30 de septiembre - Jornada sobre Procreación Asistida
El 30 de septiembre, organizado por la Comisión de Derecho de Familia, se llevó a cabo en el Colegio una Jornada sobre Procreación Asistida. La presentación estuvo a cargo del doctor Eduardo A. Sambrizzi; fueron expositoras las doctoras Celia Fernández Ramallo y Ursula Basset, y los doctores Jorge Mazzinghi (h), Eduardo A. Sambrizzi y Augusto C. Belluscio,
Apertura a cargo Dr. Eduardo A. Sambrizzi
Buenas tardes. Organizada por la Comisión de Familia de este Colegio de Abogados presentamos esta Jornada sobre Procreación Asistida, donde seremos cinco los expositores: la Dra. Fernández Ramallo a mi derecha hablará sobre “Adopción de embriones o adopción prenatal y sus derivaciones”; luego la Dra. Úrsula Basset expondrá sobre “Fecundación asistida en parejas del mismo sexo”; el Dr. Jorge Mazzinghi (h) se referirá a “La filiación materna en la procreación asistida”; después presentaré yo “Breves reflexiones sobre la clonación de seres humanos”, y por último el Dr. Augusto Belluscio tratará “Problemas jurídicos nacionales e internacionales derivados de la manipulación genética”.
Vamos a procurar que las exposiciones sean de 20 a 30 minutos cada una. Comenzará la Dra. Fernández Ramallo con el tema “La adopción de embriones o adopción prenatal y sus derivaciones”.
Dra. Celia Fernández Ramallo: La adopción de embriones o adopción prenatal y sus derivaciones
Tenemos por delante un tema bastante complejo; voy a dar por supuesto que el auditorio sabe lo que es fertilización asistida. Definimos la corpórea y la extracorpórea. Con la adopción de embriones es cuando se hace extracorpórea, y específicamente, la fertilización in vitro, es decir la que se realiza en el “platito”, como dicen los biólogos.
Este tema produce en las personas comunes, aún cuando sean instruidas y preparadas, una especie de rechazo muy marcado. El hecho de adoptar embriones de otra pareja no resulta lo mismo que adoptar un niño nacido. Se está adoptando un embrión que genéticamente es de un hombre y de una mujer, pero que se va a gestar en el seno de otra mujer, seguramente casada con un hombre, pero que jurídicamente de acuerdo con nuestra legislación será la madre, aunque genéticamente no tiene los genes de aquella otra mujer.
Si bien desde lo jurídico va a adquirir una filiación materna, en realidad no la tiene. Se produce ahí una situación en que puede decirse ¿qué hace un hijo mío dando vueltas por el mundo? Porque además, los procesos de fertilización asistida por el momento son accesibles sólo a gente de cierta capacidad económica, generalmente personas que tienen mucha conciencia de lo que es un hijo. Lo que sucede es que se da una situación en la cual las parejas hacen la súper-ovulación, producen varios embriones, se implantan unos primero, tienen dos o tres hijos y les quedan varios embriones más, que se crioconservan a 196 ºC de frío.
Esto empezó técnicamente hace 20 años o más. Hoy, en la Argentina hay más o menos 20.000 embriones congelados según se estima, y ¿qué se hace con ellos? ¿Se pueden adoptar embriones de acuerdo a nuestra legislación? Parecería que tenemos que sentarnos los abogados a buscar una solución, porque en principio la Ley de Adopción no lo permite, porque requiere que el niño esté nacido. Por otro lado, hablamos de embriones que consideramos seres humanos, pero aun cuando fuéramos más científicos y afirmáramos que son células –muchos médicos dicen eso–, sabemos bien que ese embrión, si se desarrolla al ser implantado en un seno materno va a resultar un ser humano, aunque en una primera instancia haya sido considerado como objeto.
¿Cómo hacemos para que estos embriones tengan, aunque sea, la posibilidad de desarrollarse? Porque aún la ciencia no ha inventado un medio artificial para que se desarrollen, solamente pueden hacerlo en un seno materno. Entonces ahí hay un conflicto sobre el que existen diversas recomendaciones, no hay legislación. La Ley de Adopción como está no nos permite hacerla. Graciela Medina en su libro sobre adopción habla de la analogía de las leyes. Es verdad, pero cuando los centros de fertilización se encuentran con esa posición donde en realidad no se habla de seres humanos, entonces no pueden hablar de adopción. Lo que sí hay desde el año 93, confirmado en el año 99 por la Cámara, pero que todavía está ahí como una especie de cuco para los médicos y para los centros, es la medida cautelar que interpuso en 1999 Rabinovich, en la cual se lo nombró tutor especial de los menores, porque consideran que los padres no han cumplido con su objetivo como padres de ejercer patria potestad para cuidar a estos embriones. Después él renunció y nombraron una asesora que prefirió no dar su identidad y el caso es que están los embriones ahí. Los centros de fertilización asistida, algunos por debajo de la ley, hacen adopciones (que en realidad como decimos no son adopciones). Hay recomendaciones de la Cámara de los Centros de Fertilización Asistida en el sentido de que no se den en adopción, porque se les complica, sobre todo con esta medida cautelar trabada acá en Buenos Aires.
Ayer hablaba con una bióloga del Centro de Bioética de la Universidad Católica, y después de mucho diálogo me dijo que en realidad Rabinovich les había complicado la vida, porque necesitamos hallar una solución que permita que estos embriones tengan viabilidad de alguna manera, pero mientras tanto están ahí congelados. No hay experiencia sobre el daño que puede producirse por mantenerlos a esa temperatura, por el tiempo en que están así, por la manipulación que se hace al descongelarlos, pero la realidad es que así no tienen la posibilidad de ser. Aun cuando pudieran tener deformidades o limitaciones, por lo menos debe dárseles la posibilidad de que sean, así son como una vida detenida. La ley tiene que contemplar de alguna manera esa posibilidad de que “lleguen a ser”.
Sí, es verdad que a veces los abogados. con nuestras posturas tan firmes y hasta rígidas, no nos damos cuenta de que debemos contemplar el bien común para una sociedad pluralista, en la cual no vamos a estar todos de acuerdo. De hecho, estamos discutiendo el asunto desde 1990, y en estos 20 años ha habido proyectos, más proyectos y contraproyectos. La ciencia que avanza, y mientras tanto siguen los bebitos embrionarios en un vidrio, esperando que alguien diga que es lícito sacarlos de allí. Peor es sacarlos por debajo de la ley, porque después está el problema del niño nacido: qué identidad tiene, cómo cuidamos esa identidad. Varios países en el mundo han tomado iniciativas para darle curso a esto, Italia por ejemplo sacó hace poco una ley que prohíbe la crioconservación, justamente para evitar que proliferen estos embriones congelados.
Pero mi tema trata sobre los que ya están, los que van a venir será otra cuestión a tratar por los demás colegas. ¿Qué curso les damos, cómo lo implementamos? En esa implementación me parece que no debemos atarnos a una adopción 100 por ciento, entiendo que habría que empezar con una donación, si bien es un embrión humano que no está en la categoría de cosa, como no está implantado en el seno materno. Pero de alguna manera empezar como si fuera una donación que los padres hacen a favor del matrimonio o de la mujer en cuyo vientre se va a implantar, que prenda, que se desarrolle y que nazca, y ahí sí iniciar la adopción. Porque para adoptar se necesita un bebé, porque además es recién a partir de la adopción que se van a generar todos los derechos de la persona. Iniciar una adopción de un no nacido complicaría mucho las cosas, y el hecho de iniciarlo como una donación hace que sea una donación atípica a la que habría que buscarle con creatividad la forma especial que exige, todo para crearle una protección jurídica a este bebé embrionario.
De otro modo cada uno se queda con su postura, más cerrada o más abierta y mientras tanto hay un “bebito sin patas” que está totalmente abandonado a la buena de Dios, o más bien a la buena voluntad de los centros de fertilización asistida, y los abogados seguimos discutiendo de acuerdo a nuestras rigideces o nuestras flexibilidades.
A mí me impresionó, porque en el año 1992 empecé a ir a cursos y ahora me digo cómo puede ser que después de 20 años sigamos discutiendo proyectos. A veces la inacción hace que otros avancen más, y las leyes salen mucho peor de lo que podría haberse logrado si hubiéramos sido más abiertos de entrada. Muchas gracias.
Dra. Úrsula Basset: “Fecundación asistida en parejas del mismo sexo”
Muchas gracias por la invitación. Cuando nosotros propusimos este tema para la Jornada anterior todavía no estaba aprobada la Ley 26618, de modo que algunos de los contenidos de la exposición han debido ser adaptados. La principal razón es que la modificación de la ley supone una transformación sustancial, a mi modo de ver, respecto del panorama anterior a su aprobación, a pesar de que el capítulo de la filiación no fue modificado por la 26618. En esta intervención voy a leer en parte, y en parte voy a exponer.
La Ley 26618 ha modificado los cuatro libros del Código Civil argentino. Las modificaciones consistieron fundamentalmente en reemplazar por términos que supriman la diferencia sexual del texto, sobre todo cuando estas aluden a un contexto relacional de las parejas fundacionales de la familia: padre, madre, esposo, esposa. Reemplazados alternativamente por términos como cónyuges, contrayentes; padre y madres por cónyuges o padres; abuelo y abuela por el genérico abuelos; una modificación terminológica. Compárese esta modificación con la Ley de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, que tanto énfasis ha puesto en la diferencia de sexos, negándose a usar genéricos masculinos para subsumir los dos sexos, como señaló bien el Dr. Belluscio en su artículo en aquel momento.
