24 de noviembre - Administración de los Conflictos Empresariales en temas de Alta Tecnología
El 24 de noviembre, organizado por las Comisiones de Arbitraje y de Derecho de la Alta Tecnología del Colegio, se llevó a cabo la conferencia, Administración de los Conflictos Empresariales en temas de Alta Tecnología, fueron expositores los doctores Guillermo Michelson Irusta, Rafael La Porta Drago, Horacio Granero, y Marcelo Gobbi.
Intervención del Dr. Guillermo Michelson Irusta
Muy buenas tardes, hoy la Comisión de Arbitraje y la Comisión de Alta Tecnología del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires realizan en conjunto esta actividad, con la idea de presentar el arbitraje, método de resolución de controversias. En la primera parte haremos una introducción a los sistemas de resolución de controversias, con la idea de llegar también hasta un arbitraje especializado en ciertas cuestiones como el deporte, la alta tecnología, siempre dejando a salvo las opiniones –que son controvertidas– en cuanto a si realmente el arbitraje requiere conocimientos específicos sobre la materia que se va a arbitrar.
Esto último supera totalmente el marco de nuestra charla, así que simplemente lo mencionamos por una cuestión de seriedad intelectual, para dejar en claro que dicho planteo existe. Sin perjuicio de ello el Colegio entiende que es conveniente tener para cierto tipo de controversias, además de los conocimientos del derecho y de la materia arbitral, esos otros conocimientos particulares, sobre todo cuando se trata de tecnologías que por su novedad y permanente evolución requieren incluso de un léxico técnico específico, que excede al que los abogados o los árbitros podemos tener.
Me toca desarrollar el tema de las resoluciones alternativas de conflictos. Empecemos por decir que lo que nosotros resolvemos es el conflicto, aquella situación de competencia en la cual las partes están conscientes de la incompatibilidad de sus respectivas posiciones potenciales y donde cada una de ellas quiere ocupar la posición que contradice los deseos de la otra.
También podemos decir que conflicto es una percepción de necesidades o deseos íntimamente excluyentes. A esto se refiere el conflicto interpersonal, que es la materia de incumbencia de los abogados, a diferencia del conflicto intrapersonal que corresponde, como ustedes saben, a la psicología o a la psiquiatría. Y decimos percepción, porque de alguna manera quienes nos dedicamos a estas cuestiones sabemos que “los hechos son lo que las partes creen que son”. A veces tienen bastante que ver con la realidad, pero a veces no tanto. Es la capacidad que tiene cada persona, frente a una observación hecha por sus sentidos, de tamizarla en su mapa representacional y luego sacar conclusiones, que pueden ser idénticas a las obtenidas por otros o no serlo; no por ello hay que descalificar sistemáticamente al observador. Es decir, no se debe pensar que todo aquel que percibe algo distinto a lo que nosotros vemos está actuando de mala fe.
Esos mapas representacionales (según nos enseña la neurolingüística) tienen tres grandes campos: los visuales, los auditivos y los kinestésicos. Nuestras exposiciones van a abarcar a todos, porque para los visuales les mostraremos power points, la exposición filmada. Para el campo auditivo es que les estamos hablando, tratando de que sea lo suficientemente claro y fuerte, y para el kinestésico también damos algo que hace a las sensaciones o que trata de estimular las sensaciones de los que escuchan, con este histrionismo con que lo hacemos (risas).
Los conflictos interpersonales tienen tres aristas sobre las cuales hay que actuar: la materia del conflicto o sea la parte sustantiva; los aspectos psicológicos, lo que la persona representa qué significa para ella eso que está viviendo (si es una agresión, si es una actitud dolosa, etc.) y en tercer lugar su aspecto social, qué es lo que el medio en el cual se mueve el individuo le va a comentar acerca del conflicto, lo que indudablemente va a tener una repercusión, a la que debemos atender quienes vamos a actuar en la solución del conflicto.
Decimos que no sólo es el conflicto en su aspecto material o substancial, también hay que observar la situación psicológica, porque muchas veces los conflictos esconden bajo un planteo material, una insatisfacción en la valoración de la persona, el no reconocimiento a sus esfuerzos. En el aspecto social qué es lo que dicen su mujer, sus hijos, cómo actúan esas opiniones frente al comportamiento que finalmente tendrá aquel que está en el conflicto. Es función de los abogados averiguarlo para poder atacar el problema; si queremos resolverlo por una vía que no sea de heterocomposición vamos a tener que arbitrar una estrategia para su manejo y su administración.
Desde que el mundo es mundo los conflictos nos acompañan, el hombre necesita del problema. A veces vemos que objetivamente una persona no padece ningún problema, tiene todo lo que se requeriría para ser feliz y sin embargo vive conflictuado. El hombre necesita del problema para vivir, prescindiendo de si es serio o no lo es; el conflicto es consustancial con el ser humano.
A los medios para resolverlos podríamos dividirlos en tres grandes grupos. El primero es la autotutela, cuando por sí mismo y por su propia mano el individuo resuelve las cuestiones, hace justicia, diríamos, por propia mano si quisiéramos descalificarlo, aunque este modo no siempre será ilegal. Tanto es así que el Código Penal y también el Civil, para la defensa de los derechos posesorios autorizan tal procedimiento. Así que no siempre la justicia por propia mano va a ser ilegal, simplemente habrá que ver que sea proporcional, que sea razonable.
Segundo, la autocomposición, en la cual las partes, aplicando la negociación –sea allanándose o desistiendo del derecho– terminan con el conflicto. No menciono la conciliación y la mediación, porque en realidad son formas de negociación, que se hacen con la asistencia de alguien. Es la mediación con la asistencia de alguien entrenado en el procedimiento, que ayuda a restablecer la comunicación y la relación entre las partes. Y la conciliación es más o menos lo mismo, sólo que realizada frente a una autoridad que seguramente será la que va a resolver el conflicto, sea una conciliación administrativa o una conciliación judicial.
Finalmente las formas de hetero-composición, aquellas en las cuales el conflicto queda, para su resolución, en manos de un tercero; estos son el proceso judicial y el proceso arbitral. En el judicial la autoridad del tercero para resolver proviene del sistema constitucional, de la organización del propio estado y le corresponde obviamente al órgano jurisdiccional. En cambio, en el proceso arbitral, esa facultad es otorgada por las propias partes, quienes a través del convenio, del contrato, del compromiso arbitral, dan lugar a que los árbitros resuelvan y se comprometen a acatar el laudo.
¿Qué es lo que pasa y por qué debemos trabajar en la resolución alternativa de conflictos? Lo que nos pasa es que la justicia tiene muchísimo trabajo, encontramos que los 86 tribunales del fuero civil patrimonial tienen en promedio 2791 causas cada uno. En el fuero comercial por su parte, se alcanza una cifra de 12960 asuntos por cada uno de los 26 tribunales que solamente existen.
¿Qué significan estos 12960 casos que tiene en trámite la justicia comercial? Significa que un juez que trabaje durante 8 horas netas en su tribunal y que dedique 1 minuto para revisar cada expediente, podrá volver a ver el mismo expediente cada 27 días laborales o cada 37 días corridos. Claro está que en ese minuto va a tener que dictar todas las interlocutorias y las sentencias definitivas. Con esto les estoy diciendo que es imperiosamente necesario que los abogados busquemos otras vías de resolución de controversias. Estos guarismos llegaron a su máximo esplendor en el año 2005, por suerte han bajado, ahora lo pueden ver durante 1 minuto cada 27 días corridos.
