3 de noviembre- Conferencia: Los tratados y compromisos internacionales desde la óptica
El 3 de noviembre, organizado por la Comisión de Derecho y Relaciones Internacionales se realizó en el Colegio, la conferencia Los Tratados y Compromisos Internacionales desde la óptica Constitucional. Las palabras de apertura estuvieron a cargo del doctor Eduardo Gregorini Clusellas, Presidente de la Comisión organizadora quien estuvo acompañado por la Vicepresidente de dicha Comisión Dra. Sylvia Maureen Williams. El disertante fue el doctor Jorge R. Vanossi
Palabras de presentación del Dr. Eduardo Gregorini Clusellas
En nombre del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires tengo el honor y la satisfacción de decir estas palabras introductorias a la exposición que hará el Dr. Jorge Reinaldo Vanossi.
Desarrollará el tema: “Los tratados y compromisos internacionales desde la óptica constitucional”. Después de la exposición ustedes podrán plantear preguntas o hacer comentarios.
Nuestro expositor de hoy es un jurisconsulto de nota. Es un hombre destacado de la política argentina, tanto de la política agonal como arquitectónica, es además un hombre de esta Casa. Se ha destacado en todo aquello que ha acometido, todo lo ha hecho con entusiasmo y eficiencia.
Como estudiante, baste decir que egresó de la Facultad de Derecho de la UBA con diploma de honor. El doctorado, que hizo en la misma universidad, mereció el Premio Facultad. Iguales méritos obtuvo en las Universidades del Litoral y de La Plata. Posteriormente fue profesor titular de Derecho Constitucional en Buenos Aires y en La Plata –en esta última se ha retirado como Profesor Honorario, máxima distinción que otorga esa Facultad–.
Es académico, presidente en estos momentos de la Academia de Ciencias Morales y Políticas. Integra la Academia de Derecho y Ciencias Sociales, la Academia de Ciencias de la Ciudad de Buenos Aires, la Academia Nacional de Educación. Es integrante de academias internacionales, como la Real Academia Española de Jurisprudencia, la Academia de Derecho Comparado de La Haya, y presidió la Asociación Argentina de Derecho Comparado, la Federación Argentina de Colegios de Abogados, y el Comité Jurídico Interamericano, en el cual sus iniciativas fueron de interés muy positivo para nuestro país.
Fue integrante de los tres poderes del estado: ha sido componente de la Corte Suprema de Justicia, donde fue Secretario Letrado con 23 años de edad y actualmente es conjuez de la Corte; fue diputado nacional, durante cuatro períodos presidió la Comisión de Asuntos Constitucionales y fue vicepresidente de dicha Cámara en dos oportunidades. En el Poder Ejecutivo fue funcionario importante del Ministerio del Interior y fue ministro de Justicia y Derechos Humanos recientemente.
Se puede agregar a esto su condición de Ciudadano Ilustre, de modo que nuestro expositor de hoy forma parte de ese reducto de hombres que para el país son una reserva moral e intelectual, y gracias a este tipo de ciudadanos es que lo bueno de nuestro país existe. Dr. Vanossi, la tribuna de este Colegio es suya, muchas gracias por acompañarnos.
Exposición del Dr. Jorge Reinaldo Vanossi
Las palabras del Dr. Gregorini Clusellas, dilecto amigo, me conmueven. Están dictadas seguramente por su gran corazón y su gran nobleza. Se me crea un compromiso que temo defraudar, por la expectativa que se haya creado en cuanto a las palabras que voy a pronunciar. Muchísimas gracias por todo Eduardo, muchas gracias Dra. Williams por su presencia y a todos ustedes también gracias.
No voy a presentar una conferencia, voy a decir algunas cosas en torno a este tema de los tratados y demás actos internacionales que puedan comprometer a la nación, y vincularla sea regionalmente o universalmente. Lo haré sobre la base no tanto de la teoría que ya está expuesta en muchas obras, nacionales y extranjeras, sino de la práctica y de lo que se observa en el mundo de la globalización, sobre todo en las circunstancias tan particulares del presente.
En nuestro país la literatura, nada más que sobre este tema de los tratados, a partir de la reforma constitucional de 1994 es sumamente frondosa. Estaba observando que en mi archivo, sin contar libros, simplemente artículos publicados en La Ley, El Derecho, Jurisprudencia Argentina, separatas de conferencias que se han dado en las academias, en los colegios de abogados y en otras instituciones, conforman una caja de gran peso y de tamaño exagerado. Lo más grave es que hay una diversidad de opiniones, interpretaciones, criterios, que realmente hacen muy difícil encontrar un hilo conductor que lleve a un entendimiento compartido sobre el alcance de las cláusulas que nos rigen, y que nos tendrán que regir, porque hay algunas que todavía no se han aplicado.
Con anterioridad la situación era mucho más sencilla. El treaty making power estaba repartido claramente a través del Poder Legislativo, que aprobaba o rechazaba los tratados y concordatos con la Santa Sede. El Poder Ejecutivo previamente los negociaba y luego de la aprobación parlamentaria producía lo que comúnmente se llama ratificación o canje de instrumentos de ratificación, o depósito, cuando son multilaterales los tratados y hay una sede en la cual se depositan hasta su ratificación. Y luego, en la ejecución podía haber una nueva intervención de tipo parlamentario si el tratado no era directamente operativo y requería alguna implementación, es decir no era self executing, sino que necesitaba una implementación (para usar un anglicismo), y eventualmente intervenía el Poder Judicial a través de la implementación.
Porque los tratados, como parte de la Ley Suprema de la Nación (según la primera parte del artículo 31 de la Constitución), son susceptibles de interpretación jurisprudencial. Los hechos indican que a menudo tenemos casos en los cuales se llevan hasta la Corte Suprema controversias en torno a la interpretación de esas normas de origen o vinculación externa.
