humanos, la realidad es que la Corte Interamericana tiene una visión de los derechos de la víctima muy pero muy amplia.

Y en el caso “Espósito”, que en realidad remite al caso “Bulacio” (hay que leer Espósito que es de nuestra Corte a la luz del caso Bulacio que es de la Corte Interamericana), se advierte que los derechos de la víctima son muy fuertes, y la Corte Interamericana lo remarca de una manera fenomenalmente clara. En “Espósito” nuestra Corte asume ese mandato y lo expresa con más o menos agrado, porque si uno lee los votos de Zaffaroni y Petracchi, casi lo hacen por obediencia debida. Hay un trabajo de un miembro del Departamento de la Austral, Santiago Ottaviano, que irónicamente analiza de manera crítica el fallo y lo titula “Subordinación y valor”.

Esto significa que quizás no podamos ser tan estrictos en la limitación como la que imponemos al fiscal, si de lo que se trata es de un querellante, y extremando el concepto, de una víctima que no tiene representación profesional, pero que se presenta y reclama una revisión porque ve perjudicados sus intereses. Ustedes me dirán que suena un poco extravagante, pero así como está armado nuestro proceso hoy, a la luz de esta axiología, estamos obligados a estas precisiones para que después no nos sorprendamos si por aplicar a la víctima lo que le aplicamos al fiscal, viene la Corte y nos dice: ‘error’, y nos trae los fundamentos de los derechos humanos.

Algo importante, haciéndome cargo de lo que ha dicho el colega en el inicio de esta exposición: ¿qué queda de nuestro sistema de juicio oral, público, etc.? Nosotros escuchábamos al Dr. Maier en aquella época cuando decía y escribía que justamente el sistema de juicio oral debía tender a una única instancia, porque ésa era la gracia del modelo: tribunal colegiado, inmediatez, transparencia, espontaneidad, inmediata verificación de lo que pasaba, no se ‘ensuciaba’ la prueba. Por supuesto que después con un sistema mixto, como el que tenemos actualmente, la prueba viene un poquito sucia al sistema oral, porque ha pasado por el orden de la instrucción. Y sin afectar a los colegas de la instrucción y a los operadores de la instrucción, allí hay dedos que manchan el espejo marcadamente. Entonces ¿qué sucede ahora si además de pasar por la instrucción, esa prueba ha pasado por el juicio oral y las partes la han manoseado? Cuando llegue a la casación ¿cuánto de espontaneidad le quedará?

Y allí vienen los problemas prácticos que nos planteamos los tribunales de juicio oral. ¿Qué debemos volcar en el acta? En Casal se dice “en realidad aquellos extremistas de la inmediatez...”. Hoy el Dr. Maier queda como un conservador de pura cepa, porque cuando uno lee el fallo Casal dice que Maier en realidad se ha quedado al margen, y hay que contestar con aquella frase que Maier trae de Binding “¿qué queremos hacer, una segunda primera instancia?” El Dr. Pastor, quizás uno de los más lúcidos y jóvenes penalistas que tiene la Argentina, dice a favor del modelo de Casal que indudablemente en una verificación fuerte de la segunda instancia, habría que tener en cuenta la apertura a prueba. Y es muy razonable, porque esa transparencia, esa espontaneidad ¿se pueden ver reflejadas en un acta, en una filmación, en un cassette grabado? ¿o será quizás necesario asegurarle una segunda revisión plena, como exige el tratado? Fíjense entonces que si tenemos instrucción, tribunal oral, casación con apertura a prueba, el plazo razonable que es otra exigencia, quedará mancillado.

De modo que estamos realmente en un momento de crisis. ¿Se puede volcar en un acta todo lo que pasa? La Corte quiere tranquilizarnos, nos dice ¿cuánto hay de irrepetible? En la época que exponía esto Maier era muchísimo lo irrepetible, pero en la redacción que hace la Corte en Casal, es muy poco. La mayoría de las cosas está escrita. Cuando se propugnaba el modelo oral se nos decía: “todo es oral”. Incluso en nuestro tribunal teníamos una muletilla: cuando alguien pedía “que se deje constancia de lo que dijo el testigo”, le contestábamos que en juicio oral, si vamos a dejar constancia de todo lo que dice el testigo, volvemos al sistema escritural. Hoy cuando alguien pide que quede constancia, uno tiene que callarse y dejar constancia. La Corte reconoce que sólo el testimonio es irrepetible, entonces habría que tomar recaudos para que el testimonio se vuelque por escrito. Lo cierto es que en la inmediatez hay partes del testimonio que no sólo está en las palabras, sino también en los gestos, los silencios, las dudas, los ‘este..., mmm.’, cosas que son en realidad onomatopéyicas, gestuales. Eso sí ya no es revisable, admite la Corte. Lo documental es revisable, y aquí ya tenemos un problema sobre qué volcar en el acta.