Es un grave problema, porque el arbitraje no sustituye a la jurisdicción, tengámoslo muy claro. Tan solo la complementa, y como los árbitros tenemos jurisdicción pero no tenemos imperium, debemos requerir el auxilio de la justicia. O sea que el problema de la justicia eficiente es una necesidad seria de la ciudadanía, problema con en el que debemos estar todos comprometidos, incluso los que creemos fervientemente en el sistema de resolución alternativo de controversias.
Esta función del abogado de buscar soluciones ya venía siendo aconsejada por Abraham Lincoln, cuando nos decía que “como mediador tiene el abogado muchas oportunidades para ser un buen hombre, y por esto no le han de faltar asuntos que defender. No conviene nunca instigar a pleito.” Miren desde cuándo ya se hablaba de una función social y extrajudicial del abogado.
También Barren Bader, ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, escribía: “A veces pienso que hay algún tipo de neurosis masiva que lleva a la gente a creer que los tribunales son los lugares ideales para resolver todo tipo de controversias. Es hora de que el espíritu innovador e ingenioso de ciudadanos y abogados, forje nuevas herramientas para cubrir nuevas necesidades.”
En la misma línea de pensamiento, y disculpen mi falta de modestia, me voy a citar a mí mismo, y les digo que el nuevo paradigma del abogado no es aquel que elabora el más extenso y fundado escrito judicial, sino el que logra una eficiente, rápida y creativa solución para el problema del cliente.
Por último vamos a hablar de los sistemas de negociación no adversariales, sólo para recordarlos. Básicamente la negociación es un campo de conocimiento y de acción cuyo objetivo es ganarse el favor de una gente de la que usted quiere obtener ciertas cosas. De ahí la utilización de la información y el poder, para afectar los comportamientos dentro de un remolino de tensiones creados por el conflicto. Y si pensamos en una definición amplia, nos damos cuenta de que en realidad se negocia todo el tiempo, tanto en el trabajo como en la vida privada.
Pero si bien todos negociamos, la negociación es una especialidad y es conveniente estudiarla. Todos sabemos que el niño negocia desde bebé, a través del llanto; cuando berrea nos está avisando que la forma de callarlo es dándole lo que él quiere, o puede que le duela algo y habrá que atenderlo también. La mediación, en esta definición de Folberg, simplemente es un proceso mediante el cual los participantes, con la asistencia de alguna persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.
Estos son los sistemas más comunes pero no son los únicos. A título de ejemplificación, y sin pretender agotar la lista, les menciono aquellos que han tenido más éxito internacionalmente. El más importante es el mini-trial o pequeño juicio, un procedimiento informal en el cual las partes deben estar presentes a través de las máximas autoridades de las respectivas empresas, para escuchar las exposiciones de los abogados de ambos; ellos simplemente escuchan. Se ha observado que si bien los abogados defienden las posiciones con mucha vehemencia, son los empresarios quienes, observando los pro y los contra que exponen sus propios letrados, encuentran las debilidades y perciben que su posición, teóricamente inexpugnable, no lo es tanto.
Está mal que yo lo diga en el Colegio de Abogados, pero convengamos en que las cuestiones de mucha importancia no deben dejarse exclusivamente en manos de los abogados; este es un consejo que yo les presento a veces a los empresarios. Así como la guerra es tan importante que no hay que dejar su manejo sólo a los militares, lo mismo es en los conflictos jurídicos. También los empresarios deben tomar participación directa, para ver si no hay posibilidades de terminar el conflicto antes, seguramente de forma más económica. Tal es el éxito en Europa de este mini-trial, que la ICC ha abierto en Bélgica un departamento especializado en estos pequeños juicios.
El otro procedimiento es un juicio privado, las partes simplemente seleccionan de común acuerdo a un abogado, por lo general un juez jubilado, para que lleve adelante el juicio y dicte sentencia, como lo habría hecho un juez del estado. Los honorarios son a cargo de las partes y según lo que se establezca, la sentencia podrá ser obligatoria o no, pero por lo menos les da a las partes la idea de cuán firmes son sus respectivas posiciones. Yo tuve el honor de participar en uno de estos casos, y las dos partes acataron el laudo casi informal que habíamos dado.
Otro es el juicio por jurado, al mejor estilo americano, donde también se conviene si el fallo que se dicte será obligatorio, en general lo es. Y un método que yo utilizo normalmente es el del oyente neutral; es muy interesante y lo utilizamos mucho en los arbitrajes. Todo el sistema de arbitraje tiene un momento en que se plantea a las partes la posibilidad de conciliar el caso. El sistema del oyente neutral consiste en pedirle a cada una de las partes que haga su mejor propuesta, que lógicamente el tribunal mantendrá en absoluto secreto. Se reciben en sobres cerrados, el tribunal toma las dos propuestas, las analiza y mira qué distancia guardan. Si la distancia es razonable, se sigue adelante con el procedimiento conciliatorio. Si las posturas están en las antípodas, simplemente se cierra el procedimiento y se sigue adelante con el arbitraje.
Si bien tendría algunas cosas más para decirles creo que esto alcanza, como una cuestión introductoria. Les agradezco mucho y les doy a todos aquellos que no habían venido nunca, la bienvenida a nuestro Colegio.
Intervención del Dr. Rafael Laporta Drago
Muchas gracias. El tema de mi presentación se reduce a las modificaciones introducidas por el Colegio de Abogados al Reglamento UNCITRAL. Por moción de la Comisión de Arbitraje, el directorio del Colegio adoptó como Reglamento Arbitral el similar de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, más conocido como Reglamento UNCITRAL. Al hacerlo quiso adoptar un reglamento que, por su enorme difusión, facilitara el arbitraje como medio de resolución de los conflictos.
Todos sabemos que la obtención de soluciones por medio del arbitraje depende de que éste haya sido pactado en el contrato que finalmente dio origen al conflicto, ya que una vez planteada la diferencia es muy difícil, sino imposible, llegar a un arbitraje. Es entonces, en la etapa de la redacción y negociación del contrato, cuando cabe decidir la manera en que se resolverá un eventual conflicto, si es que se lo quiere sacar del ámbito de la justicia oficial.
En esa instancia se nos abren dos posibilidades: recurrir a un arbitraje ad-hoc o a un arbitraje institucional. El primero significa para las partes ponerse a escribir sus propias reglas, y es una tarea tan ímproba que solamente se justifica en casos verdaderamente excepcionales. En la otra posibilidad, la de recurrir a un arbitraje institucional, las reglas están dadas por la institución que va a actuar como árbitro o por lo menos como administrador del arbitraje. Existe en el ámbito del arbitraje institucional por cierto una constelación de instituciones arbitrales, sobre todo en el espacio empresario, cada una de ellas con sus propias reglas. El Colegio también tenía las suyas, con sus virtudes y defectos, pero el punto que destaco es que en el proceso de negociación de un contrato, cuando se ha llegado al final de la negociación, lo último que las partes y los abogados quieren hacer es ponerse a estudiar las normas de arbitraje, supongamos, de la Cámara de Comercio Minorista del Once, para ver cuál es la regla de arbitraje que se va a aplicar y negociarla.