En esta misma línea también puede considerarse que la modificación de la ley está en las antípodas aun del último feminismo. Si se recuerda, uno de los lugares más notables de enunciación del matrimonio como instituto heterosexual en los tratados internacionales de Derechos Humanos, es el artículo 16 de la Convención contra todas las formas de discriminación hacia la mujer. Es decir, en esa convención tenemos consagrado el matrimonio definido heterosexual, y no es casual que así sea. Sin ir más lejos, la reciente Ley 24885 de Prevención y Erradicación de la Violencia contra la Mujer, basa su estatuto en la distinción sexual, es decir en la protección de la mujer. En ese caso la diferencia sexual tendría significado jurídico. Elisa Roudinesco tituló una famosa obra suya La familia en desorden. Es muy probable que esta ley inaugure un desorden en torno a las mismas retóricas contemporáneas del derecho de familia.
Vale decir que las teorías más actuales, repentinamente deben enfrentar problemas de coherencia. De hecho, como acabamos de demostrar, hay probablemente un conflicto de techos ideológicos no resuelto en el seno de las mismas leyes “26”, para denominar a las que comienzan con ese millar. Contienen un mismo estilo de redacción y se enrolan en una misma corriente de pensamiento en torno al derecho de familia.
Retomando el hilo de la exposición, es necesario ahondar algo más en la modificación introducida. Algunos sostienen que supone una modificación estructural y cabal del derecho civil familiar. Hemos conversado con Daniel Hugo D’Antonio, María Josefa Méndez Costa, Catalina Arias de Ronchietto, y ellos se niegan a actualizar sus obras porque entienden que se trata de una modificación tan sustancial que deberían reformarlas enteramente. Otros parecen percibir que puede analizarse la reforma a partir de aspectos concretos que recibieron impacto legislativo. En esta línea está la publicación del reciente cuadernillo de editorial La Ley, que analiza el impacto tópicamente. ¿Puede la modificación profunda y simbólica operada por la Ley del resultado total?
De nuestra parte adherimos a la primera posición. A que el derecho de familia históricamente se concibió enraizado en el matrimonio como fundamento privilegiado de las relaciones familiares. La modificación del matrimonio no es meramente un cambio de palabras, es una transición sustancial. Se ha corrido el eje de la institución. Si antes el matrimonio suponía la complementariedad en orden a realizar los fines del mismo, cuyo centro era por autonomasia altruista y transgeneracional, el nuevo matrimonio se desplaza a un eje hedonista, el aspecto recíproco de significación erótica entre adultos −así se planteó al discutir la ley− y exilia simbólica y tácticamente a los niños, al suprimir la apertura a la procreación como fin propio del matrimonio. Sobre esto volveré al desarrollar la temática, porque uno de los asuntos más asombrosos del debate previo y posterior es la confusión que se percibe entre los mismos teóricos del derecho constitucional y de familia en torno a lo que significa la procreación como fin del matrimonio.
El exilio de la niñez y el eje adulto hedonista del matrimonio implican, necesariamente, una reasignación de prioridades en el derecho. Ya se está proponiendo modificar el contenido de la institución para ajustarla a las modalidades relacionales homosexuales (esto apareció en Página 12 hace poco menos de una semana, en un artículo donde se propone suprimir el deber de fidelidad y facilitar la inestabilidad y ruptura de las uniones). En breve, asemejarlo más a un contrato entre partes u homosexualizarlo. Para el derecho de familia eso significa necesariamente un despojo creciente de su peculiaridad como rama del derecho. Si antes el derecho de familia se fundaba en la institucionalidad del matrimonio y su protección como unión que presta un servicio a la sociedad toda, por la procreación y la educación de los hijos, ahora el matrimonio es un pacto entre adultos, que con autonomía fijarían los márgenes de su relación, pudiendo pactar incluso relaciones adulterinas consentidas.
Es obvio que la institución pierde interés público, los cónyuges ya no son propiamente tales, sino dos conciudadanos que contratan. El derecho de familia pierde su peculiaridad (resuena la frase de Guillermo Borda “fisonomía peculiarísima el derecho de familia”) para transformarse apenas en un epílogo de los contratos. Sólo emergería el derecho de la niñez como rama autónoma, siempre sujeto a la novedosa voluntad procreacional (digo novedosa porque así como está planteada ahora, no es la de Díaz de Guijarro). Los niños quedarían estatutariamente regidos por un nuevo orden público que desplazaría la patria potestad (de los padres) al paternalismo del estado, al mejor estilo Jacques Fourier.
Disculpen este preámbulo, pero creo que es necesario insertar a la reforma en su sintaxis propia, para comprender mejor la funcionalidad estructural del capítulo de la filiación.
Hemos dicho que se modificaron cuatro libros del Código Civil, se trató sustancialmente de modificaciones terminológicas. Pero sería inexacto decir que sólo son terminológicas, porque si bien es cierto que no se trata de una modificación de contenidos, al estilo de la Ley 17711 que en aquel momento tanto se criticó, o por ejemplo la Ley 2393 que introdujo el matrimonio laico, la modificación terminológica que introduce esta ley 26618 modifica, si quieren tácitamente, de manera mucho más radical que cualquiera otra posible, el color y la naturaleza del matrimonio. Pensemos. El color y la naturaleza de aquello que los tratados internacionales denominan el elemento básico y fundamental de la sociedad. Así pues, lo que se reformó no son sólo términos en cuatro libros, sino las raíces estructurales del derecho de familia.
¿Qué es lo que no se reformó? Como la modificación consistió en sustituir términos, sólo se modificaron aquellos artículos que hacían referencia a la diversidad sexual. Vale decir, se suprimió el arco iris de la diversidad de abuelos, abuelas, madres y padres, para uniformar la neutralidad sexual. Los artículos que no hacían mención a la diversidad de sexos, en general no fueron modificados.
Cabe mencionar un par de excepciones que fueron objeto de ácidas críticas. La primera de todas es la modificación de la preferencia materna en torno a la patria potestad. Allí, en el 206, el legislador introdujo el siguiente texto: “En caso de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor”. Como ustedes saben, la preferencia materna hasta los 5 años había sido muy criticada por el feminismo, porque suponía una colaboración con los estereotipos de género. O sea, considerar que la sociedad carga colectivamente sobre la mujer la crianza de los hijos hasta la edad de 5 años. La crítica a la preferencia materna ocurre precisamente por eso, porque se da un repentino privilegio a la mujer que elige por esposa a otra persona de su mismo sexo, por sobre la mujer que elige un varón para casarse.
En materia de adopción se produce otra modificación también crítica en el caso de los adoptantes en relación con los nombres. En el caso de parejas del mismo sexo, de nuevo hay un trato discriminatorio, diferencial, cuando se trata de parejas heterosexuales o de parejas homosexuales, que el juez deberá discriminar tratándose de parejas homosexuales, teniendo en cuenta el interés del menor, cuál será el apellido que llevará el niño.
Con todo, las modificaciones que más controversia han suscitado por su oscuridad son dos, no introducidas en el Código Civil, y son, probablemente, las únicas que tienen peso de redacción, porque todas las demás son sólo modificaciones de términos, como vengo diciendo. Estas dos que acabo de mencionar anteriormente, la del 206 y la del artículo referido a la adopción en cuanto al nombre, son las únicas de toda la reforma (que toca 41 artículos) que introducen texto en el Código. Repito, todo lo demás son sustituciones de nombres o términos.
Sin embargo, en la Ley 26413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y en la Ley del Nombre, se introducen dos largos párrafos del autor de este texto legislativo (que hasta ahora no pude saber quién es). En la de Registro de Estado Civil se introduce el siguiente texto que va directo a lo que debemos exponer hoy: “En el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre, el apellido de la madre y de su cónyuge.” Se refiere a cuál será el nombre que llevará el niño en el caso de la inscripción. Ustedes saben, antes decía: nombre y apellido del padre y de la madre y tipo y número de los respectivos documentos. Cuando se trata de cónyuges del mismo sexo dice: nombre y apellido de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios de personas del mismo sexo el nombre de la madre y de su cónyuge. Es decir, otra vez tenemos un tratamiento diferencial, aun para los redactores de la Ley, pese a que se empeñaron en enunciar lo contrario. Si dudas hay una diferencia entre uno y otro tipo de relación, por lo menos acá lo reconocen porque se ven obligados a darle un tratamiento diferenciado.
No obstante, el contexto de la Ley del Nombre, a pesar de referirse a los matrimonios entre personas del mismo sexo, sólo hace alusión al caso de dos mujeres, o sea la madre y su cónyuge, obviamente a los hombres no los menciona. La razón es muy clara y se entrevió en los debates previos: si se mencionaba en el caso de dos varones, había que tratar el tema de la maternidad subrogada y la Ley probablemente iba a demorar, y había que ver si quedaba después voluntad política de aprobarla; entonces se trató solamente el caso de las mujeres.
Este texto definitivo supone una modificación sobre el proyecto previo, que era de Vilma Ibarra y que hacía referencia a dos madres. Quiere decir que cuando se aprobó definitivamente el texto que traía ya sanción de Diputados, se eliminó la referencia a dos madres, en virtud de una intervención de Nicolás Laferriere, que puso de relieve que se estaba hablando de dos madres. Este concepto tuvo un rechazo generalizado, entonces hubo que modificar el texto y poner este otro tan oscuro que estamos leyendo y que dice: “…entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y de su cónyuge”. ¿Qué quiere decir, la cónyuge es madre o no es madre? No sabemos.