De modo que era bastante simple el esquema, aunque podía haber controversias sobre algunos aspectos. Por ejemplo si el Congreso, al considerar para su aprobación un tratado que había negociado el Ejecutivo, lo modificaba, se planteaban dos alternativas: que la otra parte (o las otras partes si era multilateral) no formulara objeción, o si la modificación era de tal naturaleza o alcance que no estaría permitida por el “tratado de los tratados”, el de Viena de 1969 ratificado por la Argentina en 1972, que es una especie de Carta Magna de los tratados. En este último caso había que renegociar el tratado, a efectos de que el Congreso lo aprobara sin introducirle modificaciones.
Otra discusión podía ser una laguna en la Constitución con respecto a la denuncia de los tratados, que no estuviera previsto, es decir cuando la voluntad del estado argentino era apartarse de un régimen formalizado a través de un tratado. En ese caso por lo general se aceptaba el criterio de que lo podía hacer el Ejecutivo. La reforma del 94, aplicando un poco lo que se llama la doctrina del paralelismo de las competencias, ha establecido, creo que con buen criterio, que también tiene que intervenir el Congreso. Porque si el Congreso interviene en la aprobación, en la denuncia de un tratado también debe tener su intervención a efectos de prestar el consentimiento debido.
La reforma del 94, como ustedes saben, introduce dos incisos en el artículo 75. El 22 vinculado con los tratados de derechos humanos y con la relación entre tratado y ley. El inciso 24 está dedicado a los tratados de integración, distinguiendo entre tratados de integración con países latinoamericanos (que tienen un trámite) y tratados de integración con otros países, que siguen otro trámite, tanto para la aprobación y ratificación como para la eventual etapa de una denuncia.
En el medio, y esto es una crítica a la técnica legislativa, hay un inciso 23 que se refiere a las medidas de acción positiva para favorecer la igualdad de oportunidades y la protección de los menores, de la mujer, del niño y de los discapacitados. Todo “metido en una misma bolsa”, porque está el 22 con el régimen de tratados, el 23 con todo este conjunto de cosas que no tienen relación directa o por lo menos notoria con lo anterior, y el 24 que vuelve a los tratados, pero a los de integración.
Lo más acertado del inciso 22 es la primera parte, en el sentido de resolver la vieja discusión acerca de si los tratados y las leyes están en un mismo nivel en la pirámide jurídica. La Argentina había seguido casi invariablemente el criterio de la Corte de Estados Unidos, que con una redacción más o menos similar al 31 de nuestra Constitución, interpretó que leyes y tratados tenían el mismo rango. Y si lo tenían, la consecuencia era que ante la discrepancia entre una ley y un tratado, la norma posterior abrogaba a la anterior (lex posteriori derogat priori).
Con ello se daba una solución muy fácil al problema, pero no se reparaba o no se tomaba en cuenta que es de distinta índole la generación de una ley que la gestación de un tratado. El tratado requiere siempre, como mínimo, dos voluntades coincidentes, o muchas más voluntades coincidentes si es un tratado multilateral. En cambio, la ley es producto de la voluntad única del estado que la sanciona.
De modo que el efecto práctico de un tratado posterior a una ley era inocuo en el sentido de que si había una ley anterior en contradicción con lo que el tratado venía a innovar, no causaba problema. Pero si la ley era posterior a un tratado y dejaba sin efecto o alteraba compromisos internacionales, se planteaba un conflicto en el cual la otra u otras partes podían eventualmente cuestionar al Estado Argentino. Eso se solucionaba sobre la base de que los jueces (incluso la Corte) entendían que “lex posteriori derogat priori”, y que se arregle el Ejecutivo. Y el Ejecutivo tenía que afrontar la responsabilidad internacional del estado, y si había lugar a una indemnización o una reparación económica o de la índole que fuera; era el Ejecutivo como gestor de las relaciones exteriores quien debía hacer frente a la situación.
Ahora no es así, aunque en Estados Unidos sigue siendo así. Ellos no son los campeones de los tratados, ustedes saben que son reacios a delegar jurisdicción o soberanía y lo han hecho en muy contadas oportunidades y en forma retaceada. No integran todos los organismos internacionales que existen en estos momentos, que sí integran otros países. Notablemente, después de la Primera Guerra Mundial rechazaron, por vía del Senado, la constitución de la Liga de las Naciones o Sociedad de las Naciones, y el presidente Wilson, que había sido el gestor de esa idea quedó desairado. Y también recientemente, en materia de polución ambiental, por ejemplo, han sido reacios en firmar o integrar determinados organismos. Un caso muy curioso es el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, producto del Pacto de San José de Costa Rica, que Estados Unidos no ratificó, pero que se las ingenió para tener, desde el comienzo un jurista norteamericano como miembro del tribunal. Porque no hace falta que lo proponga el país de pertenencia; cualquier país puede proponer a cualquier jurista que reúna los requisitos para integrarlo, de modo que a través de Costa Rica, Estados Unidos ha tenido presencia durante muchísimo tiempo en la Corte Interamericana.