Y de ahí partimos con la idea de adoptar un reglamento como el UNCITRAL, que junto con el de la Cámara de Comercio Internacional se ha convertido en el patrón internacional del arbitraje, con la ventaja adicional de que esta generalización de reglas ha originado una importantísima bibliografía y jurisprudencia, accesible les diría en todos los idiomas, que es una fuente magnífica a la cual pueden recurrir los abogados y, más importante aun, los árbitros.
A las ventajas propias de adoptar un reglamento uniforme y conocido, el Colegio le suma lo que yo llamaría su logística y prestigio propio. Nuestro Colegio tiene la tradición de un directorio de altísimo prestigio personal y colegiado, que lo pone en situación de ser realmente el administrador perfecto para un arbitraje, o más importante aun, para designar el árbitro de una de las partes en caso de rebeldía, o bien designar el árbitro tercero cuando no media acuerdo entre las partes para tal designación.
Cuando desde la Comisión elevamos al Directorio la propuesta de adoptar el Reglamento UNCITRAL, adoptamos este criterio de copiarlo literalmente, es decir, adoptarlo como propio del Colegio, pero decidimos además que hacía falta introducirle algunas precisiones, sin romper el espíritu de la uniformidad, pero sí que había adaptar algunas cosas a la práctica local. El Reglamento UNCITRAL ha sido objeto de una muy reciente modificación, y existe un trabajo del Dr. Granero y del Dr. Michelson que está a disposición de ustedes, que compara las tres versiones y pone sus notas sobre las diferencias. Hacer un análisis de eso sería muy extenso, de modo que quiero concentrarme en el Reglamento del Colegio.
[Comienza a señalar transparencias]. Acá tenemos las diferencias con el Reglamento UNCITRAL. La primera está en que el lugar del arbitraje es la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de celebrar audiencias, realizar diligencias, reunirse entre sí, hacer inspecciones, en cualquier lugar que se considere conveniente, pero la sede del arbitraje es Buenos Aires. Este hecho nos trae una consecuencia jurídica primordial, ya que la sede va a determinar la jurisdicción ante la cual eventualmente se vaya a plantear un recurso judicial o de otra naturaleza frente al laudo o al procedimiento arbitral propiamente dicho. La segunda diferencia es que, salvo acuerdo especialísimo de partes, el idioma será el español y el derecho aplicable va a ser el argentino.
Muy importante es que las partes conservan el derecho de elegir sus propios árbitros, pero dentro de la nómina de socios del Colegio que tengan una antigüedad mínima como socios de 3 años y de 15 años en el ejercicio de la profesión, y experiencia en materia arbitral. El hecho de que las partes puedan recurrir a sus propios árbitros, si bien dentro de las limitaciones señaladas, creo que agrega una cuota de confianza en el fallo resultante.
El Colegio actúa como autoridad nominadora sólo en caso de rebeldía de una de las partes en nombrar su árbitro, o en caso de que no haya acuerdo entre los dos árbitros en designar al árbitro tercero, y cuando la designación queda a cargo del directorio tiene que recaer sobre un miembro de la lista de árbitros permanentes, todo ello sin perjuicio de emplear el sistema de listas, que trataré por separado si tenemos tiempo.
La petición de constitución del Tribunal Arbitral se cursa por escrito ante el propio Colegio. En defensa de la profesión el patrocinio letrado es obligatorio, cosa que no ocurre en el Reglamento UNCITRAL, el cual dice que las partes podrán hacerse representar por personas de su elección, quedando implícito que pueden no ser abogados. También en defensa de la profesión, salvo que medie un acuerdo específico de partes, con anuencia del tribunal, se computan solamente los plazos hábiles en los tribunales nacionales de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que espero que todavía podemos respirar en el mes de enero.
La mayoría para laudar: es un detalle importante, porque las Normas del Colegio –como hemos preferido llamarlas– establecen que cuando el Tribunal Arbitral esté compuesto por tres miembros y no se logre la mayoría, decide el presidente. Acá nos apartamos del Reglamento UNCITRAL, el cual establece que el laudo definitivo se dicte por mayoría. Con ello, teóricamente podría llegar a producirse una situación de bloqueo, en la que haya tres fallos divergentes, sobre todo cuando se trata de establecer daños, que obligue a los árbitros a seguir deliberando hasta el punto de que pierdan la jurisdicción o que el laudo se convierta literalmente imposible.
También en el UNCITRAL se delega en el presidente las cuestiones de procedimiento. Podríamos empezar por discutir qué es procedimiento y qué es fondo. A su vez, en definitiva, lo que decida el presidente puede ser revocado por la mayoría del tribunal, aún en cuestiones de procedimiento, con lo cual nosotros pensamos que lo mejor era cortar por lo sano y que fuera el presidente quien resolviese en caso de no lograrse una mayoría.
Se ratifica el carácter inapelable del laudo, eso está en el nuevo Reglamento UNCITRAL cuando vuelve a decir que el laudo es de cumplimiento obligatorio, y nos trae un Anexo para el caso en que las partes quisieran dejar a salvo su derecho de apelar. Pero nos pareció prudente incorporarlo de manera expresa.
Los honorarios de los árbitros: A falta de acuerdo entre los árbitros y las partes, los fija el Directorio del Colegio sobre la base del arancel que figura como anexo de las Normas; lo mismo ocurre con los honorarios del Secretario. En esto también nos apartamos del Reglamento UNCITRAL, que establece que los honorarios de los árbitros serán fijados por el propio tribunal. Acá nos pareció bien que interviniera el Directorio.
Sigue teniendo plena vigencia la norma del Reglamento UNCITRAL que dispone que los honorarios de los árbitros han de fijarse “teniendo en cuenta además del monto del asunto, la complejidad del tema, el tiempo dedicado por los árbitros y cualquier otra circunstancia pertinente a la resolución del caso.” Por lo tanto. al fijar el Directorio los honorarios de los árbitros –siempre dentro de la tabla del arancel– tiene que tomar estas pautas en consideración.
Un tema de mucha relevancia para nosotros es que a los fines de la regulación de sus honorarios, la tarea de los abogados y de los peritos es calificada de naturaleza extrajudicial. Esto es muy importante porque en el UNCITRAL se establece que las costas forman parte del laudo en la medida en que sean consideradas razonables por el Tribunal Arbitral. Dado que por lo menos en el ámbito internacional no hay una pauta clara, precisa y terminante sobre cuál es la norma aplicable, nos pareció prudente remitirnos a la Ley de Arancel y a la jurisprudencia que tiene establecida la Corte, que las ha calificado como de naturaleza extrajudicial.
Cuando el Colegio interviene tiene una tasa arbitral, modesta, pero que contribuye al apoyo logístico que debe prestar el Colegio, que debe ser abonada por el demandante o el peticionante en el acto mismo de iniciar el procedimiento, o por el demandado en el caso que haga una contrademanda.
Dicho esto voy a tomar solamente un punto, que es la petición de arbitraje. En todo arbitraje –por lo menos en teoría- se distinguen 3 etapas clásicas: una es la petición de arbitraje, que va desde el momento en que lo pido hasta el momento de la designación de los árbitros. La segunda etapa es la constitución del tribunal arbitral y el procedimiento hasta la etapa del alegato. La tercera es la etapa del laudo.