La Ley 18848 instaura el “principio del abecedario”. “Los hijos matrimoniales”… −que también eso es muy difícil de establecer, suponemos que tienen que ser los adoptivos, porque veremos que es muy difícil en la fecundación in vitro que sean hijos matrimoniales en el régimen argentino−. “Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos si se ponen de acuerdo; de lo contrario rige el principio del abecedario.” Ahí tenemos otra vez un tratamiento diferencial de la inscripción de la filiación (no de la filiación, estamos siempre en aspectos periféricos de la filiación, porque la filiación no se modificó, creo que en forma deliberada, porque si se modificaba no se aprobaba la Ley. Esa es mi impresión).
No se modifica la filiación pero se modifica su matriz, ¿qué hermenéutica dar? Es necesario ponderar principios hermenéuticos, porque tenemos el sustento de todas las presunciones filiatorias y del mismo capítulo de la filiación es el matrimonio, pero al matrimonio lo dimos vuelta totalmente, entonces debemos vérnosla con el capítulo de la filiación. Deben ponderarse los siguientes principios. primero lo que yo llamaría hermenéutica democrática, donde hubo quórum o por lo menos mayoría para aprobar. Si no se pudo aprobar dos madres, alguna razón habrá, y yo no sé si el que interpreta puede torcer la voluntad del que aprobó. Salvo que lo declaremos inconstitucional, en cuyo caso podríamos hacerlo con la Ley entera, porque en realidad la Ley se contradice con la definición de matrimonio que está en los tratados internacionales. Pero en el caso en que sostengamos que esta ley es válida, tendremos que respetar la voluntad de lo que se pudo aprobar.
Luego, otro estándar que se puede aplicar es “el de la mejor ley”, que es lo que se está aplicando ahora para armonizar el derecho europeo. Es decir, implica elegir la mejor regla según los principios superiores e intereses primordiales. Es lo que están haciendo en la Universidad de Utrecht actualmente para unificar el derecho de familia europeo.
Interpretar la modificación según el contexto en que se produce y darle los alcances del marco legislativo en que se produce, lo que decía Emilio Betti, cuando sea posible armonizar. Otra del mismo Betti: aplicar la máxima, la ley particular no deroga a la general, sino sólo en aquella particularidad sancionada. Otra: considerar el caso de totalidad de la cláusula del artículo 42, que dice “todo lo que se oponga a la Ley quedará modificado ipso facto por la aprobación de la ley”. Son cláusulas de totalidad que últimamente se incorporan en las leyes. Pero ¿quedan derogadas también las disposiciones constitucionales?
Puntos de partida fácticos en orden al análisis. En esta comunicación nos centramos en la filiación natural, no abordamos por tanto la adoptiva. Es necesario tener en cuenta hasta el día de hoy para analizar la filiación, que dos mujeres no pueden concebir entre sí y dos hombres entre sí tampoco, son necesarias una gameta masculina y una gameta femenina. Necesitan hacer ingresar a un tercero en la relación, ya sea por donante o como lo queramos llamar. O como sucedió en Estados Unidos en un caso célebre en que se debatió si era lo mismo la inseminación artificial que la inseminación natural. Es decir, que la mujer de una pareja lesbiana tenga relaciones con un hombre y conciba de esa manera, si es lo mismo que se insemine o que por fecundación in vitro consiga un embrión con donante de esperma.
Respecto del marco teórico, tenemos el problema principal del estado de familia. El estado de familia como decía Díaz de Guijarro, es un elemento esencial a la persona humana que es parte de su dignidad. Entonces aquí aparecen todas esas teorías que le atribuyen a Díaz de Guijarro sobre la voluntad procreacional. Les quiero leer un parrafito de este autor: “A pesar de la trascendencia de la manifestación de la voluntad humana, las particularidades del derecho de familia y el valor prevalente del interés familiar, determinan que aquélla tenga que sujetarse a las siguientes modalidades: a) carece de autonomía; b) tiene la facultad de crear el emplazamiento aunque no arbitrariamente sino dentro de las categorías de derecho y de hecho, y los presupuestos antedichos. Dispone del poder de decidir sobre la realización de los actos modificatorios del emplazamiento”, etc. etc. De modo que la voluntad procreativa en Díaz de Guijarro no es una voluntad suma, donde los padres deciden cuál es el emplazamiento filatorio del hijo, suprimiendo toda posibilidad de que el hijo tenga un entorno de desarrollo que responda a toda la constitución compleja de la identidad del ser humano.
Luego tenemos el artículo 252 que prohíbe emplazamientos simultáneos, donde estamos obligados a desemplazar para emplazar. Quiere decir que no puede haber dos madres, antes tenemos que desemplazar a la madre que estaba, para poner una madre nueva. Tenemos la doctrina de la unicidad del estado de familia. Tenemos la doctrina de la irrenunciabilidad de imprescriptibilidad a la reclamación de estado. Con más los compromisos internacionales asumidos en materia de identidad filiatoria, lo que esa misma corriente de pensamiento estuvo sosteniendo durante años respecto de la identidad biológica. El derecho a la documentación de la Ley 26061. Las cláusulas argentinas de la Convención sobre los Derechos del Niño. Las nuevas tendencias en cuanto a la trazabilidad de la identidad, ustedes saben que hay un problema serio que se está debatiendo en torno a las enfermedades genéticas y la posibilidad de que los hijos concebidos por donantes de gametos conozcan cuáles son sus raíces, porque podrían tener problemas genéticos hereditarios que quisieran descubrir. O podría suceder lo que en Estados Unidos, como lo muestra un estudio muy reciente sobre casos de hijos concebidos sobre fecundación in vitro, en cuanto a que los chicos tienen terror de contraer nupcias con un medio hermano. Hasta aquí el Capítulo 1, Estado de Emplazamiento Familiar.
Capítulo 2. Filiación matrimonial. Zanonni y Bossert en el Régimen Legal de la Filiación sostienen: “La filiación es matrimonial si los padres están casados.” El Dr. Belluscio sostiene en la última edición de su Manual: “La filiación matrimonial es la que corresponde a los hijos de personas unidas entre sí por el vínculo matrimonial”. Azpiri dice lo mismo, López del Carril dice lo mismo, y podríamos seguir. ¿Puede haber filiación matrimonial entre dos varones o entre dos mujeres en nuestro sistema legislativo?
Tercero, el derecho a la identidad. Tenemos el artículo 7º de la Convención de los Derechos del Niño, que será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. El artículo 8º por su parte dice: “Los estados parte se comprometen a respetar los derechos del niño, a preservar su identidad, incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares”. Es indudable que la identidad es un tema complejo, dinámico, que tiene elementos que no solamente son el constitutivo genético, sino también relativos a la gestación, a la identidad social, a la identidad afectiva. Es complejo, pero se trata de no suprimir esferas identitarias, sino de integrarlas en un complejo de identidad que permita que el niño se desarrolle en un ambiente que recoja su dignidad, es decir que sea concebido y criado por los mismos padres, y no que hagamos una suerte de desmembramiento sucesivo de la identidad y le adscribamos a eso un nombre en derecho.
Claro, se trata aquí de no suprimir la identidad ilegítimamente. Resulta que acá tenemos una Ley, pero ésta ciertamente no modificó los estratos legislativos en torno a la filiación y a la identidad, de manera que creo que se siguen aplicando los mismos. Recientemente participé junto con Marisa Herrera de un debate en torno a esta Ley. Yo había leído un trabajo escrito por sobre la adopción donde sostiene abiertamente que un niño necesitaba de padre y madre, y que de no ser criado por padre y madre recibiría graves perjuicios, y citaba en ese sentido un estudio de UNICEF, de hace sólo dos o tres años. Cuando regresábamos de la reunión yo se lo comentaba y ella me decía que esta Ley ha puesto en crisis todas esas cosas.
Voy a agregar algo más sobre los derechos a la identidad: la Ley 26061 establece específicamente en el artículo 11 que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares en conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción de la adopción. El artículo 66 establece: “Las organizaciones no gubernamentales mencionadas en esta Ley deben cumplir con los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño...”, de respetar y preservar la identidad de las niñas, niños y adolescentes y ofrecerles un ambiente de respeto, dignidad y no discriminación.
Hasta aquí el escenario de marco de interpretación que podemos tener para enfrentarnos con esto.
Recapitulación de los principios de derecho positivo y aplicables: Unicidad de emplazamiento. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la reclamación de título. Derecho argentino (lo digo deliberadamente) a la identidad como compromiso fuerte, internacional e interno. Derecho argentino e internacional a la protección de la relación del niño con su matriz identitaria paterna y materna. Una regla no enunciada: madre es la que pare (artículo 242). Reglas de inscripción que siguen vigentes, y que deliberadamente dicen “la madre y su cónyuge”. El artículo 953 que prohibiría en principio la maternidad subrogada. La no enajenabilidad del estado de que habla Díaz de Guijarro, que impediría por todos los medios que se puedan concertar entre las parejas de personas del mismo sexo, negocios jurídicos en torno a la identidad de los hijos.