Otro problema práctico es que frente a la certeza que tenía un tribunal oral, colegiado, etc., hoy esa fuerza de la certeza se perdió. Hoy no podemos detener a nadie en un juicio oral, porque está claro que nuestro fallo es de ‘relativa certeza’. Tiene más certeza obviamente que el de la etapa de instrucción, pero queda claro que a pesar de haber pasado por un juicio oral y público con un tribunal colegiado, el fallo que dictemos va a ser ampliamente revisable. Cuidado con que alguien que esté en libertad, la pierda porque se le quiere aplicar una medida cautelar, para asegurar la realización de esa condena dictada. Posiblemente incurramos en una responsabilidad muy grave.

Para terminar y después dar lugar al debate, lo primero que nos queda por hacer es una reforma procesal, porque así como está, con esta interpretación de orden constitucional y de orden jurisdiccional, si bien se trata de hacer comparecer el sistema procesal a los tratados internacionales de derechos humanos, la finalidad sistemática se hace casi imposible, o exige un gran esfuerzo de los tribunales, que lo estamos haciendo, pero no siempre con resultados en el orden de la praxis.

¿Cómo debería ser esa reforma? Yo no soy el legislador felizmente, entonces no tengo por qué planteármelo. Pero la realidad es que si una opción es dejar de tener tribunales colegiados, cuidado, porque algunas interpretaciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos, hacen exigibles tribunales colegiados. Y algunas reglas internacionales de orden procesal asumidas por la doctrina de nuestro país, reclaman juicio por tribunal colegiado. Después habrá que ver cuál es el juicio último: si es el de la casación, quizás la casación tenga que ser colegiada y no la otra instancia. Lo que sí está claro es que debe desaparecer ya la instrucción, y que hay que pasar inmediatamente a un sistema acusatorio, porque si vamos a respetar el plazo razonable, no podemos tener una etapa super-formalizada como es la de instrucción, con otra etapa formalizada como es la del juicio oral, más otra etapa formal como es la casatoria. Alguna de esas tres etapas tiene que desaparecer, y la única que puede eliminarse en virtud de lo que la Corte ha exigido (dice que constitucionalmente es una exigencia el sistema acusatorio), es la de instrucción.

Y finalmente, habrá que ver qué es el recurso extraordinario. La Corte lo dice en un obiter en Casal: todo lo que sea sana crítica va a la casación, lo lamento por el colega y amigo Bisordi. Queda por arbitrariedad lo que en el barrio llamaríamos una ordalía. La Corte es más fina y dice “cuando hay carencia absoluta de fundamentación o la gravedad de la ilogicidad es enorme”. Por lo tanto si hay falta a la sana crítica, se hace cargo casación; si es una ‘ordalía’, es un problema de arbitrariedad subsanable por el recurso extraordinario. Muchas gracias.

Yo no voy a ser tan bueno ni tan técnico como lo han sido mis colegas, sino que creo que en la Argentina hay que pensar mal para acertar. Todo esto no es ni más ni menos que llevar a la práctica la idea política de que el derecho penal no debe ser aplicado sino sólo en el mínimo porcentaje posible de casos, que es la teoría del juez de la Corte que orienta a los demás en esta materia. La dogmática penal puesta al servicio de la liberación de los imputados en el mayor número de casos.

Dicha idea tiene como segunda faceta, estropear en todo lo posible las herramientas instrumentales al servicio de la aplicación del derecho penal, que son precisamente el Código Procesal Penal y sus interpretaciones racionales. Porque fíjense ustedes que, producida la reforma constitucional en 1994 y hasta 2005, la Corte Suprema de Justicia, que es el mismo órgano aunque con otras personas, jamás entendió que la revisión del artículo 8.2.h de la Convención Interamericana de Derechos humanos era una revisión plena. Y aunque se lo entendiera, después de Herrera Ulloa en la Corte Interamericana, caso excesivamente particular por sus circunstancias escandalosas en el juzgamiento del periodista, causa asombro a los propios miembros de la Corte Interamericana el alcance que le ha dado nuestra Corte actual a ese fallo.