Quiero centrarme sólo en la petición de arbitraje, la primera etapa del procedimiento, cuando una de las partes o ambas, plantean la existencia de un conflicto o disputa y piden la intervención del tribunal arbitral. En la doctrina y en la práctica se distingue entre petición y demanda. La petición se limita a plantear el conflicto, la demanda se difiere para la etapa en que se constituye el tribunal propiamente dicho.
La petición de arbitraje consiste en indicar las cosas que ustedes ven en pantalla, son las cosas más básicas y realmente ahí se tiene que proponer el número de árbitros que van a intervenir –salvo que esto haya sido pactado de antemano– y a propuesta del árbitro designado por la parte peticionante. Esta presentación va a quedar a disposición de ustedes o bien la gente del Colegio se los va a distribuir. La petición se formula por escrito ante la Dirección Ejecutiva del Colegio, con copia para las partes y para los árbitros. La Dirección Ejecutiva dará traslado al presidente del Directorio dentro de los dos días de la presentación. Si la misma está en orden, se corre traslado a la contraparte por 10 días, cosa muy importante porque la recepción por el demandado importa la iniciación del procedimiento arbitral e interrumpe la prescripción.
Damos por sentado que acá media una cláusula arbitral, porque de lo contrario el traslado a alguien que no firmó una cláusula arbitral posiblemente no sea contestado, en cuyo caso el arbitraje concluye y se archivan sin más las actuaciones.
Al contestar el traslado, la parte demandada (hasta este momento la llamaríamos la parte requerida) tiene que designar su propio árbitro o expresar conformidad o disconformidad con el árbitro propuesto por la actora. Si dentro de los 10 días de la demanda no propone su árbitro, éste es designado por el Colegio a pedido de la actora. Lo mismo ocurre con el caso del árbitro único. Los dos árbitros designan al tercero y si dentro de los 30 días del nombramiento de los dos árbitros no eligieron al presidente, lo nombra el Colegio.
¿Cómo hace el Colegio para nombrar un árbitro? Normalmente la práctica internacional emplea el sistema de listas, en el cual la autoridad nominadora le envía a las dos partes una lista de por lo menos tres nombres y les pide que la devuelvan, dentro de un plazo que establece el Colegio, tachados los nombres que no se aceptan, y listándolos a los aceptados en el orden de su preferencia. En este caso dentro de los 15 días el Colegio designa el árbitro único o el árbitro tercero, siguiendo en lo posible el sistema de listas, tachaduras y preferencias recibido de las partes.
Puede ocurrir que el Colegio o las partes decidan que este sistema no es el adecuado, pero les digo que en la experiencia personal y de colegas, el sistema de listas funciona, y es excepcional que no haya acuerdo en la designación del árbitro presidente.
A continuación sigue todo el procedimiento de excusación y recusación, una materia que Guillermo ha desarrollado minuciosamente, en especial el tema de conflicto de intereses, sobre lo cual les sugiero leer las Normas de Conflicto de Intereses de la International Bar Association (IBA) o de la American Bar Association, que son extraordinariamente precisas y aplican, no sólo al proceso de la designación en sí, sino también al proceso arbitral durante toda la prolongación del mismo. Gracias.
Intervención del Dr. Horacio Granero
Me presento a todos ustedes, yo soy Director de la Comisión de Derecho de la Alta Tecnología de este Colegio. Es un verdadero gusto contar con ustedes en este momento. La causa por la cual vinieron siempre me queda como duda, después de alguna publicidad que hizo alguno de nosotros diciendo que por lo menos las empanadas y el vino serían buenos.
A esta altura también es bueno recordar el hecho de que la Comisión que tengo el honor de presidir tiene un año de creación y fue creada por interés del Colegio de Abogados, uno de cuyos directores, el Dr. Marcelo Gobbi, se encuentra aquí presente. Quienes hace ya algunos años insistimos en señalar la existencia de una nueva rama del derecho –aquello que la tecnología está introduciendo en el ámbito jurídico– reconocemos que es honroso para el Colegio haber creado una Comisión. Este hecho que hoy nos ocupa es uno de los frutos del trabajo de la Comisión durante todo este primer año.
También este trabajo es función principal de la Comisión, el Dr. Horacio Fernández Delpech, Santiago Boggini particularmente, en fin, todos los que han estado trabajando sumado a eso el apoyo del Colegio, es algo que agradecer. Lo cierto es que el hecho de que el Colegio haya creado esta Comisión, nos permite decir que interesa analizar en qué forma lo tecnológico impacta en lo jurídico. Eso no es más que ver la realidad, estamos pensando en lo que ocurre todos los días; el comercio mismo está cada vez más impregnado de temas de tecnología; la tecnología está incluida en los temas jurídicos, ya no existe empresa que no use en sus comunicaciones el e-mail, con lo cual se dan todos los problemas que ya conocemos a aquellos que han utilizado correo electrónico en el ámbito laboral y las responsabilidades que pueden acarrear.
Más de uno de nosotros ha asesorado a su empresa en cuanto a la adquisición de software o de hardware, con todas las implicancias que esto tiene, todo lo que hace al outsourcing, todo lo que hace al licenciamiento de sistemas. El hecho de que todo esto se haya estado dando no significa que al mismo tiempo no estemos cambiando la forma de pensar en cómo solucionar estos problemas. Es paradójico que nuestro esquema mental está casi adaptado a lo que hoy estamos viendo en la realidad de todos los días, comercial y jurídica. No podríamos casi existir hoy si no tuviéramos internet. Seguramente todos nosotros hemos apagado nuestros celulares, pero más de uno mira de reojo a los correos para ver qué le puede estar llegando. Ni qué hablar del punto de vista académico, ¡cómo nos cuesta decir que no hablen por teléfono! Pero ¿quién me puede decir hoy que no está bajando un mail, o cambiando una idea o emitiendo una opinión legal en ese momento?
Lo cierto es que esta realidad que nos mueve, que no es imaginaria, hace que nos relacionemos en un mundo del siglo XXI muchas veces con estructuras –sobre todo en la resolución de conflictos– que son por lo menos del siglo pasado. Entonces acá hay una dicotomía no fácil de entender: estamos viendo los beneficios que trae el arbitraje, estamos viendo que los jueces empiezan a entender la presencia de la tecnología, pero lo cierto es que hemos cambiado nuestro esquema de pensar, en decir la validez que deben tener los mails para cerrar un contrato. Ni qué hablar si hay una firma digital de por medio o una firma electrónica. Pensar si es válido lo que he dicho viniendo en taxi hasta el estudio al emitir una opinión legal a través de un mail, ¿si el día de mañana me dicen que tal cosa no la he dicho?