Otra peculiaridad del sistema norteamericano, que es un estado federal (como lo somos también nosotros), es la paradójica situación de que aquello que no puede hacerse a veces por medio de una ley del Congreso, se puede hacer por medio de un tratado. ¿Cómo puede ser esto? Es una paradoja dentro de esta aptitud que tiene la aplicación del treaty making power en Estados Unidos y las diferencias con nosotros. El caso más concreto fue Hogan, a fines de la década del veinte, vinculado con un tema tan angelical como la protección de las aves migratorias. Era un problema entre Estados Unidos y Canadá. El Congreso había sancionado una ley vinculada con la protección de las aves en los momentos migratorios. Los estados, equivalentes a nuestras provincias, consideraban que esa era una facultad no delegada que correspondía al poder de policía, de protección animal, y así esa ley fue declarada inconstitucional. Pero al poco tiempo Estados Unidos celebró, con la intermediación británica (porque Canadá era un dominio), un tratado vinculado exactamente al mismo tema, y entonces hubo un nuevo reclamo estadual local señalando que se estaba avasallando una potestad no delegada. Pero la Corte Suprema, en este caso Hogan, dijo que estaba dentro del manejo de las relaciones exteriores celebrar compromisos internacionales y que en los de esta índole, aunque se refieran al poder de policía en materia “zoológica” el estado podía comprometerse a través de un tratado a dictar determinadas medidas de protección para esas aves migratorias.
Todo esto indica que entre la teoría y la práctica hay a veces asimetrías. Antes de entrar a esta sala, uno de los asistentes me preguntaba sobre las notas reversales, es decir, sobre aquellos compromisos en los cuales se elude el tratamiento legislativo y directamente es el Poder Ejecutivo el que procede. En realidad hay una diversidad de formas de hacerlo. En español se llaman acuerdos en forma ejecutiva, en inglés se dice más rápidamente executive agreements”, y las notas reversales son una sub-especie dentro de esa especie que forma parte del género de los compromisos internacionales.
El tema viene a cuento porque muchos gobiernos tratan de eludir la aprobación parlamentaria, por temor precisamente a la no aprobación. Será por el recuerdo de lo que le pasó al presidente Wilson en los Estados Unidos, o por no contar con mayorías parlamentarias. Pero hay una tendencia universal, no sólo en los regímenes presidencialistas sino también en los parlamentarios, a regular cada vez más, cuantitativa y cualitativamente, situaciones que corresponderían realizarse a través de la forma y procedimiento de los tratados. Porque el congreso, o el parlamento, implica la participación del pueblo a través de las Cámaras, ya sea solo por el Senado como en Estados Unidos, o en los dos cuerpos en el caso nuestro, donde diputados representa al pueblo de la nación y senadores representa a la autonomía de las provincias.
En cambio, los acuerdos en forma simplificada o las notas reversales, son algo que hace el Poder Ejecutivo, y en el caso de las notas reversales ni siquiera interviene el presidente, sino el canciller o el vicecanciller, que cambian notas (como lo dice la palabra) y de esa manera a veces se aclaran detalles, pero otras veces se modifican o se resuelven situaciones que no están todavía contempladas en el tratado, o que están en otro tipo de compromisos internacionales en los que sí ha intervenido el congreso.
Esta propensión al escamoteo del trámite legislativo ha tenido graves implicancias en la política mundial. Hay que pensar que en el mundo ocurrió en 1938 un episodio que de alguna manera anticipaba el avance de las potencias del Eje y la posibilidad de una guerra mundial, que fue el desmembramiento de Checoslovaquia, democrática, parlamentaria, con su canciller, con su primer ministro; formaba parte de la Liga de las Naciones, en la cual estaban también las principales potencias de Europa, aunque ya se había retirado Alemania y creo que también Italia después de las sanciones por la Guerra de Abisinia.
Se procuraba de algún modo parar las ambiciones expansionistas de Hitler, que exigía la entrega de Los Sudetes, que eran en parte región checoslovaca pero que, de acuerdo a la interpretación del Tercer Reich les pertenecía por el origen históricamente alemán de buena parte de su población. Entonces amenazaba lisa y llanamente con una invasión, en cuyo caso iba a haber una conflagración, que se quería evitar. El hecho fue que se reunieron precipitadamente en Munich Hitler como Canciller, jefe de estado de Alemania (Führer), Mussolini y por el lado de la Europa democrática (que supuestamente defenderían a Checoslovaquia) el Primer Ministro Inglés Chamberlain y el Primer Ministro francés Daladier. Aquel fue el denominado Acuerdo de Munich, en el cual estos señores, simplemente, acuerdan ahí la entrega de Los Sudetes a Alemania, disponen la desaparición de la República Checoslovaca y el protectorado de Alemania sobre Bohemia y Moravia. Es decir extinguen a Checoslovaquia, que pasa a ser ocupada por las fuerzas alemanas, sin haber pedido autorización ni Chamberlain ni Daladier a sus respectivos parlamentos y, más grave aun, sin intervención alguna del gobierno checoslovaco. Eso siguió teniendo consecuencias gravísimas, porque los regímenes totalitarios nunca se conforman y siempre exigen algo más. Pero quiero remarcar que esto es un mal antecedente de los llamados acuerdos ejecutivos, celebrados por los ejecutivos, sin ninguna intervención de tipo parlamentario.
No está de más decir que después de la Segunda Guerra Mundial, dos episodios bastante sangrientos tuvieron su origen y su desenlace sin intervención congresional. Uno fue la Guerra de Corea en 1950 y el otro fue la Guerra de Vietnam, no en la etapa francesa sino en la etapa norteamericana. Nunca hubo tratado o acuerdo ni nada por el estilo, simplemente el Congreso aprobaba las partidas presupuestarias para seguir financiando la guerra. Pero desde el punto de vista de los compromisos internacionales no se respetó ninguna norma.
El respeto a las normas vigentes tiene un valor bastante relativo desde el punto de vista de las incumbencias y de las competencias que puedan tener los distintos poderes del estado. Y sobre todo en los estados federales no se considera la participación que pueda corresponder al poder central o a los poderes locales. El propio Tratado de Viena –al cual adherimos en 1972– tiene el artículo 27 bajo el subtítulo “El derecho interno y la observancia de los tratados”, en cuya primera parte dice: “Una parte (un estado) no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Es decir, el incumplimiento de las normas del derecho público interno, no valen externamente como invocación para dejar de cumplir un tratado.