Veamos los casos de fecundación in vitro, y los problemas por resolver: Caso primero, pareja de mujeres, donde una de ellas es ovodonante y gestante. Donante masculino de esperma, anónimo o conocido. ¿Cuál es el emplazamiento aquí? A mi modo de ver es indudablemente un caso de filiación extramatrimonial, porque el padre no integra la pareja marital, nos guste o no nos guste. No puede haber dos madres emplazadas en el mismo emplazamiento de estado, no puede haber dos madres simultáneamente. Si una de ellas es la que pare, es la madre, está clarísimo. Y para con el donante masculino de esperma, el niño tendrá derecho a impulsar la acción imprescriptible para determinar la paternidad.
Parejas de mujeres, una de ellas es ovodonante, la otra es gestante y hay un donante masculino externo. Filiación extramatrimonial, como en el caso anterior. ¿Quién es la madre? Madre es la que pare, quiere decir que a la ovodonante la suprimimos, es sólo la cónyuge de la madre. Esto a los efectos de inscripción, si vamos a ser precisos y exactos con lo que la Ley pudo aprobar.
Pareja de hombres, uno de ellos donante de esperma, mujer ovodonante y gestante por subrogación, es decir coincide la donante con la gestante. Tenemos un hombre donante de esperma que integra una pareja marital. Estamos hablando de un caso de maternidad subrogada, que en la Argentina está prohibida por el 953. La mujer ovodonante y gestante es madre. Y nuevamente estamos en el caso de filiación extramatrimonial.
Pareja de hombres, uno de ellos donante de esperma, una mujer ovodonante, la amiga, otra gestante por subrogación. Tenemos otra vez el caso de maternidad subrogada que está prohibida por el 953, tenemos caso de ovodonante, madre es la que pare, la madre subrogada, y luego tenemos el caso del donante de esperma que, eventualmente, sería el padre.
Dice Ramón Durán Rivacoba, catedrático español muy conocido, en un artículo que escribió conjuntamente con Hernán Corral Tanziani en el libro sobre filiación que presentamos la vez pasada: “Se critica la solución del tribunal constitucional sobre el donante de esperma por sobredimensionar el derecho a la intimidad del progenitor, en desmedro del interés del hijo. La puesta en contraste de estas soluciones: anonimato de la madre versus anonimato del padre, permite constatar que la madre, que contaba con medidas de apoyo concretas ante situaciones que pudieran poner en riesgo la vida del hijo las pierde, mientras que el padre que a partir de la reforma de 1981 que dispuso la libertad de la investigación de la paternidad, había perdido sus antiguos privilegios y ahora los recobra; fue beneficiado de la misma dispensa que ahora se niega para la madre”. Es decir, cuando la madre era anónima era para proteger la vida del hijo, como sucede en una Maternidad de Francia, donde se pueden dejar a los hijos porque se tiende a preservar la vida de los nacidos sin que la madre tenga que adscribirse a la maternidad. Con el anonimato de paternidad, el padre se vuelve un permanente irresponsable.
A continuación les daré las conclusiones en torno a todo lo expuesto, que en realidad no son conclusiones porque esto es un tema abierto: Estamos ante el ocaso del derecho de familia o ante el nacimiento de otra institución distinta que no es el derecho de familia. En primer lugar ¿cuál es la responsabilidad social que tenemos nosotros en el ejercicio de la profesión en torno a la niñez? Y ¿qué responsabilidad social tenemos con estas leyes en torno a la niñez? ¿Qué significan estos experimentos sociales sobre la niñez? Hay poca experiencia, ustedes sabrán que en Estados Unidos se han puesto de moda los juicios por responsabilidad a las agencias que entregan en adopción cuando la adopción no resulta; cuando la adopción no está bien concedida los chicos crecen en un ambiente que no es idóneo para ellos.
¿Quién nos puede decir que no habrá en el día de mañana incidencias de este tipo, reclamaciones por daños y perjuicios por estos experimentos sociales que se realizan con los niños?
En cuanto a la niñez en riesgo yo pensaba en los embriones crioconservados que están allí, sin contar la discriminación genética de esos embriones que como ustedes saben se descartan. Los que no son satisfactorios, que no pasan el “control de calidad” como para ser implantados, se descartan.
En síntesis, y tratando de hilvanar lo que a nosotros nos deja paralizados, diremos que la niñez en este contexto es la exiliada del mundo adulto. Lo que hemos conseguido con estas leyes es que los niños estén exiliados, hablamos de la patria potestad y de que es un horror pensar que los padres pueden disponer sobre la vida de los hijos, etc. Yo creo que en ningún siglo, desde que tenemos memoria en el derecho positivo, se permitió a los padres tan amplio margen de disposición sobre los propios hijos como hoy. Es un siglo donde los padres disponen de la vida y de la muerte, de la identidad y del lugar adonde van a ser criados, aun si ese lugar fuera inconveniente para los niños.
A la niñez se le ha dado la espalda, como lo demostró esta Ley, porque como ustedes vieron, uno de los tópicos notablemente ausentes –salvo para la instrumentación mediática en un caso particular– ha sido la situación de los niños. Muchísimas gracias.
Dr. Jorge Mazzinghi (h): La filiación materna en la fecundación asistida
Comencemos con una breve referencia a lo que es la filiación materna en el ordenamiento jurídico actual. La filiación materna resulta del nacimiento, como lo establece el artículo 242 del Código Civil. El artículo 2 de la Ley 24540 dispone que durante el trabajo de parto deberá identificarse a la madre; producido el nacimiento y antes del corte del cordón umbilical deberá identificarse al recién nacido. La filiación surge de un hecho tan claro como es ése.
En este sentido Vélez hablaba del reconocimiento del hijo por parte de la madre; esto queda de lado porque la reforma del derecho de familia se centra en el tema del nacimiento como atributivo de la filiación materna. Este sistema funciona perfectamente bien mientras no entramos en el tema de la fecundación extracorpórea. Si la fecundación se produce dentro de la mujer, ya sea como consecuencia de una relación sexual normal o por inseminación artificial, la mujer que da a luz al hijo es, ciertamente, su madre. Los artículos 261 y 262 se ocupan de la impugnación de la maternidad cuando hay sustitución del hijo o suposición o falseamiento de parto. Tal el régimen actual, que no ofrece dificultades.
Con la fecundación asistida aparece un problema, que es la existencia de un embrión que tiene vida independientemente de su implantación en el seno materno. Esto ocurre en la fecundación extracorpórea o in vitro, desde que se produce la unión del óvulo con el espermatozoide hasta que el embrión se implanta o se congela. No hay duda de que el embrión tiene vida, es un ser humano individual que posee toda la estructura que le permitirá ser un hombre o una mujer completo y definido. Hay un fallo de la Corte Suprema de Chile, con relación a la píldora del día después, que dice. “Si entendemos que la fertilización es un proceso continuo –como lo es–, que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión es ya un individuo de la especie humana y como tal digno de protección constitucional o legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca”. Esta cita la tomé del libro de Corral Tanziani, Derecho Civil y Persona Humana.
Entonces la pregunta es: ¿quién es la madre de este embrión? Aparentemente y casi sin duda es la titular del óvulo que se fecunda. ¿No se le reconocerán acaso a la titular de un óvulo los derechos y prerrogativas de la madre para velar por la conservación del embrión o para actualizar su implantación? Claramente ella no es la dueña de una cosa, sino que es la madre de un ser vivo no implantado. Nosotros tenemos un caso en el estudio, en el cual hay un embrión congelado, producto de la unión de un óvulo y el espermatozoide de mujer y hombre que estaban casados en su momento y ahora divorciados. La madre pide que le sea implantado pero el ex marido se opone, aduciendo que el tema tiene que discutirse en otra jurisdicción, porque es un anexo del divorcio que tramitó en otro lugar y es un tema que él lo considera vinculado a la disolución de la sociedad conyugal.
Por otra parte, si los médicos encargados de la fecundación incurrieran en una grave negligencia al desarrollar la técnica, ¿no podría reclamar la titular del óvulo el resarcimiento de los daños experimentados por el embrión o por ella como madre? En esta etapa de embrión, la titular del óvulo es a quien se considera madre de la incipiente criatura. En relación al problema de la filiación materna, en la fecundación asistida hay varias respuestas o posiciones posibles, que requieren un análisis muy cuidadoso.
La posición mayoritaria es la que, extendiendo la solución del ordenamiento jurídico vigente, afirma que aun en los supuestos de fecundación asistida, la madre es siempre la mujer que da a luz el niño. Lo que decía Úrsula con insistencia: la madre es la que pare. Se traslada la respuesta del Código Civil, que obviamente no estaba pensando en la fecundación asistida, y se la aplica a esta fecundación. La posición se funda en el hecho de que la mujer que lleva adelante el embarazo, que hace nacer la criatura, es la que realiza el aporte biológico más trascendente. La mujer gestante es más decisiva o más relevante que la titular del material genético. También se apela al argumento de la lactancia en la estrecha unión que se produce durante los 9 meses del embarazo.