Toda esta estructura mental no siempre se lleva con lo que es la realidad del ámbito de la resolución de los conflictos. Lo cierto es que el arbitraje es una forma de resolución, no voy a entrar ahora en esto que ha sido suficientemente expuesto por el Dr. Michelson y en cuanto al ámbito del Colegio por el Dr. Laporta. Es una forma de resolución, que quizás no necesariamente es lo que nos enseñan siempre en la universidad cuando empezamos como alumnos y seguimos como profesores, lo que explicamos a los alumnos es el juicio. Muy difícilmente los estamos encauzando a la solución alternativa de conflictos, como decía muy bien Guillermo Michelson Irusta al comienzo, porque nos han enseñado a vencer, a destruir al contrario. Y no está del todo mal, la versión aguerrida, sanguínea de destruir, porque yo defiendo a mi cliente. A veces con esta visión “cocacolera” de la sociedad actual, cuando no tenemos sangre en las venas sino que tenemos un híbrido dando vueltas, nos asombramos ante la combatividad. Como bien se dijo, lo primero que debemos pensar es en el beneficio del cliente, para eso él confía en nosotros.
No voy a hablar a esta altura sobre cuáles son los beneficios de los tribunales arbitrales, por eso hemos creado este Tribunal Arbitral especializado en temas de tecnología, impulsados por muchas razones, una de ellas muy importante es el secreto. Los juicios son de por sí públicos: “Pérez c/González”, letra tal, allí está. Es muy difícil que en el ámbito judicial exista el secreto; pero en el ámbito arbitral sí existe.
Una mejor implementación del proceso. No vamos a hacer publicidad de los actos del Colegio, de hecho tienen ahí los rates: menores costos, mejor tiempo, mayor flexibilidad como decía muy bien el Dr. Laporta. Destaquemos la enorme facilidad que tiene el Reglamento del Colegio en cuanto a las facultades de los árbitros para determinar el procedimiento; son los dueños y señores del procedimiento junto con las partes. Si las partes quieren ordenar en tal forma y los árbitros están de acuerdo, bienvenido sea y ya no tenemos el esquema armado del Código Procesal en que los tiempos tienen que ser de tal forma, y la forma de contestar de tal otra; se adecuan a la realidad de lo que las partes quieren, porque las partes quieren que se haga justicia, no que se haga una formalidad solamente.
Otro beneficio: la reducción de la adversariedad. Los que han tenido alguna vez algún caso de arbitraje y los que hemos llevado también muchas veces casos judiciales, notamos cuán distinto es una cosa de la otra. Yo soy el primero en decir que cuando contesto una demanda, o inicio una demanda, no la trato bien a la otra parte. Quiero convencerlo al juez de que tengo la razón. No voy a mentir, pero sí voy a la carga con todo. En un arbitraje es distinto, las partes muy a menudo conservan, después del laudo su falta de adversariedad.
Mayor seguridad en la defensa de los intereses: hay intereses de todo tipo. Pero estoy pensando ya en el tema nuestro de tecnología, donde hace falta la inmediatez, la rapidez, porque se borra. Los que están en el tema de alta tecnología lo conocen bien, nos manejamos mucho con elementos que no existen físicamente, no son cosas. Hasta hemos tenido muchas veces fallos, alguno de la Suprema Corte, sobre casos en que se habían destruido sites, y donde se juzgó que no era daño porque no se había destruido una cosa material. Sabemos lo que es el botón de pánico, que cuando entra alguien de la AFIP, o alguien de Software Legal, se aprieta un botón y se borra todo (por lo menos lo hacían mucho más libremente antes de la 26.388 porque ahora es un delito). En virtud de esa Ley, si llego a destruir prueba es delito, concurso real de los otros delitos que haya cometido. O sea que es mucho más fácil de poder conseguir una medida urgente a través de un arbitraje que a través de un juicio.
Creo que lo que sí debemos considerar es una apertura mental; no nos preparan solamente para juicio, tenemos estas posibilidades que van desde la mediación y el pequeño tribunal hasta el tribunal de derecho. Hay que pensar cuál forma le conviene más a nuestro cliente.
De mis cuarenta años de profesión yo he estado diez años en el Poder Judicial, y les digo que nadie aquí quiere en este momento disminuir la calidad y capacidad de nuestros vecinos del Palacio de Tribunales. Al contrario, estamos orgullosos del Poder Judicial que tenemos, aunque mucho se habla de una pequeñísima minoría que no siempre hace la buena letra, porque no saben, no estudian o algunos porque pueden ser corruptos.
Hay un caso real que voy a permitirme contarles –algunos lo conocen– que a mí particularmente me dio la idea de crear este tipo de tribunales especializados. Yo era abogado de una empresa bastante grande de Capital Federal, que adquirió un software con el que se iba a manejar toda la empresa, y el proveedor nos había hecho un contrato. La empresa, con sus directores de sistemas, dispuso que había que adaptarlo a las situaciones, para los nuevos cambios de los equipos, etcétera. Me consultaron sobre el contrato, que estaba bastante mal hecho, era muy amplio, decía que las adaptaciones que se hacían del código fuente que ellos tenían quedaban como propiedad de los usuarios. Hay que reconocer que estaba mal redactado, hace de esto como diez años. La cosa es que el proveedor cambió de manos, otra empresa compró y se dieron cuenta de que el programa original había sido bastante modificado y entonces dijeron que les habíamos estado cambiando el código fuente, y por lo tanto “nos tienen que comprar otro programa” (costaba más o menos un millón de dólares, era importante). Entonces, carta va, carta viene, designan su abogado, un excelente profesional del ámbito de los derechos intelectuales a quien conozco bastante.
Me llama para notificarme de que le ha tocado ser el abogado y expresa su satisfacción de que estuviera yo de la otra parte, evidentemente –me dijo– no vamos a llegar a un arreglo porque las posiciones distan mucho. Vayamos a juicio para que un juez dicte quién tiene razón. De acuerdo, y designan a un mediador. Vamos los dos y le explicamos el asunto, le decimos que estuvimos hablando del asunto 3 ó 4 meses y no llegamos a un arreglo. Entonces nos pide que le contemos de qué se trata, porque él como mediador lo quiere tomar desde el principio. Le explicamos que el proveedor reclama que se ha estado modificando el código fuente, ellos consideran que nos han dado el código objeto solamente, etc. etc. Al terminar nuestro relato el mediador nos dice: “Perdón, ¿qué es un código fuente?” Entonces le propusimos que pusiéramos la firma y diéramos por terminada la mediación. Tres años de juicio siguieron, un juzgado bueno del sexto piso del Palacio, una jueza muy buena. Va a pericia, y cuando surgió todo en la pericia de cómo eran las cosas, se llegó a un arreglo. Tres años de juicio, el estudio ganó buen dinero, cobrábamos por hora, pero las dos partes quedaron totalmente enemistadas. Mi cliente consiguió otro software y la otra parte perdió un cliente importante.
Quizás quien tendría que haber conocido un poco más era el mediador, pero lo cierto es que le faltó ese criterio de haber llamado a una y otra parte, de hacer un caucus, una salida y lograr un arreglo. Pero para eso tiene que entender un poquito de lo que se trata. No todo está en que “si las cosas no van bien nos vemos en Tribunales”. No dejemos para el último párrafo, antes del lugar y fecha, la forma de resolver posibles diferencias. ¿Estamos tratando un tema medianamente sensible y complicado, relacionado al tema de tecnología? ¿No sería mejor convenir en que “ya que el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires tiene su Tribunal Arbitral recurriremos a ellos” Desde junio de este año hemos tenido el enorme honor, con el Dr. Fernández Delpech, de haber sido designados árbitros especialistas en el tema. Se van a crear más especialidades; de hecho el concepto de la carrera en la Universidad Católica es que los egresados vayan ingresando también como árbitros al Colegio. La idea es empezar a armar este concepto de que haya gente que sepa de cada materia.