Quizás quien previó esto en su momento, sin pensar que habría un tratado internacional que llegara a decirlo, fue Alberdi. No en las Bases ni en sus escritos de esa época, sino posteriormente en una de sus últimas obras, cuando dice que el mundo del futuro no se va a ocupar de provincias, sino solamente de estados o de grupos de naciones. Él predicaba una Liga de Naciones, fue un visionario en esa materia. Como fue también un precursor en admitir que la persona humana podía ser un sujeto de derecho internacional y tener legitimación procesal activa, para sostener en definitiva la defensa de sus derechos. Antes de que sostuviera eso Ghita, un jurista holandés que se conoció más universalmente, lo expresó Alberdi en uno de los capítulos de El crimen de la guerra que publicó en 1870 con motivo de la guerra franco-prusiana.
Dicho artículo 27 del Tratado de Viena es una norma que no está en confluencia con el propio artículo 27 –coincidencia– de la Constitución Argentina, cláusula que sigue vigente y está entre las partes que no podían ser reformadas, de acuerdo a los artículos 4, 5, y 6 de la ley 24309 que declaró en 1994 la necesidad de la reforma de la Constitución, pero prohibía tocar la Primera Parte, es decir artículos 1 al 35 inclusive bajo el título Declaraciones, Derechos y Garantías.
Dicho artículo 27 establece que “…el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras, por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.” Aquí utiliza la palabra principios, que aparece en varias partes en el texto constitucional, aunque no está en el título de la Primera Parte. Hay principios, como la forma republicana, representativa y federal que están en el artículo 1º, pero hay otros principios, por ejemplo cuando en el 33 se reconocen “…derechos y garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno…” Es decir, existe una categoría de principios que son propios del derecho público y que tenían en ese momento un sentido bastante preciso en la ejemplificación que se podía dar.
Por ejemplo la Constitución había abolido la esclavitud, aunque desde la Asamblea de 1813 estaba abolida la “esclavatura” en el sentido de que los hijos de esclavos nacían libres, pero la abolición final y total de la esclavitud vino recién con la Constitución. Entonces era inconcebible que se celebrara un tratado, digamos con Brasil, que era un imperio esclavista. Porque si se tocaba el asunto de devolver esclavos al país de origen, el hipotético tratado se tornaba inconstitucional porque iba contra el artículo 15, que consagraba un principio fundamental de derecho público que el artículo 27 obliga a respetar en materia de tratados.
Acá es curioso señalar cómo el artículo 27 tiene un sentido imperativo, habla de la obligación de mantener relaciones de paz y comercio. En cambio en el artículo 75 incorporado en la reforma, cuando se refiere a la integración, se dice en el inciso 24: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático, los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes…” No lo expresa imperativamente, es facultativo, se puede o no, lo cual llevaría a otra disquisición que si tenemos tiempo la vamos a abordar.
Pero lo que sí es visionario en la redacción del artículo 27, es la vinculación entre paz y comercio en esa cosa imperativa de la celebración de tratados. Esta relación de paz y comercio recién fue tomada en cuenta por los países centrales de Europa después de la hecatombe que significó la Primera Guerra Mundial. Aquellos países centrales no llegaron a tiempo para alcanzar una unión entre ambas cosas, levantando las medidas excesivamente proteccionistas y de privilegios exagerados, cláusulas de la Nación más Favorecida, etc., que habían llevado en gran medida al conflicto bélico (no fueron causas únicas, porque en la historia no hay “monismos causales” como decía el filósofo Arturo Orgaz).
Fue Arístides Briand, muchas veces Premier y Canciller de Francia, quien poco antes del arribo de Hitler al poder propuso (además del Pacto Briand-Kellogg vinculado con la paz) la necesidad de “iniciar un proceso integrativo” . No se hablaba todavía de integración. Pensaba en un proceso que facilitando y liberalizando las relaciones comerciales entre los países de Europa y también otros, permitiera formar una afectio societatis que sirviera como valla para impedir las tentaciones guerreras y las guerras proteccionistas que tanto habían sacudido al continente europeo. Concretó esa iniciativa mediante una resolución, en un acuerdo de gabinete, que se comunicó a los países que pudieran estar interesados en semejante proceso integrativo; un comienzo, un despegue en esa materia. Pero al año siguiente Hitler tomó el poder en Alemania y se terminó el clima para hablar de paz y de comercio, porque los regímenes ultranacionalistas procuran precisamente la autarquía y evitan la interdependencia, es decir el relacionamiento entre todos los estados a través del intercambio y de la producción. Es notable cómo los constituyentes argentinos, ya en 1853 habían relacionado la paz con el comercio.
El fenómeno que hoy recibe el nombre de globalización es la culminación, es decir, el desarrollo hiperbólico de procesos que comienzan de una manera y que tienen un piso pero no un techo. Por eso es muy acertada aquella irónica expresión del sociólogo de origen polaco Sigmund Baumann (hoy de moda por sus libros sobre la liquidez) cuando dice que “negar el hecho de la globalización es tan necio como si frente a un eclipse de sol ordenáramos una huelga general”. El proceso de globalización es una relación propia de la evolución de todo el sistema productivo mundial.
La invocación del derecho público interno tiene otro inconveniente, que se suscita con el artículo 124 de la Constitución reformada, vinculado con los gobiernos provinciales (Título II de la Segunda Parte). Este artículo va más allá de lo que preveía la constitución histórica, tratados entre las provincias. Las provincias podían celebrar tratados, excepto que fueran de carácter político. Podían ser de comercio, de educación, hasta de justicia (hubo provincias del noroeste que celebraron tratados para compartir un Superior Tribunal de Justicia, porque faltaban abogados en aquella época). Por carácter político se entendía las ligas de gobernadores, que habían ocasionado tantos males en las épocas anteriores a la organización nacional.