Yo tengo algunas dudas con respecto a esta posición. La importancia del código genético, de la titularidad del germen, que es el núcleo de la nueva persona, para mí podría ser superior al hecho trascendente del embarazo. Por un lado tendríamos a la mujer que lleva al chico en su seno y da a luz, pero por otro lado tenemos a la titular del óvulo (en el caso de que no sean la misma mujer). Además me parece que esta postura, que rige en muchos países en los que está organizada la fecundación, está muy inspirada en el propósito seguramente loable de desalentar el congelamiento de embriones y el alquiler de vientres, porque al decir que la madre es la que va a dar a luz, le quitan a la titular del óvulo la posibilidad de hacer reclamo alguno. Al negarle ese derecho a la titular del óvulo, se está limitando mucho la posibilidad de estas delegaciones o implantaciones embrionarias en una persona distinta a la que lo generó. Esta es una posición que por un lado tiene una raíz muy fuerte en la ley vigente, y por otro lado trata de desalentar o limitar todo el tema de congelamiento de embriones y maternidad subrogada.
En esta línea es interesante el ejemplo de la ley que rige en Italia desde el año 2004, la Ley 40, interesante desde muchos puntos de vista. Dispone que la fecundación asistida sólo pueda tener lugar en supuestos de esterilidad o infertilidad debidamente certificados, es decir supuestos excepcionales, y que únicamente pueda ser requerida por un matrimonio heterosexual o una pareja heterosexual estable. De todos modos, fíjense lo que dice además la ley italiana, “…si violando los preceptos legales se recurriera a la fecundación heteróloga, el dador de los gametos no adquiere ninguna relación jurídica parental con el nacido, y en ese sentido no puede hacer valer ningún derecho como tampoco adquiere obligación alguna”. Le cierra la posibilidad de cualquier reclamo a la titular del óvulo. Está claro que la norma está inspirada en el propósito de desalentar la fecundación asistida.
Yo entiendo perfectamente esta posición, que es la mayoritaria en la doctrina, pero no me termina de convencer, por el hecho de que a mi modo de ver el sello genético lo da la procedencia del óvulo, que tiene una importancia trascendental. Está el tema de los impedimentos matrimoniales, también puede ocurrir que el óvulo y el espermatozoide sean de dos personas casadas entre sí, y que el hijo –atendiendo a la persona que da a luz– sea de una persona ajena al matrimonio. En este supuesto, de acuerdo con el Código Civil hoy, la madre sería la que da a luz, a pesar de que el hijo proviene del embrión fecundado por un matrimonio. Y además me resulta un poco difícil de explicar que la maternidad del embrión (que antes de implantarse tenía una madre, la titular del óvulo) deje de serlo cuando la otra mujer lo da a luz. Hay como una primera madre para el embrión y una segunda madre para ese mismo embrión desarrollado; esto es lo que no me termina de convencer.
Hay una segunda postura, que es la que centra en “la voluntad procreacional”. De acuerdo con esta visión, la filiación no sería el resultado o la consecuencia de un hecho, ni genético ni biológico, ni la titular del óvulo ni la que lo dio a luz, sino que resultaría de la voluntad, del deseo y de la intención de ser madre. Esto ya me suscita mucha preocupación. En un reciente trabajo de Eduardo Cárdenas, que se publica en la Revista de Derecho de Familia de julio/agosto de 2010 se lee este párrafo: “Con el avance de las tecnologías se da cada vez menos importancia al hombre que generó el espermatozoide fecundado y a la mujer que aportó el óvulo y el vientre. Se atiende cada vez más a la voluntad procreadora, existan o no factores biológicos, los que en definitiva acuerdan paternidad y maternidad con fuerza creciente”. Esta posición a mí me asusta y me causa rechazo. Según esta idea, si una mujer no puede tener hijos y le pide a su marido que fecunde con un espermatozoide suyo el óvulo de otra mujer y el embrión se implanta en una tercera mujer que finalmente lo da a luz, la madre sería la que puso en marcha con su deseo el advenimiento del nuevo ser. La explicación me parece sumamente riesgosa, porque liga la maternidad a un deseo o a una intención. Valora exageradamente el impulso de la comitente del nacimiento, de la que quiere. Y esto también me parece una teoría que implícitamente puede llegar a dar una cierta legitimación al aborto, porque si lo realmente importante es el deseo de querer ser madre, cuando este deseo declina o el ser gestado tiene algún problema, la “voluntad procreacional” se revoca, dando lugar al aborto. No es exactamente así, pero al poner tanto el acento en la voluntad, esta voluntad puede inclinarse a un desistimiento, a una marcha atrás, y eso podría dar visos de legitimidad al aborto, digo, exagerando las cosas.
Una tercera posición se centra en la posesión de estado, en el trato que una mujer le dispensa a alguien como si fuera su hijo. En un reciente trabajo que me pareció bueno, publicado en La Ley del 30 de agosto de 2010, su autor Mizrahi pondera mucho la Ley italiana, pero tiene esta parte que también me suscita ciertas dudas: “Es inadmisible que en todos los casos el sustrato biológico se imponga por sobre el social”. Acá es un poco lo mismo, la maternidad se empieza a despegar de lo biológico. Sigue la cita: “La expresión padres no debe entenderse en términos exclusivamente biológicos, sino de una perspectiva funcional; esto es atribuir la calidad de padre o madre a quienes han desempeñado efectivamente la función de tales, más allá del avatar genético”; es parecido a lo que decía Cárdenas. Confieso que este desenganche de la realidad biológica, genética o gestadora, me inspira cierto temor. No sólo porque se da la espalda a lo prescripto en el 256 donde dice que la posesión de estado no se mantiene o no se sostiene cuando hay una prueba biológica en contra, sino también porque la paternidad o la maternidad pasan a depender de realidades inciertas o contradictorias; la posesión de estado puede ser contradictoria en algunos casos.
La voluntad procreacional y el trato de hijo son aspectos mucho menos objetivos y sustanciales que la identificación genética o el alumbramiento. Según veo la cosa, a la filiación materna se podría llegar por cuatro caminos: por la identificación genética (quién aportó el óvulo) y por el alumbramiento; estos dos son hechos. En tercer lugar podría depender de la voluntad procreacional y en cuarto lugar podría depender del trato. En estos dos últimos criterios no habría un hecho claro, contundente, objetivo que los sostenga y esto es lo que preocupa.
A esta altura del análisis y siempre pensando en fecundación asistida, no hay duda que se requiere una regulación legal. Ello se impone, porque así como está, hoy en día en una fecundación asistida donde una mujer fuera la donante del óvulo y otra fuese la gestadora, la maternidad sería de esta última. Pero creo que deberá haber una regulación legal específica. Como principio general la filiación materna deriva del nacimiento. En relación a los embriones en el período previo a la implantación, la madre del ser concebido es la titular del óvulo que se fecundó, esto es innegable también. En el caso del nacimiento de un niño cuya concepción se produjo en forma extracorpórea, la madre sería la titular del óvulo fecundado, aportante del material genético, ésta es la posición que más me convence. Llambías, en un trabajo que publicó poco después del nacimiento de la primera niña de probeta, se refiere a la aportante del óvulo como madre genuina y admite que ella pueda gestionar la inscripción del nacimiento, esto fue en los albores de todos estos desenvolvimientos. Si no se sabe quién fue la aportante del óvulo, la madre es la que dio a luz. Inscripto el niño como hijo de la mujer que lo hizo nacer, la maternidad podría ser impugnada acreditando el vínculo biológico o la identidad genética.
Este es el resultado de mis reflexiones sobre el tema, que se apartan un poco de lo que sostiene la mayoría de la doctrina, entre otros mi padre, quien enfáticamente dice que la filiación materna deriva del nacimiento. De alguna manera él proyecta el régimen legal actual y lo mantiene para la fecundación asistida. A mí me parece que la titularidad del óvulo y el vínculo genético tienen igual o casi más importancia que el hecho de la gestación y alumbramiento. Yo pienso también que la que aporta el óvulo es la quiere poner en marcha y busca la maternidad, y habría un cierto componente de voluntad procreacional, pero no despegada de toda realidad, sino que en ese aportar el óvulo está la expresión de un deseo de ser madre. Frente a toda esta complejidad, repito, será necesario regularlo en breve para salir de tantas incertidumbres. Nada más.
Dr. Eduardo Sambrizzi: Breves reflexiones sobre la clonación de seres humanos
Desde el año 1978, cuando nació en Inglaterra Louise Brown a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide fuera del útero materno, dicha técnica se desarrolló en todo el mundo a una velocidad asombrosa y condujo a otro tipo de procedimientos, por ejemplo la clonación.
La clonación es una reproducción asexual, o sea que en ella no intervienen ni el óvulo y ni el espermatozoide. No existe la unión de células masculinas y células femeninas. Mediante el procedimiento se obtiene un ser que es genéticamente homogéneo a otro y que puede producirse de distintas maneras. Una es mediante la extracción del núcleo de un óvulo y la inserción en ese óvulo previamente desnucleado, del núcleo de una célula somática, una célula adulta que tiene ya los 46 cromosomas. Contrariamente al espermatozoide y al óvulo, las células germinales que tienen 23 cromosomas cada una, esta célula somática ya tiene los 46 cromosomas. Esta es una de las formas de clonación.
Otra forma de clonación es mediante la división artificial de las células del embrión, y su posterior implantación en un útero. Ese procedimiento es igual al que ocurre en forma natural en el caso de los gemelos monocigóticos, es decir que proceden de un solo cigoto. Ese cigoto se divide antes de la implantación en el útero y forma dos embriones que son genéticamente iguales. Esta forma fue la seguida en la clonación de animales, se ha hecho muchas veces. Recuerdo particularmente una que se cita bastante, en enero de 2000 una mona casi diminuta de la familia rhesus del sur de Asia se gestó de esta manera: se hizo la división de 4 embriones y solamente subsistió uno, esta mona a la que se llamó Tetra, la única que sobrevivió por este método de división del embrión antes de la implantación en el útero.