No es sólo para grandes empresas que vayan a consignar como cláusula compromisoria ponerse bajo un tribunal de este tipo. También las pymes, aquellos que tienen el problema inmediato, que necesitan solucionar rápido. Pensemos nada más en lo que cuesta la tasa de justicia, pensemos en la saturación de los tribunales en estos momentos. Pensemos que ayer volvieron a los tribunales previsionales 10.000 causas; el edificio se está por venir abajo literalmente por el peso de los papeles. Acá está trabajando nuestra Comisión con la de Justicia en la famosa informatización, sabemos que los bytes no pesan, etc. pero mientras tanto los expedientes pesan. Hay otros que lo han hecho, el Tribunal de Arbitraje y Mediación de la OMPI lo ha hecho para cosas muy específicas, para el tema de patentes, y de hecho hoy es uno de los principales tribunales que está funcionando en materia de patentes, marcas, contratos de licencia, protección de derechos de propiedad intelectual en todo el mundo.
Aceptemos la idea de que como abogados, cuando tenemos que asesorar el contrato, deberíamos aceptar que en ciertos temas una solución más rápida y económica podría darse con este arbitrio. Si como decía recién el Dr. Laporta está la elección de los miembros del arbitraje con especialidades, como puede ser intuito personae, empezar a establecer las preferencias, las necesidades, los antecedentes. Este sistema puede ahorrar tiempo y dinero a las partes, de hecho ya el Tribinal Arbitral lo hace. Por cierto que las empresas deben tener confianza en aquellos que serán los que arbitren.
Aquí tenemos una lista de temas –en esta transparencia solamente hago una enunciación–, podrían ser muchos más: daños, responsabilidad por uso potencialmente dañoso, responsabilidades de mala praxis médica con laser, la ley de habeas data de protección de la privacidad, contratos y valor de la firma (la ley 25506 de firma digital está cada vez más implementada), temas de derecho industrial, de patentes, de invención, de publicidad comparativa, derecho de las comunicaciones, biotecnología, derecho ambiental, etc. Cada vez más aparecen temas en los cuales las especialidades van creando necesidades.
La propuesta que hace el Colegio desde el día de hoy como lanzamiento en sociedad, es que esta implementación sea válida para utilidad de los usuarios. que son ustedes en definitiva, los abogados que van a tener que confiar en el sistema para asesorar a sus clientes en cuanto a que la cláusula compromisoria lo incluya. Muchas gracias.
Intervención del Dr. Marcelo Gobbi
Estoy sorprendido y agradecido por la amable equivocación de los integrantes de las Comisiones organizadoras al haber pensado que yo podría estimular algún tipo de diálogo en esta materia, en la que hay especialistas de verdad. Yo no soy un conocedor, pero por lo menos lo ignoro con entusiasmo, como decía Borges. Frente a esto se me ocurrió el enfoque –ya que estamos en el mundo tecnológico– de lo que yo llamo una especie de antivirus. Trabajo en una compañía como abogado interno, el abogado interno también es un ser humano o algo así (risas). Estoy hace casi tres décadas en esta profesión, siempre al lado del mundo de los negocios.
Frente a esta reunión de gente que conoce el tema en profundidad, me dije que evitaría un par de tentaciones. La primera tentación es la de explicar todas las características que tiene el derecho argentino, dado que los métodos no judiciales de resolución de conflictos siempre se desarrollan a la sombra del derecho, o de algún derecho por lo menos. Eso ya está explicado muy bien por los especialistas, y tan sólo en la revista de este Colegio en los últimos dos años o menos, hay un trabajo de Sergio Villamayor Alemán, que se puede leer muy bien en conjunto con otro de Roque Caivano, de este año, sobre las inexplicables demoras que tiene la Argentina en adecentar su legislación sobre arbitraje para evitar diversos problemas que tenemos a diario en los tribunales, es decir, para que la gente no termine en el lugar de donde precisamente quiso salir. Con eso, la primera decisión que he tomado es no venderle naranjas al Paraguay, no explicarles a ustedes cosas que saben mejor que yo.
La segunda de las tentaciones que quiero evitar es caer, desde la experiencia de quien está en el mundo de los negocios, en el enfoque de los libros de autoayuda (haga estas cuatro cosas y el mundo le sonreirá), para redactar una cláusula arbitral. Pensé que podía darle un enfoque exactamente inverso, es decir, pasarles un antivirus. Hacer una especie de ejercicio de memoria de lo más pedagógico, que no son los aciertos sino los errores, los fracasos.
Yo creo en el valor pedagógico de las equivocaciones; siempre recuerdo una historia que leí –parece que fue real–: un ejecutivo de una compañía tecnológica muy importante en los Estados Unidos gastó un montón de dinero y tiempo en un proyecto, y un día se dio cuenta de que era inviable. Como era un hombre de honor le dijo al CEO, mirá creo que corresponde que te entregue mi renuncia. Y el CEO, que era un buen manager, le dijo “no te voy a echar justo ahora, con todo lo que terminás de aprender; sos más valioso ahora”.
Entonces me dije: ¿qué problemas yo he visto en mi vida profesional, qué errores, qué historias de fracasos puedo citar? Algunos errores propios por supuesto y otros que uno pudo detectar en la contraparte, hicieron que los arbitrajes no funcionaran como se había esperado. Eso es lo que se me ocurre, listar una especie de repertorio de lo que sería en resumidas cuentas “una larga inexperiencia”.
[Comienza a señalar transparencias]. Repaso rápidamente los contratos de tecnología, de integración de software, de infraestructura, tienen una complejísima instrumentación. El contrato nunca es el papel, en la vida real al contrato lo hacen los hechos y casi nunca coincide con aquello que los abogados una vez fotografiaron y que los jueces tienden a confundir con el contrato. Las prestaciones que hay que tener, lo que los técnicos llaman los entregables, nos ponen siempre en la duda de saber si estamos en presencia de una locación de obra, donde lo importante es un resultado, o de una locación de servicio, donde lo importante es una actividad.
Por su naturaleza son contratos fuertemente deslocalizados. En la era digital las cosas no ocurren en un lugar determinado, ocurren en muchos o en ninguno, con todo lo que esto implica en términos de un derecho aplicable. Por ende, a mi juicio, esto debe ser resuelto por gente que conozca la práctica de la industria y, fundamentalmente, según la costumbre. Porque en materia mercantil la ley es la costumbre; de hecho el arbitraje y el derecho mercantil como algo diferenciado nacen cuando los mercaderes se dan cuenta de que los pretores que aplicaban el corpus no eran buenos o malos, diligentes o no, corruptos u honestos, simplemente no entendían la verdadera ley de los mercaderes avalada por la costumbre, que es la principal fuente del derecho mercantil.