Incluso por vía de tratados se podía llegar a una regionalización, sin necesidad de incluirlo como está ahora en la Constitución. Pero el 124 dice que las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social, y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, y podrán también celebrar convenios internacionales (no dice tratados) en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento (no aprobación) del Congreso Nacional. La Ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”.
Convenios internacionales es una expresión genérica: pueden ser tratados, pueden ser acuerdos ejecutivos, notas reversales, protocolos. Por ejemplo con Brasil tuvimos una guerra en la que nunca se celebró el tratado de paz; hubo un protocolo de paz, simplemente un acuerdo del cual en definitiva resultó la independencia de Uruguay. Pero este artículo 124 tan generoso, de tan buena imagen hacia el apuntalamiento del federalismo –que después se desmiente en otras cosas– es más propio de una confederación que de un estado federal. Porque en los estados federales la delegación del manejo de las relaciones exteriores es en el gobierno central, y dentro del gobierno central básicamente en el poder ejecutivo; el Congreso tiene nada más que las potestades que hemos mencionado.
En las confederaciones es distinto, aunque valga decir que siempre han sido efímeras en la historia, como fue la de 1776 en Estados Unidos, que obligó después a inventar, crear, el estado federal como una innovación de los regímenes políticos. Y acá hay también dos expresiones desafortunadas; una es esta del 124, porque si bien pone los mencionados recaudos ¿qué pasa si una provincia se empeña en celebrar un convenio internacional que puede ser no sólo con naciones del exterior, sino también con organismos internacionales, financieros, bancarios o lo que fuera? ¿Qué ocurre si es demandada y la provincia no puede afrontar los compromisos que ha contraído? La provincia no se hace cargo, supongamos que es un problema que se traduce en definitiva en una reparación patrimonial. La responsabilidad será del estado nacional, el sujeto demandado en definitiva va a ser el estado nacional, y el caudal necesario va a salir del Tesoro.
Pero el Tesoro Nacional está sustentado por los contribuyentes de todo el país, no solo por los de la provincia infractora. Todos pagaríamos el desatino, o el error de un gobierno provincial que celebrara un convenio internacional, con estados o no. Cuando la Cancillería se notificó de esta innovación, requirió opiniones y algunos dijimos que esta era una norma que está en la Constitución, que el Congreso sólo toma conocimiento de tales convenios, que no tiene que aprobarlos o denegarlos, pero el Congreso debe reglamentar el 124, porque parecería que ésta no es una norma directamente operativa.
Porque hay que aclarar cuándo, de qué manera hay incompatibilidad con la política exterior de la Nación o afectación de las facultades delegadas al gobierno federal, o afectación del crédito público de la Nación (los tres impedimentos que pone el 124 para que las provincias celebren convenios internacionales). Esa ley no se ha dictado, y ni siquiera se ha dictado la ley que se proyectó creando un registro, a efectos de que el Congreso documente su toma de conocimiento, de manera tal que pueda advertir al Poder Ejecutivo sobre la magnitud o la trascendencia, o las implicancias de esos convenios de las provincias.
Parecería que en cuanto a la distinción entre estado federal y confederación, los constituyentes de 1994 tenían menos preparación que los de 1853. Ya en 1826, Dorrego que era federal y estaba entre los constituyentes y se opuso al unitarismo, tenía claro –porque había visitado Estados Unidos– que una cosa era una confederación, que había fracasado, en la que regían ciertas reglas de juego, pero otra eran los estados federales, donde hay una muy superior delegación en el poder central en materia de relaciones exteriores y compromisos internacionales, y también en la formación de un Tesoro Nacional.
Sin embargo tenemos, en el artículo 75 inciso 2 (y me aparto un segundo de la materia de los tratados), donde se señalan las competencias del Congreso. Está el asunto de la Ley de Coparticipación, que como ustedes saben no se ha sancionado y que no son las normas preexistentes; se habla de una nueva Ley. Pero así, livianamente, se establece un mecanismo de gestación y aprobación de la misma, que implica una negociación previa –excluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–, que requiere la aprobación del Congreso y luego de las provincias.
Entonces es muy difícil que se sancione esta ley; los plazos previstos en la Constitución para ello vencieron hace ya muchísimo tiempo, y digo que no se va a sancionar fácilmente primero por esta dificultad, de que requiere algo que es propio de las Confederaciones, es decir la unanimidad, no ya una mayoría calificada. Y por otro lado, sabiendo cómo proceden los poderes centrales, descontamos que ningún presidente querrá repartir el 50% a las provincias y quedarse con el otro 50%, en vista de que es mucho mejor para el manejo político lo que se ha llamado “la caja”, es decir, darle discrecionalmente a las provincias más “leales” un plus que no se le da a las provincias “rebeldes”.
En síntesis, de todo lo que la reforma ha hecho, lo que está bien claro es el inciso 22, la relación entre tratados y leyes, a la cual nos referimos antes. Adopta la tesis correcta, es decir, los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes; no superior ni igual a la Constitución. Pero los tratados simples, lisos y llanos tienen superior jerarquía. En materia de concordatos hay uno solo, se habla en plural porque el hecho de que exista uno no impide que puedan existir otros, que modifiquen el preexistente o lo amplíen a otros temas además de los que están previstos en el acuerdo de 1966.
En su momento se discutió mucho si podía celebrarse un concordato o acuerdo con la Iglesia Católica mientras subsistiera el régimen del patronato, que viene de la época colonial y era una institución típicamente regalista, es decir propia de la época real, régimen en el cual intervenía el Poder Ejecutivo para el nombramiento de los obispos y arzobispos. El Congreso intervenía en la aprobación de los decretos de los concilios, bulas; la Corte Suprema también intervenía. Es decir, era el régimen típico del patronato, pero la Constitución, en dos lugares, preveía los concordatos o acuerdos. Eso nunca se había llevado a la práctica, y muchos creían sinceramente y otros por razones dogmáticas o ideológicas, que mientras no se borrara el patronato del texto constitucional, era imposible celebrar un concordato.