Hay otros supuestos también, uno es la clonación producida por partenogénesis, cuando el óvulo se activa y comienza a dividirse, como si hubiera sido fecundado pero sin la intervención de un espermatozoide. El hecho de que en la clonación no tenga lugar la unión de células sexuales no significa que ninguna de ellas intervenga, porque si bien puede prescindirse del espermatozoide, no puede prescindirse en absoluto, al menos por ahora, del óvulo materno. Como forma más frecuente de clonación, a ese óvulo previamente se le saca el núcleo y se le implanta el núcleo de una célula somática, que puede provenir de la misma mujer, o de otra mujer, o de un hombre. Incluso puede ser de una persona ya fallecida o de una persona que todavía no nació. Además la clonación no solamente puede ser provocada, puede producirse también espontáneamente, tanto en vegetales como en animales, y también en los humanos, que es el caso de los gemelos monocigóticos antes referidos. Es decir cuando el embrión se divide antes de la anidación sin intervención externa, se forman dos embriones genéticamente iguales.
Quiero poner el acento en que la clonación no constituye una terapia para vencer la esterilidad, que ni siquiera se tiene en cuenta. No busca lograr la reproducción humana por medio de la unión de un gameto femenino con un gameto masculino, sino que se quiere claramente “fabricar” seres humanos. Es una especie de fabricación con una dotación genética preexistente, que pertenece a otro ser que ya existe o que existió. Eso no significa que ambos seres vayan a ser absolutamente iguales; podrán serlo físicamente, pero reviste mucha importancia la influencia de los factores sociales, familiares, culturales, etc., inclusive naturalmente los factores espirituales, en los cuales se encuentra inmerso cada individuo y son los que en definitiva van a modelarlo, como modelan a todos los seres humanos.
Son varias las críticas que se pueden hacer a la clonación humana. Por de pronto, en lugar de engendrarse un nuevo ser, en la clonación se copia un ser. Se lo fabrica por medio de la transformación de una determinada materia prima, primero en el laboratorio para luego ser desarrollada en el útero materno. El recién nacido puede llegar a ser lo que podría llamarse producto elaborado, es una especie de creación industrial. Como bien señala Roberto Andorno, la clonación supondría un nuevo paso en el proceso que se inició con la fecundación in vitro, de reducción de la persona a la condición de objeto producido, degradando al ser humano a la condición de simple medio. En lugar de ser un fin en sí mismo pasa a ser un medio.
Lo que también es criticable sin duda en la clonación es que su técnica, sobre todo la que resulta de la división celular, no es utilizada para bien del embrión; por el contrario, puede producirle una cantidad de daños. Esto es malo, porque no es la ética la que debe subordinarse a la técnica, sino que debe ser exactamente al revés, y esto no ocurre en la clonación. Además, los experimentos y todas las investigaciones llevadas a cabo han debido ser efectuados en el embrión, lo que supone la pérdida de cientos o de miles de embriones, lo cual no es ético, porque equivale a la pérdida de seres humanos. En cuanto a los animales damos un número: cuando se clona un animal no llegan a subsistir ni el 3% de los individuos clonados; la mayor parte de los animales que se intenta clonar por este procedimiento no alcanzan a nacer. Y no cabe duda que la utilización de seres humanos para experimentar importa vulnerar el respeto que merecen por el solo hecho de ser pares; se deja de lado la dignidad de la persona en base a un criterio utilitarista que en forma creciente se va extendiendo, yo diría que como una mancha de petróleo que todo lo va contaminando a su paso.
Además no hay que descartar los perjuicios posibles que trae aparejada la clonación, tanto para el clónico como para el futuro de la especie humana, dado el valor que tiene la diversidad genética para su supervivencia. Si teóricamente todos los seres se clonaran de un mismo ser, desaparecería la diversidad humana, y según aquellos que entienden de esto, podría llevarnos a la extinción.
Es evidente además que la clonación tiene connotaciones eugenésicas muy grandes, donde hay unos riesgos muy importantes de discriminación. Porque no se clona cualquier ser, sino que se trata de hacerlo con los mejores. Además hay que señalar una cantidad de perjuicios ocurridos, puesto que se ha detectado retardo en el desarrollo del nuevo ser clonado , también se han detectado malformaciones cardíacas, problemas pulmonares y también mal funcionamiento del sistema inmunológico. Eso ocurriría por el hecho de que el óvulo deba reprogramar la célula creada de esta manera en muy poco tiempo, cuando naturalmente insume un tiempo mucho mayor. Fíjense que si se inserta el núcleo de una célula somática en un óvulo desnucleado, se tiene que reprogramar la célula, hay una “vuelta al pasado” de la célula. Se convierte en una especie de célula totipotente, que puede constituirse en cualquier tipo de célula, para finalmente desarrollarse en un ser humano o en un animal. Y esto se tiene que hacer en muy poco tiempo, lo cual –repetimos– en los animales ha producido una serie de transtornos y no sabemos qué puede pasar con los humanos.
En la clonación además se pospone el interés preferente del niño, reconocido en las convenciones internacionales, en favor de aquellas personas que resolvieron la clonación. Se deja de lado asimismo la singularidad y el derecho de cada persona a tener padre y madre y, en la medida de lo posible, a ser criado y cuidado por ellos. Eso se deja absolutamente de lado porque ya dijimos que la clonación es una reproducción asexual. Además el derecho de tener la propia herencia genética está contenido en el derecho a la individualidad y a la identidad genética. Este derecho es reconocido en forma unánime. En cambio, quienes hubiesen sido clonados, según el autor español Vicente Bellver, sufren un auténtico encadenamiento genético que es una de las formas más invasivas de atentar contra la libertad.
Eso es así porque el clon del cual se tomaron los genes. Esto no ocurre en el caso de los gemelos monocigóticos, en los cuales la naturaleza lleva a que el embrión se divida antes de la anidación en el útero, porque estos nacen al mismo tiempo. O sea que no se puede dar la situación de imponer a uno la personalidad del otro, que sí se da cuando uno nace en un momento distinto que el otro, cuando se hace la clonación en un ser que ya existe.
Tampoco se puede considerar la clonación como lícita en el supuesto de que sea el propio clonado quien preste la conformidad. Andorno destaca acá la ilicitud de esa situación, porque dice que no se puede renunciar a la exclusividad genética por aplicación del principio particular de indisponibilidad del cuerpo humano, “no pudiendo –dice Andorno– la persona humana disponer de su propio ser”. Y continúa: “Si decimos que la persona es lo irrepetible, pareciera que no hay atentado más radical a su identidad que la de crear deliberadamente una o más réplicas suyas”. Tobía sostiene a su vez que los intentos de producir un ser humano sin conexión alguna con la sexualidad deben considerarse ilícitos por contrarios a la dignidad de la persona, que exige que la concepción reúna la existencia de padres biológicos y unicidad genética, condiciones que no se cumplen en la clonación.
Además, debe advertirse que el hecho que antes mencioné sobre la procreación por un solo padre, ya que la reproducción es asexual, produciría una seria alteración con respecto a las relaciones de filiación, de consanguinidad, de parentesco, paternidad, maternidad, etc., que constituyen la base fundamental de la organización de la familia y por tanto de la sociedad. Fíjese que una mujer puede ser hermana gemela de su madre, puede carecer de padre biológico. Una mujer puede ser también hija de su abuelo. Se pueden dar estas situaciones, que son muy preocupantes. Lo cierto es que al proceder de un solo y único ser el código genético del nuevo individuo, y desaparecer en consecuencia la idea de paternidad y maternidad, se deja de lado el interés primordial del niño, que es el interés preferente.
En forma acertada ha sostenido la Academia Pontificia Pro Vida que la clonación humana “es una terrible consecuencia a la que lleva una ciencia sin valores y es signo del profundo malestar de nuestra civilización que busca en la ciencia, en la técnica y en la calidad de vida sucedáneos al sentido de la vida y a la salvación de la existencia.”
En base a todo lo que he expresado hasta ahora, me parece altamente negativo que se predetermine la personalidad genética de cada individuo, pues se altera su dignidad, que es ínsita a la persona humana. También se alteran derechos inherentes a la persona, entre los cuales está el de conservar la propia identidad genética que –insisto– desaparece totalmente en la clonación, porque es una copia de un ser preexistente.
La clonación de embriones humanos no solamente se puede utilizar para hacer nacer una nueva persona, hasta ahora no se conoce un nacimiento tal. Se han dicho cosas, por ejemplo los raelianos han dicho, con Brigitte Boisselier a la cabeza y el conocido médico italiano Severino Antinori, que han hecho nacer personas por clonación, pero no hay nada demostrado. Sin embargo, la clonación de embriones se utiliza –esto sí ha ocurrido y ocurre– para utilizar las células de esos embriones en investigaciones y para transplantes. Esto se realiza con la finalidad de curar enfermedades, y no en cambio para lograr el nacimiento de un ser humano. Las células embrionarias son indiferenciadas, han sido denominadas células estaminales, también células madres, y también células totipotentes. ¿Por qué este nombre? Se dice que es porque, al continuar desarrollándose, se van a transformar en especializadas: epiteliales, musculares, de huesos, neuronales, etc. Luego de un tratamiento proteínico sobre células embrionarias, pueden ser transformadas en células diferenciadas o especializadas y transferidas a la persona misma de quien proceden estas células, lo cual no produce rechazo y se efectúa para la curación de enfermedades, sea el reemplazo de células dañadas o la inserción de nuevas células en el lugar que sea necesario.