Alguna vez leí un artículo extraordinario del Dr. Cueto Rúa, donde decía que los que pasamos por la Facultad de Derecho en la Argentina tenemos la cabeza armada para seguir solamente lo que él llamaba relaciones lógicas de imputación, la norma escrita: si ocurre A corresponde B. Mientras que la costumbre es una estructura muy diferente: si ocurre A corresponde A. Y esa es la vida en materia de lo que va siendo de avanzada. Días pasados tuve la suerte de estar en Estados Unidos en un almuerzo donde estaban los “number one” legales de Google y de Microsoft. Fue muy gracioso cuando dijeron que “si estamos los dos juntos es porque hay una conferencia o porque hay un juez delante”. Estos dos abogados nos contaban de qué manera van creando y van resolviendo la forma en que cambian nuestra vida y cambian el mundo.
Sobre esta materia vamos a ver qué chapucerías he visto, todas sacadas de la vida real, ninguna de estas es un producto de laboratorio. Primero, en la elección de arbitrajes he visto espantosos resultados cada vez que alguien ha elegido un arbitraje ad hoc. Este tipo de arbitraje termina siendo un verdadero parto cuando no tenemos una institución que administre, que venga supletoriamente con normas de procedimiento, con una estructura de costo, con autoridad nominadora, etc. Si las partes son tan colaborativas y de buena fe como para poder implementar un arbitraje ad hoc es, a mi juicio, porque no lo necesitan, o porque simplemente por una formalidad quieren que un tercero resuelva.
Segundo, cosas muy obvias, la sede determina muchas cosas, determina la validez en cuanto a la forma. Sobre la ejecutabilidad, veamos que estamos en un país que ha suscripto la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Sobre arbitrales extranjeros, vemos que hay países donde es realmente complicado ejecutar un laudo: ¿Dónde tiene los activos la otra parte a la que aspiro algún día ejecutar? Por ejemplo arbitrajes por muy bajos importes, que están pactados porque sí, porque la solución es “copiar y pegar”, el procesador de texto dice “Cámara de Comercio Internacional según sus normas”, la gente sabe que entonces que ese arbitraje debe ser iniciado en París –aunque tramite acá a la vuelta–. He tenido que trabajar en arbitrajes iniciados en París por más que eran dos partes nacionales, donde no había en el caso ningún elemento de internacionalidad, y estaba la CCI administrando un caso de acá a la vuelta.
Una de las cosas más insólitas se relaciona con las famosas cláusulas redactadas de manera detallista o puntillosa, aquellas que en lugar de decir “cualquier problema originado en este contrato será resuelto en arbitraje” empiezan con el inventario: “cualquier problema originado en la ejecución, cumplimiento, inejecución, incumplimiento, digestión lenta, etc. etc.” ahí se deja lugar para el enemigo, que es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Los jueces, en su gran mayoría, están sacados del mundo académico; ustedes ven los reglamentos del Consejo de la Magistratura que para nombrar un juez ponderan que sean profesores. No está mal, pero el problema es que los profesores conocen la realidad sólo a través de los libros. Nunca han estado negociando un acuerdo y viendo qué es esto del consentimiento para ir al arbitraje.
Y entonces tenemos una fenomenal cantidad de fallos (señala transparencia) alentados por el procesador de texto de los fiscales del fuero comercial, que nos dicen el siguiente silogismo: primero, el arbitraje es una renuncia (¿cómo una renuncia, es un pacto?) –Sí es una renuncia a los tribunales naturales del estado. Como es una renuncia tiene que ser interpretado restrictivamente –le dice la justicia– y entonces, como usted dijo “cumplimiento, incumplimiento, inejecución” y esto es otra cosa, yo lo tutelo (le dice la justicia a quien no le ha pedido que lo tutelara sino todo contrario, y declara que el caso es competencia de los tribunales. Ante la menor duda el arbitraje no sirve, los tribunales presumen que dos sociedades mercantiles, representadas por abogados, que algún día firmaron una cláusula arbitral, en realidad son un poco tontos, hay que protegerlos.
Ese juez es alguien que nunca ha actuado en el mundo real de la negociación de un contrato, donde si hay un abogado más o menos despierto y un director de sistema de marketing de inteligencia normal, saben bien qué quiere decir la cláusula arbitral cuando dice que se va a resolver en el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados, o en la Bolsa, o donde se dejó dicho, que no vamos a ir a los tribunales del estado. Entonces la justicia presume que en realidad el consentimiento es un consentimiento para arbitrar ma non troppo.
Como les digo, en este momento estoy trabajando en un caso que tiene una clarísima cláusula arbitral, caso en que el juez de primera instancia dice entre otras cosas, que en realidad los daños que se alegan porque el plazo de preaviso para resolver el contrato sin expresión de causa no es suficiente, no está originado en el contrato (¿cómo no va a estar originado en el contrato?, la relación es contractual, de lo contrario no estaríamos acá). Entonces rechaza la excepción de incompetencia, naturalmente con costas.
Fernando Aguilar hizo un trabajo muy bueno sobre este criterio increíble de considerar que la expresión positiva de querer un arbitraje es, en realidad, una renuncia y por ende debe ser interpretada restrictivamente. Estamos ante tribunales que quieren trabajar más. Por eso hay que tener muchísimo cuidado en la redacción. Estos contratos son muy dinámicos, no hay un papel; hay arendas, hay garantías, hay terceros, hay modificaciones, adaptaciones, etc. Tengan mucho cuidado, algo que siempre hay que reproducir es por lo menos una remisión o una referencia a la cláusula arbitral, porque por este criterio escapista van a considerar que en algún momento las partes modificaron su voluntad de arbitrar –porque no la reiteraron- y se va a armar una excepción de competencia de la que será muy difícil salir.
Los procedimientos artesanales, estas cosas voluntaristas de “primero se reúne el Comité de Proyecto, después se escala a los CEOS y después etc.” sólo han generado confusiones en cuanto a si está o no expedito el arbitraje, por lo cual yo lo eliminaría totalmente de cualquier cláusula.
Una de las cosas muy interesantes es por qué escribimos lo que no entendemos. Hay un libro muy bueno sobre redacción legal, y uno de los mandamientos que tiene es: nunca proyectar una cláusula que uno no entienda. “No te preocupes, esto es técnico; es el anexo técnico” dicen los ingenieros. Yo les pregunto cuántos conflictos surgen de la cláusula de constitución de domicilio y cuántos surgen del anexo técnico. Hay que darle tiempo a los ingenieros, hay que tener cuidado porque ellos tienen otro lenguaje. Por ejemplo, ¿qué quiere decir para un ingeniero “esto no se puede”? ¿Se refiere a la fuerza mayor o caso fortuito del 514 del Código Civil? ¿es la extinción por imposibilidad de cumplimiento? No, quiere decirnos que no hay presupuesto, que necesita 2.000 horas de desarrollo o que no está en el calendario del desarrollo de sistema que tiene que hacer este año. Un juez va a decir que se puede, como no había acción dineraria.
Y mucho cuidado con los estándares también. [Otra transparencia] Fíjense esto qué interesante: “Dado que estos contratos son deslocalizados, transnacionales, solemos reproducir cosas que no entendemos. Algunas son tan simples que nos parecen habituales, y sin embargo tienen una consecuencia jurídica que a lo mejor alguien va a interpretar según otro standard. Uno de los típicos problemas en esto es decir “mejores esfuerzos”: “El desarrollador hará los mejores esfuerzos para llegar a un nivel de 99,97el 90% del tiempo, para que no se caiga más de tanto...”