Alrededor de 1960, en la presidencia de Frondizi, se empezó a hablar de ese tema, y en 1963 el canciller Zavala Ortiz, siguiendo directivas del Presidente Illia, primero suprimió el juramento de los obispos –que era un anacronismo, tenían que jurar como si fueran un Secretario de Estado o un Ministro– medida ésta que siendo tan elemental, motivó una interpelación parlamentaria en la cual el diputado socialista Américo Ghioldi, que era un experimentado legislador, interpeló al Canciller, sin éxito porque era obvio que no había ninguna violación de la Constitución, porque no estaba previsto en ella el juramento.
Entonces se avanzó más y se conversó ya sobre la posibilidad de eliminar las cláusulas del patronato, en el sentido de suspender su ejercicio por vía de un concordato. Ahí sí, las posiciones eran muy antagónicas, algunas por principismo, sosteniendo que si está en la Constitución tiene que seguir el patronato, y otros que sostenían que eran dos momentos distintos: el patronato regía hasta que hubiera un concordato que regulara las relaciones Iglesia-Estado. El Nuncio Apostólico Humberto Mozzoni quería la reforma de la Constitución, cosa políticamente impracticable, porque en esa época no había dos tercios en el Congreso para nada, menos para convocar a una elección de constituyentes, que podía ser una caja de Pandora.
Pero se vencieron esos escrúpulos. Tuve el honor de participar en esa tarea de persuasión, y recuerdo las palabras del propio Illia cuando le dijo al Canciller: “Hay que buscar la solución y llegar a ese entendimiento, porque será para el bien de todos”. Era además una forma de poner en situación de igualdad a la Iglesia Católica con los demás cultos, que no estaban sometidos a todos esos recaudos que pesaban sobre la Iglesia Católica. En los fundamentos del discurso que se iba a pronunciar el día de la firma, que fue justo el día del golpe de estado del general Onganía, hay básicamente dos argumentos: primero la habilitación que la Constitución hacía al prever que los acuerdos o concordatos, junto con los tratados, requerían la aprobación del Congreso y significaban una forma de entendimiento y consenso entre los estados; ya el Estado del Vaticano existía como tal desde el momento que se celebraron los tratados de Letrán entre Italia y el Papado en 1929. Por lo tanto eran dos etapas, se pasaba de una a la otra cumpliendo también la Constitución, que preveía eso.
El otro argumento era el de la norma de habilitación, un argumento kelseniano, tomado a su vez por Kelsen de otro autor, un administrativista de la escuela vienesa, que sostenía que una norma no era inconstitucional si no había un órgano que pudiera declararla como tal. Lógico, no se presume la inconstitucionalidad sino que se presume la constitucionalidad, como se presume la validez de los actos estatales, hasta que no medie la impugnación y la descalificación por el órgano competente. Y pensándolo bien, era imposible en el sistema constitucional argentino de control difuso, y aun llegando a la Corte por vía de recurso extraordinario, que pudiera haber una causa: de quién contra quién, a efectos de invalidar una norma que regulaba relaciones entre el estado pontificio y el estado argentino representado por el Poder Ejecutivo y por el Congreso que debía intervenir.
Y fue así, el gobierno de facto lo aprobó. Lo firmó sin tocar un renglón ni de los fundamentos ni de la parte dispositiva. Y desde esa fecha en el año 1966 hasta ahora no hubo ningún planteo de inconstitucionalidad que pudiera armarse por vía judicial, salvo alguna opinión doctrinaria muy aislada. Señalo esto porque son pocos los autores que se han ocupado del tema, entre ellos Pedro José Frías, un eminente profesor de la Universidad de Córdoba. Esta es una página en el manejo de las relaciones exteriores y en la celebración de tratados, que debe ser tomada muy en cuenta.
Quisiera ahora comentar brevemente sobre algunos temas que se plantean desde el punto de vista de los tratados de derechos humanos, vinculados con el inciso 22, asunto bastante polémico. Trataré de ser breve y si luego hay alguna pregunta ampliaré lo que sea necesario. Como ustedes saben, este inciso 22 en su 2º párrafo, menciona una serie de normas internacionales que no todas son tratados. Empieza refiriéndose a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (que no es un tratado). Tampoco es un tratado la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Unesco y la Asamblea de las Naciones Unidas. Pero hay también pactos, convenciones, etc. mencionados con nombre y apellido.
Dice el inciso 22 respecto de estas normas: “En las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.” Es decir, tienen jerarquía constitucional pero dice que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse…” Esta redacción, que es para quedar bien con Dios y con el Diablo, trajo bastantes problemas y ha hecho correr mucha tinta. Tampoco aclaró mucho las cosas el debate en la Convención Constituyente, que sí dejó claro que la Convención en pleno no aprobaba lo que había preparado la comisión redactora en el capítulo correspondiente a esos temas; es decir, había desechado una redacción que era mucho más drástica.
La redacción del proyecto que fue sometida a la Convención decía: “Los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y a las otras disposiciones del derecho interno”. Y después, vinculado con los derechos humanos, decía: “Los derechos, libertades y garantías consagrados por esta Constitución, los tratados internacionales, la legislación y demás disposiciones del derecho interno, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados. En todos los casos se aplicará la norma de tutela más favorable… Los tratados internacionales sobre derechos humanos, ratificados, tienen jerarquía constitucional y los derechos, libertades y garantías que consagran se presumen operativos…” Era una redacción más compleja todavía, y quizás más drástica, y fue reducida a lo que acabo de leer, que es lo del inciso 22 tal como quedó redactado.