En verdad yo creo que entre 1994 y 2005 la Corte, con la misma Constitución, con los mismos tratados de derechos humanos, con el mismo Código Procesal Penal, habrá revocado 20 sentencias de la casación sujetas a juicios de arbitrariedad en el sentido tradicional que la Corte le ha dado a esta doctrina desde 1938, con sus más y sus menos, con sus ampliaciones cada vez más notorias, que han llegado a desbordar el trabajo de la Corte.

Vale decir que para algunos ministros de la Corte que integraban el Poder Judicial hasta que vino el gobierno de Kirchner, no era necesario ampliar tanto el recurso de casación y era suficiente con el control que ejercía esta Cámara de las sentencias de los tribunales del juicio, y era suficiente también a los fines de satisfacer los tratados de derechos humanos. ¿Qué cambió a partir de ahí?: la composición de la Corte, nada más ni nada menos. Y esto es grave, porque nosotros ahora estamos sujetos, con la nueva ley del Consejo de la Magistratura, a ser enjuiciados por dictar fallos reiteradamente contrarios a la Constitución Nacional, ¿a qué Constitución Nacional? ¿A la que interpretaba la Corte anterior o a la que interpreta la Corte de Kirchner? Porque esta última no es una Corte independiente, a mi modo de ver. Es una Corte que ni siquiera se atrevería a desafiar al poder político, que directamente le da órdenes por la televisión, ni siquiera le manda emisarios. Les dice ’vayan, dicten sentencia inmediatamente en el caso de los militares, o se deberán atener a las consecuencias’. El Presidente lo dice por televisión, y la Corte obedece. No tiene ningún tipo de independencia más de la que pudo haber tenido otra. Tampoco el origen y modo de la designación de sus miembros es distinto a lo que se viene haciendo desde que se reinstaló el régimen constitucional. Cada gobierno constitucional puso su Corte, a su servicio, desde 1983 a la fecha.

Frente a esto no tiene mucho sentido andar haciendo especulaciones sobre lo que va a pasar, o sobre las consecuencias de este fallo Casal, que ya están a la vista. El sistema penal actual está absolutamente quebrado, no tiene ninguna posibilidad de recuperación. La Cámara de Casación está dada vuelta, nosotros no tenemos posibilidades de atender en forma razonable los casos que nos llegan, ni con el tiempo ni con el estudio que es exigible a un tribunal de tal naturaleza. Hemos pasado de tener 120 causas a fin del año pasado, a tener 500 causas en este momento en la Sala Primera que yo integro, que es la que menos causas tiene. Pero además hay un incremento de 100 causas por mes, con lo cual va a haber un atraso anual por sala de 1200 causas. Vamos a terminar haciendo lo mismo que hace la Corte, pero ellos sin plazo, porque mantienen 2, 3 o 4 años las causas sin resolver.

Peor es aún lo que ocurre en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, donde hay sentencias de hace 5, 6 y 7 años que no están firmes por distintos tipos de revisiones y de conocimiento de diversos recursos extraordinarios. Esta cantidad de revisiones es efectivamente una de las maneras como se logra que nunca haya sentencia definitiva y nadie cumpla las condenas impuestas, que es en definitiva el objetivo que políticamente se está persiguiendo. O sea que no va a cambiar el sistema, al contrario, se seguirá incrementando la dificultad para que los tribunales actúen y dicten sentencia en las causas. Esto lo digo con todo dolor, porque asisto al momento más escandaloso de la administración de justicia de los treinta y nueve años que llevo vinculado a ella. No hay ninguna posibilidad de que esto mejore, al contrario, y como dijo antes el Dr. Lynch, los abogados están obligados a interponer recursos, apelaciones, casaciones, revisiones por tribunales superiores. Porque hasta las cosas más extravagantes que puedan plantearse son a veces aceptadas por tribunales mediante fallos también extravagantes y escandalosos, que se producen todos los días y que dan vergüenza ajena. No hay nadie que pueda corregir esto, y además nadie quiere corregirlo.