Este autor se especializa en redacción y analizó 2000 contratos registrados en la Comisión de Valores de Estados Unidos en un mes. Fíjense la cantidad de estándares que han usado los abogados para escribir: best effort,. effort, good fave effort,, good fave best effort, etc. Esta es la cantidad de contratos en los que está utilizado cada estándar, y esta es la cantidad de veces que está definido (señala). Vayan ustedes a cualquier diccionario jurídico, el Black’s, vean cómo interpretan los tribunales de Nueva York el significado de “best effort” y se darán cuenta de que es casi heroico el esfuerzo que se espera. Por eso, no escribamos standards que después alguien va a interpretar vaya a saber cómo. Todas estas expresiones, según los jueces americanos, tienen distinto significado.
Nosotros hemos tenido muy mala experiencia con árbitros sólo profesores, por quienes tengo respeto indudablemente, pero que sólo han visto la realidad en los libros. En las cláusulas de dos pasos, creo que un árbitro no puede mediar, o por lo menos tiene una limitación enorme para hacerlo. Si hay dos pasos por lo menos que el mediador sea otro, porque el valor agregado de la mediación, cuando se da, el mediador puede tener información confidencial que puede manejar para agregar valor, y nadie le va a revelar información confidencial o puntos débiles a alguien que después va a juzgar, con lo cual la pretensión economicista de que el árbitro hará un esfuerzo de conciliación, pero las herramientas que tienen son verdaderamente pocas. Muchas veces hemos perdido un tiempo fenomenal haciendo una especie de mediación previa por los mismos árbitros; a mí particularmente, desde la praxis, no me gusta.
Elección del arbitraje. Por supuesto institucional, que tenga costos no extorsivos. Que sea autoritario en lo procesal, queriendo decir que tenga un reglamento que como el del Colegio de Abogados (sacado del 17.1 de Uncitral) le dé al árbitro o al tribunal un poder omnímodo para resolver problemas procesales: esto se hace como lo diga el Tribunal.
La cláusula omnicomprensiva: “Cualquier conflicto originado en este contrato, incluso sobre su validez”. No vamos a entrar aquí en el famoso tema de la autonomía en la cláusula arbitral, para quien no lo sepa simplemente decimos que es el principio según el cual la validez sustancial de dicha cláusula se juzga con independencia de la validez del contrato que la contiene.
Yo he utilizado dos veces el arbitraje de última oferta, que es una forma más simplificada de lo que explicó Guillermo, porque es un arbitraje. Lo usamos una vez con éxito y otra vez sin éxito, es una forma muy interesante cuando hay realmente ganas de solucionar el problema. Al árbitro en algún momento cada parte le pasa cuál es su pretensión más baja o su oferta más alta y el árbitro falla binariamente, eligiendo un número u otro, y no uno en el medio. Esto juega con la aversión al riesgo y hace que las partes sean realmente razonables, porque el riesgo es siempre que alguien elija el número del otro; es un mecanismo interesante entre empresas.
Podemos seguir dialogando para evitar la limitación del tiempo y del espacio, a través de esta dirección de e.mail, o a través del flamante twitter del Colegio: @colegiociudad, así podemos seguir conversando para todo lo que haga falta y mantener el diálogo entre nosotros. Gracias.
Dr. Horacio Granero
Si alguien quiere hacer alguna pregunta lo escuchamos con mucho gusto. El intercambio a través de los mails está ya ofrecido y esperamos sus inquietudes. Creo que como evaluación final, el hecho de haber podido explicar cada uno su posición en cuanto a la necesidad de por lo menos ampliar la mente a otras posibilidades además de las judiciales, ya es de por sí muy positivo.
Y también en cuanto a lo que alguno me preguntaba sobre qué similitud y qué diferencia puede haber en los tribunales especializados, lo respondí en parte con el ejemplo que expuse. Cuántos casos en los que el tema tecnológico se soluciona con una buena pericia, si los peritos en definitiva son los que determinan lo que el juez va a convalidar. De hecho hay jurisprudencia en el sentido de que el juez tiene que atenerse a lo que dice la pericia; la pericia es uno de los elementos de juicio, aunque no es el único. Pero muchas veces jueces que no son grandes investigadores del derecho se basan única y exclusivamente en lo dicho por el perito. Es un tema a considerar en cuanto a los tiempos y los costos.
-Pregunta: Usted mencionó en su exposición algo vinculado a la firma digital. Hasta donde yo supe hubo una cierta desilusión, porque por los requisitos para ser autoridad certificante parecía que no iba a haberlas. Quisiera saber su visión sobre eso en este momento en la Argentina y la proyección que usted ve.
-Dr. Horacio Granero: Hasta la semana pasada yo era tan pesimista como usted. Pero desde estos días tenemos una autoridad certificante, que es la ONTI (Oficina Nacional de Tecnología de la Información). Hasta antes solamente lo eran AFIP y Anses, ninguno de los dos cumplió el rol que debió haber cumplido. La AFIP tiene sus prácticas y políticas, con lo cual tiene ya hecha la parte legal, pero no la implementa. Es el hecho de que todos nosotros que somos usuarios de AFIP deberíamos tener nuestra firma digital, pero no les es posible otorgarla. La Anses ni siquiera tiene las políticas autorizadas por la ONTI. Esta última Oficina, con un enorme esfuerzo de la parte administrativa ha logrado recién ahora ser autoridad certificante. Por otra parte que creo que ya hay 2 ó 3 empresas privadas en carpeta como para ser designadas autoridad certificante.
En cuanto a la validez de un documento electrónico no nos olvidemos de que la firma electrónica vale tanto como la digital. No hace falta que esté autorizado para que tenga valor, si cumple los recaudos del Protocolo X.509. Hoy ya se podría aplicar y no entendemos por qué no se aplica cuando los riesgos que podemos tener, sobre todo a nivel bancario dada la cantidad de transacciones que se hacen todos los días sin firma digital. Algo más, las declaraciones juradas que nos toca en suerte o desgracia hacer todos los años, díganme ustedes si alguna vez vieron alguna no firmada. Si alguien no firma, la declaración jurada no vale. Y si yo estoy enviando –por más criptografía que pueda estar mandándome la AFIP– no sería válida si le falta la firma. ¿Qué le costaría a la AFIP colocarnos la firma digital? Son incongruencias que tenemos en la Argentina.
-Comentario: (Santiago) La ONTI sigue siendo para personas que hacen trámites con el estado, entre particulares no hay firma digital todavía.
-Dr. Horacio Granero: Bueno, pero es un comienzo. Alguien que estaba en la ONTI dijo que el estado pone todo para el tercero de confianza, ahora hace falta que los terceros confiados empiecen a actuar. Esta es un poco la política que tenemos en los Colegios, instar a los abogados a que les guste tener el expediente digital por firma digital, las notificaciones también. ¿Estaremos dispuestos a dejar de lado la cédula, con la cual estamos bicicleteando las notificaciones 15 días o un mes? ¿Nos sacamos la máscara y decimos que queremos mejorar la justicia, hacer más rápido, o estamos buscando que todo se estire más? La culpa está repartida y nos corresponde como Colegio decir que los abogados también la tenemos. |