La polémica gira sobre varios puntos: ¿Por qué estos tratados y no todos los otros que ya existían? Después admite que “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.” ¿Por qué esos 10 u 11, a los que se agregan 2 ó 3 más con posterioridad a 1994, y no otros tantos que había, de igual entidad o importancia? La explicación que se dio es que “esto constituye un sistema”. Pero no se aclaró qué diferencia había entre ese sistema y los otros que quedaron fuera. ¿Por qué no mencionar genéricamente, como hizo Víctor Raúl Haya de la Torre cuando inspiró la Constitución del Perú, diciendo que los tratados de derechos humanos forman parte de la Constitución? ¿Por qué esta enumeración constituyendo un sistema, que es la única explicación que se dio?
El segundo problema es qué significa “en las condiciones de su vigencia”. La expresión admite dos interpretaciones, totalmente opuestas. Una es que si la Argentina aprobó y ratificó alguno de esos tratados introduciendo reservas (que están permitidas por la Convención de Viena), valen con jerarquía constitucional teniendo en cuenta las reservas que la Argentina consignó. En varios tratados nosotros hemos hecho reservas, incluso en el Pacto de San José de Costa Rica. Y a veces hace reserva el Congreso cuando aprueba o el Ejecutivo cuando envía el instrumento de ratificación.
La otra interpretación, diametralmente opuesta, es que “en las condiciones de su vigencia” quiere decir que las mencionadas reservas desaparecen. Hasta ahora no se ha planteado un caso concreto, pero lo grave es que cuando los jueces aplican en los fundamentos de sus sentencias estos tratados, convenios, pactos, acuerdos y/o declaraciones sobre derechos humanos, no hablan en ningún caso de las reservas, no las toman en cuenta. Porque en las distintas ediciones de la Constitución en cuyo apéndice están todos estos tratados, no están anotadas las reservas con que la Argentina adhirió finalmente a ellos. De modo que los jueces realmente incurren en una falla (lo digo con todo respeto) al no tomar en cuenta las reservas. Porque se adopte la tesis A o la tesis B (yo estoy por la tesis A, creo que hay que respetar las reservas) los jueces tienen que tomarlas en cuenta, no pueden actuar como un poder absolutamente separado del resto de la soberanía nacional, que está representada en ambas Cámaras del Congreso y en el Ejecutivo.
“No derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución”. Lógico, porque esa primera parte no se podía tocar; no obstante se introdujo un Capítulo II de nuevos derechos, que en realidad es una mezcolanza de cosas, desde los derechos de incidencia colectiva, hasta la protección ambiental, pasando por el derecho de resistencia a la opresión, siguiendo por el derecho a las formas indirectas de democracia (como la iniciativa o el referéndum) y llegando a la Ley de Ética Pública, que no termina nunca de aplicarse, etc. Pero el hecho es que ya anteriormente estaba claro que cuando las constituciones provinciales contienen capítulos vinculados con derechos humanos, pueden ampliar la protección pero no retacearla o disminuirla.
Sí vale lo que dice después el inciso 22: “Y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Cabe interpretar también qué quiere decir complementar. Por vía de la complementación se podría dar lugar a que el pabellón cubra la mercadería. Por ejemplo, algo curioso ha tenido lugar con relación con el aborto. De acuerdo a nuestro régimen constitucional, la vida se protege desde la concepción en adelante, y el niño, de acuerdo a la Convención Internacional de Protección del Niño, es persona protegible desde la concepción. Esos pactos están aprobados por la Argentina y tienen jerarquía constitucional, y la Constitución remite a ellos. Pero hay un Protocolo Facultativo en la Convención sobre los Derechos de la Mujer, que se llama set out. Éste establece un Comité de Vigilancia que controla si se respetan los derechos de la mujer en los distintos estados, para poner en la lista negra a aquellos que no respetan, por ejemplo, el derecho de la mujer a disponer de su cuerpo libremente. La interpretación que hace el Set Out es que los países que penalizan el aborto tienen que despenalizarlo.
El Set Out fue enviado en determinado momento al Congreso, durante el gobierno de la Alianza, por vía del Senado. Fue retirado del Congreso en el gobierno de Duhalde, y fue reintroducido en el Congreso durante el gobierno de Kirchner, y finalmente aprobado. Es decir, hay una complementación por vía de la aprobación parlamentaria del Set Out, que puede poner en cualquier momento a la Argentina dentro de la lista negra de los países que no respetan la Convención de los Derechos de la Mujer. Es un tema por supuesto muy opinable, está librado a la conciencia de cada uno, yo personalmente no dudo en proclamar mi profesión de fe por la cual soy contrario al aborto. Por una razón que no es solamente religiosa, sino también de índole jurídica.
Así como también estoy en contra de la pena de muerte, porque en la pena de muerte hay un acusado, hay un acusador, hay un defensor del acusado, hay pruebas, hay alegatos, audiencias de pruebas, hay una sentencia apelable, hay una casación que puede revisar, según interpretación actual no sólo el derecho sino los hechos, tal como han sido calificados o valorados por los tribunales de primera y segunda instancia intervinientes. Y hay también la posibilidad de la intervención por vía de recurso extraordinario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, porque la Corte, como ella misma se ha definido, es tribunal de garantías constitucionales. En cambio en el caso del aborto no hay nada de eso. No hay ninguna defensa, hay directamente un homicidio; esa es mi posición personal.