Nosotros ya habíamos alertado en noviembre del año pasado, después de dos meses de dictado este fallo Casal, sobre lo que iba a suceder. Hoy día, no es que vaya a colapsar, ya ha colapsado el sistema penal. No habrá sentencias en plazos razonables, es imposible que las haya. Por primera vez en los catorce años que llevo en la Cámara de Casación, he tenido que detener no menos de 40 causas en mi despacho, para poder saber de qué se tratan, para ver si han sido bien concedidos los recursos o si no deben dársele cabida. Y ahí vienen mezcladas excarcelaciones, conflicto de competencias, etc. Ahora la Corte envía cualquier cosa a la Casación, equiparan a definitivas cosas que no lo son para nada. Aplican a diestra y siniestra las planchas de esta sentencia sin leer los expedientes. No menos de 60 causas he visto en mi Sala en las que se han anulado sentencias de la casación, cuando los agravios de las partes habían sido superados por el tiempo, se habían transformado en abstractos y la Corte no los leyó. Se aplicaron esas planchas maléficas de Quiroga, o de Casal, o de cualquiera otra de esas sentencias deplorables que han hecho, que realmente no son de buena fe, ni son para cumplir con los estándares internacionales, sino para dificultar la terminación de los procesos.

Además eso va imbricado con otras cosas, porque es todo un sistema lo que estoy denunciando. Por ejemplo lo que están haciendo con el tema del tribunal imparcial. Porque ahora, con el último caso de Fraticelli se interpreta que cualquiera que haya ‘olido’ el expediente ya no puede hacer más nada, porque le da temor al otro de que se lo resuelva en contra. Con lo cual todos los defensores vienen y recusan a la Sala y así se pasa a otra Sala, donde algunos jueces están y otros no están, se integra, no se integra, y en definitiva se enreda todo y no se resuelve, que es lo que se busca.

Estamos haciendo lo que podemos, porque prácticamente no ha quedado nada del recurso de casación como tradicionalmente se lo consideraba. Ahora es un recurso de apelación, porque tenemos que controlar todo, menos lo que bien dijo Jacobucci si el declarante bajó la cabeza, o se sonrojó cuando declaraba, o le guiño un ojo a alguien. Pero después se va a discutir también la interpretación que se hace de esas percepciones. Que las percepciones estarán volcadas, y ya está ocurriendo en los juicios grandes, que vienen los abogados y dicen que lo percibido por los jueces está todo mal, que pida el video y usted lo verá. Y nos pasamos veinte horas mirando videos, donde no se entiende ni medio. Yo días pasados por ejemplo en el caso “Tarditi”, estuve con otros dos jueces varias horas mirando la reconstrucción de un hecho según lo hizo el tribunal oral en su momento, donde había una moto que hacía un ruido tal que no dejaba oír nada (risas). Sí, es tragicómico. Esto es lo que ahora se nos está proponiendo, tenemos que oír cintas grabadas, porque lo que registraron los jueces no está bien. El acta de debates omite cosas, entonces hay que revisar, etcétera.

Con todo eso se pretende que se haga un nuevo juicio en la casación, como dice Pastor “limitado a las reprobaciones efectuadas contra la sentencia por el recurrente”. Y después lo que dicen esos testigos, que son normalmente las pruebas que hay que reproducir y sobre las que se originan las dificultades. Sobre esa prueba usted tiene que juzgar nuevamente, e integrar el resultado con lo que quedó enhiesto de la sentencia anterior; hacer una sentencia integrada de segundo grado, y con eso se llega a la verdad, algo en verdad poco serio.

¿Por qué no dejamos como antiguamente el procedimiento escrito, con la apelación? Porque en definitiva la apelación no es del sistema acusatorio, sino del inquisitivo. Y justamente para nivelar los desequilibrios que tenía el imputado en una instrucción escrita a la que era absolutamente ajeno, y en un plenario oral también escrito en el que poca intervención tenía, le dábamos muchas posibilidades de que otros lo revisaran, y de ese modo podía compensar todas estas desigualdades que había sufrido durante el trámite del proceso. Pero ahora resulta que el paradigma es el juicio oral, y es de la esencia del juicio oral que se reduzcan los recursos. Sin embargo todo ha cambiado y seguirá cambiando en función de lo que se quiere. En definitiva hoy estamos trabajando como una apelación.

Pero “lo más selecto del progresismo jurídico vernáculo” -como yo he escrito en algunas sentencias-, dice que la casación no debe hacer la sentencia, hay que hacer el reenvío, porque de lo contrario no queda nada de la inmediación. Otros dicen que el reenvío no se puede hacer, porque si es en perjuicio del imputado hay que juzgarlo en la Sala B!!... Entonces yo no sé más a qué atenerme, pero este tembladeral está hecho adrede, eso es lo más triste. A mí no me interesa ya nada, porque me falta un año para jubilarme, y después prometo no meterme más en estas cosas, las dejo para otros que tengan un espíritu más deportivo. Muchas gracias.