Particularmente no estoy de acuerdo con la mal llamada clonación terapéutica, porque en definitiva no es una terapia sino un procedimiento por el cual se destruye al embrión. Esta clonación terapéutica fue apoyada por la Argentina en Naciones Unidas en el año 2005. No estoy de acuerdo, porque la utilización del embrión a estos efectos supone su destrucción, algo que no es éticamente admisible. Ello no obstante todo lo nobles que pudieran ser los fines buscados. Por otra parte, para la obtención de este tipo de células o tejidos para transplantes, se puede recurrir a células madres o estaminales extraídas del organismo del adulto o del cordón umbilical al ocurrir el nacimiento, o también de fetos involuntariamente abortados; para investigaciones y transplantes y también para la curación de enfermedades.
Las células diferenciadas de adultos, como dijimos, pueden transformarse nuevamente, mediante una especie de vuelta al pasado en células indiferenciadas, para luego más adelante diferenciarse reemplazando células dañadas. Esto ha sido precisamente lo que ocurrió, no para curación de enfermedades sino para el nacimiento, con el caso de la oveja Dolly. Una reprogramación donde se tomó una célula somática de una oveja adulta, se quitó el núcleo de un óvulo suyo, y el núcleo de la célula somática se insertó en ese óvulo. Estas células hicieron una especie de vuelta al pasado como dije antes, se fueron diferenciando en distinto tipo de células y finalmente nació esta célebre oveja Dolly. Todavía se ignora realmente el mecanismo por el cual estas células se pueden reprogramar, convertirse de células somáticas en indiferenciadas, para luego volverse a reprogramar en distintos tipos de células especializadas. Los científicos ignoran cómo exactamente ha ocurrido esto.
Esta probabilidad de utilizar con fines terapéuticos las células madres, hasta ahora es extremadamente limitada, y sólo para determinados casos, y eso se ha puesto de relieve en numerosas oportunidades. Es más la posibilidad de detectar un problema en los genes o en las células que la posibilidad de curarlo. Muchas gracias.
Dr. Augusto Belluscio: Problemas jurídicos nacionales e internacionales derivados de la manipulación genética
En primer lugar quiero hacer una precisión con respecto al tema que voy a abordar. Tratará exclusivamente sobre la llamada maternidad subrogada, en los términos que usamos nosotros, o como dicen los franceses “gestación para otro”. Es un problema que nace en el ámbito médico como consecuencia de existir un tipo determinado de infertilidad femenina, que es la carencia de útero o la imposibilidad para el útero de llevar adelante el embarazo. Puede obedecer esto a malformaciones genéticas, de nacimiento, o pueden haber surgido durante la vida como consecuencia de enfermedades, en la mayoría de los casos por la histerectomía, la extirpación del útero ante la existencia de un tumor canceroso. Cierto sector de la medicina trató de encontrarle un paliativo a esto utilizando el óvulo de esa mujer para implantarlo en otro vientre. Claro que para ello tuvo que llegarse a la fecundación in vitro. Pero antes de conocerse tal fecundación ya el problema se presentaba, porque lo que se procuraba entonces era que con una célula germinal del marido se fertilizara el óvulo de otra mujer que no era la esposa, de manera que esta mujer tuviera un hijo que después se atribuyera al matrimonio.
Esta práctica ha dado lugar a posiciones extremas en el derecho extranjero, que van desde una prohibición absoluta y con sanciones penales, como ocurre en Italia, hasta una liberalidad total, como en algunos distritos de Estados Unidos, donde actualmente se presenta el peligro de que la gestación por otra mujer no se utilice para remediar una imposibilidad de la primera mujer, sino simplemente por comodidad, que se quiera trasladar el óvulo fecundado al útero de otra mujer para “librarse” de sobrellevar el embarazo. En estos extremos se llega a resultados aberrantes, que no nos deben extrañar demasiado porque las aberraciones están de moda, incluso en nuestro país.
Decía que hay países que prohíben expresamente la maternidad subrogada y hay otros que la aceptan. Hay también situaciones intermedias, de legislaciones que guardan silencio pero que la toleran, u otras que la admiten por una vía indirecta, no en normas claras del derecho civil, sino en normas del derecho médico. Entre los países que la prohíben están Francia, Italia, Alemania, España y Suiza.
En Francia es donde el problema empezó, con la inseminación artificial antes de que existiera la fecundación in vitro, porque se crearon asociaciones que tenían por finalidad poner en contacto a señoras casadas que no podían llevar adelante un embarazo, con otras mujeres dispuestas a ser inseminadas artificialmente con el esperma del marido de esta señora, gestar y dar a luz el hijo. Estas asociaciones y especialmente la realización de contratos de gestación, fueron rechazadas terminantemente por la jurisprudencia francesa. En primer lugar hubo un fallo de la Cámara de Casación de 1989 en el caso de una asociación denominada Alma Mater, donde ésta había sostenido que el contrato verbal de gestación celebrado entre la mujer, el matrimonio y la intermediación de esa asociación, era válido; la Corte decidió que era nulo por ser contrario a las buenas costumbres.
No por ser solamente verbal, y no por haberse cumplido realmente (no me explico el motivo de que el asunto se llevara a juicio), podía dar lugar a su convalidación. Porque el matrimonio que recurría a este procedimiento pagaba por adelantado los importes, tanto a la mujer aceptante como a la asociación intermediaria. Ésta recibía el dinero en una suerte de depósito y una vez llevado adelante con éxito el embarazo, le pagaba a la madre gestadora. Un poco más adelante, en 1991, salió un fallo también de la Corte de Casación, pero no de una Sala sino del Plenario, destinado a poner fin a cualquier hesitación jurisprudencial, fallo en el cual se denegó a la esposa la posibilidad de adopción del hijo nacido de esa inseminación artificial.
En la década del noventa apareció la fecundación in vitro y la reforma legislativa de 1994 estableció una prohibición terminante en el Código Civil francés, cuyo artículo 16.7 desde entonces dice que “toda convención sobre la procreación o la gestación por cuenta de otro es nula”. Y además se agregó una disposición al Código Penal (artículo 227.12) que dice: “Se castiga con las penas previstas en el segundo párrafo…” que son 1 año de prisión y 15.000 euros de multa “…el hecho de intermediar entre una persona o una pareja deseosa de acoger un niño y una mujer que acepte llevar dentro de ella ese hijo con el fin de devolvérselo. Si esos hechos se cometen habitualmente o con un propósito lucrativo, las penas se aumentan al doble”.
Todavía más severa es la Ley 40 del año 2004, de Italia. Se refiere a la protección médicamente asistida. Prohíbe la convención de gestación. Impone penas de prisión y además multas de entre 600 mil y 1 millón de euros a los participantes en las operaciones, además de la suspensión del ejercicio profesional a los médicos. Prohíbe toda fecundación heteróloga y considera siempre madre a la portadora y padre a su cónyuge. Es decir, elimina la posibilidad legal de que la pareja que encargó la gestación recupere al hijo.
Luego, el Código de Ontología Médica del año 1995 también prohíbe la gestación por otro. Lo importante acá son las penas pecuniarias sumamente elevadas como dijimos, y que se imponen a todos los participantes. De manera que no resulta concebible que haya médicos que insistan en intervenir, con semejantes riesgos.
En Alemania hay una prohibición no tan terminante, pero que también es valedera. En primer lugar existe una Ley sobre Mediación en Materia de Adopción, de 1989, que prohíbe poner en relación a la madre portadora con la pareja que encomienda la gestación, y sanciona con prisión a los intermediarios. No sanciona a los otros intervinientes en el contrato prohibido.
Y luego, por la Ley de Protección al Embrión, de 1990, impone pena de prisión al que practica inseminación artificial o transferencia de embrión a una mujer dispuesta a entregar el hijo por nacer; la implantación en una mujer del óvulo no fecundado de otra; la fecundación de un óvulo con finalidad distinta de provocar el embarazo de la mujer de la cual proviene (incluye la posibilidad de crear embriones para tratamientos terapéuticos); y la extracción antes de la anidación de un embrión para implantarlo en otra mujer. Además, en esas condiciones la jurisprudencia y la doctrina consideran que la convención de gestación es nula por afectar las buenas costumbres.
En España la Ley de Procreación Médicamente Asistida, Ley 14 del año 2006, establece expresamente la nulidad de la convención de gestación. Dice que la determinación de la filiación tiene lugar por el parto –lo mismo que en la ley argentina– y fija el derecho del padre biológico de reivindicar la paternidad. Es decir que si se usara material genético de otro hombre que no es el marido, aquél tendría el derecho de reivindicar la paternidad. En Suiza, la Constitución Federal prohíbe toda forma de maternidad de sustitución. En consecuencia se dictó una ley federal de Procreación Asistida Médicamente que excluye la posibilidad de maternidad subrogada.
Por otro lado hay países que no la prohíben ni tampoco la autorizan, pero donde de hecho se realiza; especialmente Bélgica y Dinamarca. En Bélgica se practica fuera de todo marco jurídico explícito. Existe alguna limitación en el derecho civil, porque la ley civil requiere la adopción por la pareja que ha encomendado la gestación, lo cual ya es un obstáculo porque la adopción puede ser concedida o denegada por los jueces, según crean que conviene o no al interés del menor. Hay un Comité Consultivo de Bioética que sugirió encuadrarla por ley, previendo la declaración de pre-adopción, es decir que habría la posibilidad de una adopción prenatal para determinar que el matrimonio que ha encargado el procedimiento se convierta en padres adoptivos.