En síntesis y para terminar, la adhesión al Pacto de San José de Costa Rica lleva aparejada la pertenencia a la órbita jurisdiccional que corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José, y el filtro previo o instancia previa de la Comisión Americana de Derechos Humanos con sede en Washington, que decide sobre la viabilidad de la demanda contra el estado acusado de una violación que no haya sido reparada dentro del plano de la justicia interna de ese estado. Este tema también es muy complejo, plantea una serie de interrogantes sobre los cuales hay cuantiosa literatura. Se discute si la Corte Interamericana es una cuarta instancia o es un tribunal independiente, distinto, que practica un control diferente, que los autores llaman ahora “el control de la convencionalidad” (por la Convención Interamericana de Derechos Humanos). Según esta visión no se trata de sustituir a los tribunales internos, sino de fijar una pauta de interpretación y de eventual cumplimiento, a efectos de que el estado bajo demanda, si es condenado, tenga la disposición y la imperatividad de remover el obstáculo que ha ocasionado la violación de esos derechos.
Nuestra Corte ha declarado, ya hace algún tiempo, que la interpretación de la Convención Interamericana que sancione la Corte Interamericana de Derechos Humanos es aplicable por los jueces internos, es decir todas las instancias incluida la propia Corte Suprema. En el caso Giroldi, Horacio David s/Casación (1995), la Corte ha dicho en el considerando 11 que “la ya reconocida jerarquía constitucional de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente ‘en las condiciones de su vigencia’ esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional, y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.
Y termina diciendo esto especialmente importante: “De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana.” Es decir que nuestra Suprema Corte de Justicia acepta lo que la Corte Interamericana ha dicho, pero lo toma como una “guía”, señalando que ése es el alcance que debe dársele. No está muy claro qué quiere decir eso de la guía. Lo que sí está claro en algunos otros trabajos que se han hecho sobre esta materia es la llamada zona o área de reserva nacional, que cada estado tiene no obstante las delegaciones de facultades legislativas y jurisdiccionales –como prevé el inciso 24 para los casos de integración–.
Ya hay un tribunal del Mercosur con sede en Asunción del Paraguay que interviene en casos concretos. Pero hay una zona de reserva en la cual, como existen todavía facultades privativas, hay una mayor discrecionalidad por parte de los poderes locales con respecto a una supervisión supraestatal. Si hubiera realmente un mercado común, si el Mercosur fuera un mercado común, si hubiera en el plano interamericano algo equivalente a lo que es la Unión Europea, sí habría que tomar al pie de la letra esto del caso Giroldi, no por lo de “guía” que es una palabra prudente, sino por la obligatoriedad de tomar en cuenta la interpretación de la Corte Interamericana.
Eso todavía no se da, porque el Mercosur es una asociación de libre comercio que ni llega a ser una unión aduanera., y lejos está de ser un mercado común, no obstante que nos deleitamos con ese pasaporte y esa cédula de identidad que dicen Mercosur. Pero si lo fuera, habría que estar al criterio de la Unión Europea, donde hay dos tribunales: uno en Luxemburgo y otro en Estrasburgo. El primero unifica la interpretación de las normas comunitarias y allí no hay apelación, si bien con una zona de reserva que también existe: en casos de crisis, de conmoción, etc. (como el estado de sitio entre nosotros, donde la obligación es dar cuenta a la OEA y a los organismos interamericanos, pero el estado de sitio sigue en la Constitución, y las leyes de emergencia económica también.
Luego está el tribunal de Estrasburgo, de Derechos Humanos, y que tiene antecedentes ya en la Declaración Europea de Derechos Humanos de 1950, que abrió el camino a una europeización del control sobre estos derechos. Pero estamos todavía muy lejos de eso. Ahora sí, pongo punto final al uso y abuso de la palabra que he hecho, por la benevolencia de ustedes. Muchas gracias.
-Auditorio: (pregunta fuera de audio)
-Dr. Vanossi: Si se trata de un mercado común sí, la Constitución lo contempla, pero no en el inciso que cita usted, sino en el 24, que se refiere concretamente a la integración y dice: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones superestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.” Las normas dictadas por los organismos creados por el Tratado Base en virtud del cual se crea el Mercado Común. Es decir, es un derecho derivado; derecho primario son los tratados de integración, el tratado que crea una comunidad o que crea una unión o como se la llame. Crea organismos y esos organismos crean derecho, y a ese derecho hay que interpretarlo, y ese derecho tiene primacía sobre las leyes internas. Lo dice específicamente el inciso 24 en el 2º párrafo.
Yo le aconsejo leer un estudio que hicimos en el Comité Jurídico Interamericano (con sede en Río de Janeiro), que es uno de los órganos principales de la OEA, junto con la Secretaría General, la Asamblea y el Consejo. Dictaminó el 6 de marzo de 1992 sobre ese punto concreto que usted me plantea. Y dentro de ese dictamen, del cual fui redactor (perdón que hable de mí mismo), el punto 6 trata lo que usted pregunta; mientras no haya una integración total grande es la zona de reserva. Tengo anotado por acá un libro que viene al caso: La interpretación judicial de la Constitución” de Sagüés, donde el autor habla del “margen de apreciación nacional”, no lo llama área de reserva. Hay que tomarlo en cuenta porque Sagüés es un hombre muy serio y por algo ha utilizado esa expresión.
Pero en el dictamen del Comité Jurídico de la OEA, en el punto 6º cuando se habla de la preservación del perfil comunitario, dice en parte: “En concreto, puede resultar necesario prever la supremacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, así como su interpretación uniforme y la aplicación directa en el ámbito interno de las decisiones normativas o judiciales de los órganos del poder público del estado”. Es decir, lo que más preocupa en los procesos de integración es la interpretación uniforme, la uniformidad jurisprudencial o interpretativa de las normas secundarias, no ya de las primarias que son las de tratados, etc. Observe que este dictamen es de 1992, anterior a la reforma del 94, que introdujo el inciso 24 del artículo 75. |