Igualmente en Dinamarca hay reglas que impiden la realización a título oneroso y que no la favorecen, pero que no impiden que una persona, deseosa de tener hijos, recurra a otra mujer de su entorno, incluso por inseminación artificial. Es decir que lo que está prohibido en Dinamarca es el contrato oneroso de esta gestación, pero no impide su realización privadamente, sin un contrato que pueda dar lugar a ejecución forzada.
En Holanda no es aceptada por la ley civil, pero sí lo hace la legislación médica. El derecho médico la admite en condiciones restrictivas. Por lo pronto hay un reglamento de 1998 para los establecimientos que practican la fecundación in vitro, que establece que puede recurrirse a la gestación por otra mujer solamente cuando está demostrada la imposibilidad propia de procrear. Además existen directivas muy detalladas de la Asociación Holandesa de Obstetricia y Ginecología y, sin admitirse la pre-adopción como en Bélgica, se simplifica el trámite de adopción por la pareja que encomienda la gestación, pero se establece el derecho de la madre portadora o gestadora de retener al nacido; puede oponerse a entregar el niño y a que sea dado en adopción.
En el Reino Unido hay desde 1985 una Ley de Maternidad de Sustitución, que permite las convenciones de gestación por otra persona, pero les niega ejecutoriedad, no son ejecutables. Y además prohíbe a los intermediarios recibir remuneración por haber acercado a las dos mujeres. Luego, una Ley de Asistencia Médica a la Procreación de 1990 permite reconocer como padres al matrimonio que encargó la gestación, pero con la particularidad de que es necesario el consentimiento de la madre portadora o gestadora, consentimiento que puede darlo dentro de los 6 meses de producido el nacimiento. Es decir que puede reservarse la decisión durante los 6 meses antes de consentir la entrega del niño.
No sólo son estos los países que la admiten, sino también, según datos no muy precisos, de su aceptación en otros países europeos y asiáticos. En Grecia no tengo claro si la admisión es en virtud de alguna ley o si es por costumbre, pero las gestaciones por otros se efectúan, y se admite la validez de la maternidad subrogada. Lo mismo ocurre en Ucrania, y donde tiene mayor auge es en la India; allí se considera un procedimiento corriente. Se da la situación de que incluso parejas estadounidenses, que podrían realizar el procedimiento en algunos de los estados norteamericanos que lo admiten, recurren a madres gestadoras indias por razones económicas, porque según se dice, una natural de allí podría obtener por la gestación una suma que le demandaría 15 años conseguir mediante el trabajo. Pero también en algunos países europeos que no admiten la gestación por otra mujer se recurre a países de la misma Europa, como Grecia y Ucrania, que sí la permiten.
En Canadá y en Estados Unidos la situación varía según los estados. En Canadá hay una Ley de Procreación Asistida del año 2004, que prohíbe la gestación por otro a título oneroso y la intermediación. Quiere decir que se admite la maternidad subrogada si es gratuita, pero sin la intervención de intermediarios, que si existieran no podrían reclamar remuneración. Dicha ley contiene una definición que dice “madre portadora es una persona de sexo femenino que lleva un embrión o un feto producto de una técnica de procreación asistida médicamente y proveniente de genes de uno o varios donantes con la intención de entregar el niño a su nacimiento a un donante o a otra persona”.
Sin embargo, la legislación de las provincias canadienses no es uniforme en el mismo sentido de la ley federal. Así, por ejemplo el Código de Quebec, artículo 541, dice que “toda convención por la cual una mujer se compromete a procrear o a gestar un hijo por cuenta de otra, es nula de nulidad absoluta”. En otras provincias hay variaciones, pero en general se tiende a la protección de la madre gestadora o portadora.
En Estados Unidos, a diferencia de Canadá, no existe legislación federal al respecto. Algunos estados lo admiten por legislación, como Illinois. Otros declaran nulos los contratos, como Kentucky, Indiana, Luisiana y Nebraska. Otros, en el extremo contrario consideran delito la gestación a título oneroso: Nueva York, Michigan y Washington. Donde parece tener mayor auge es en California, allí no está legislada pero está admitida por la jurisprudencia. La Corte Suprema de California consideró en un caso de maternidad subrogada, que los padres legales de un niño son los que tuvieron intención de serlo desde la concepción. Es decir, son padres desde la concepción y no desde la recepción del niño nacido.
La validez de la maternidad subrogada o su invalidez legal da lugar a distintas opiniones, tanto en los países que la admiten como en aquellos que la rechazan. En general, la doctrina de los juristas se encuentra dividida, aunque parece inclinarse –incluso en Francia donde está prohibida– por la admisión de cierta reglamentación que la condicione. Sin embargo, existe en Francia una opinión reciente del Comité Consultivo Nacional de Ética para las Ciencias de la Vida y de la Salud de abril de este año 2010, que reitera en parte otra opinión preliminar vertida en el 2008. Según ésta, la diversidad de legislaciones no justifica alinearse sobre la más permisiva. No puede admitirse la obligación de reconocer el hecho cumplido (fait accompli) o ejecutado en otros países, lo que también redunda sobre el campo internacional, respecto del reconocimiento por parte del derecho francés de la maternidad subrogada resultante de la gestación en los países que lo admiten.
El informe de dicho Comité es bastante largo, y no por unanimidad pero sí por amplia mayoría llega a la conclusión de que la maternidad subrogada no debe ser introducida en la legislación francesa. Reseña primero los argumentos a favor del mantenimiento de la legislación vigente; en especial argumentos de índole psicológica, pero también biológica, respecto de los vínculos entre la embarazada y el feto. Se dice así, en cuanto a quienes sostienen la necesidad de modificar la legislación para admitir la maternidad subrogada, que hay total indiferencia por los vínculos psicológicos y biológicos entre la embarazada y el feto, y que se hace prevaler por sobre el interés del hijo el interés de la pareja, y especialmente el de la madre gestadora. Se hace mérito de los riesgos físicos para la gestadora que podrían resultar no de satisfacer deseos propios sino deseos de otro. Tal la situación de embarazo múltiple, de nacimiento prematuro, la necesidad de una intervención cesárea, o inclusive el problema de la muerte perinatal, que no ha podido ser eliminada totalmente, tampoco en los países europeos más adelantados. De manera que la mujer gestadora se somete a una serie de riesgos asumidos no en beneficio propio sino en beneficio de otro. El problema también está en la responsabilidad civil, porque si se la admitiera ¿quién sería responsable de que se hagan efectivos los riesgos sobre la madre gestadora? ¿Sería responsable ella misma, la pareja que encomienda la gestación, el intermediario?
Y fundamentalmente que la puesta a disposición del útero para el proyecto paternal de otros es contrario al principio de respeto de la dignidad humana. La disociación entre la maternidad uterina y la social, y aun de la genética (porque puede haber tres mujeres intervinientes, si hay una tercera que aporta el óvulo, como efectivamente ha ocurrido).
En cuanto a los argumentos a favor, fundamentalmente son de orden médico. Como los que sostienen las necesidades de una actitud solidaria de la sociedad con las mujeres afectadas por formas irremediables de infertilidad. Se sostiene además que hay una discriminación a favor de las que poseen mayores medios económicos, porque pueden acudir a realizar la operación en el exterior y así sortear la prohibición de la legislación francesa. Se hace mérito también del fin de limitar las prácticas clandestinas (sobre eso nosotros tenemos experiencia en otros temas, en los que se quiere eliminar la clandestinidad legalizándola). Y se propugna la prevalencia de la libertad individual sobre la dignidad de la persona humana, porque se afirma que pueden existir de veras propósitos altruistas (me parece un poco difícil) que deben ser protegidos. En consecuencia se sostiene la necesidad de una legislación limitada, como evolución de la medicina de la reproducción y no como consecuencia de una demanda social, y que debe estar bajo el control de comités especializados y ser autorizada caso por caso.
Frente a esto, la Comisión desarrolla una serie de objeciones éticas. Primero, que una ley no impide los riesgos que se propone prevenir, porque por más ley que haya que permita la maternidad subrogada a condición de su gratuidad, no podrá impedir que de hecho se remunera al intermediario o a la madre gestadora. Tampoco puede ser aceptable por el supuesto de que en un marco médico puedan realizarse operaciones tendientes a dar respuestas terapéuticas para afecciones muy particulares. Considera que eso no puede ser éticamente aceptable, porque no puede la legislación hacer aceptables prácticas que serían rechazadas si no se pusiera en tela de juicio la aceptación social, sino que se tratara solamente de un problema médico.
Luego, dice la Convención que las eventuales reglas jurídicas presentan problemas de difícil solución para la preservación del interés de las personas. Porque en primer lugar tiene que existir una conciliación entre los intereses de dos o tres personas, no sólo los de la madre gestadora, los de la pareja que encarga la gestación, sino también los del niño por nacer. No se puede legislar pensando solamente en la pareja que invoca el derecho de tener hijos, que no es un derecho reconocido como fundamental por las convenciones internacionales ni podría serlo, porque la naturaleza no brinda directamente medios para lograrlo, sino con la intervención médica. Además sería inconciliable con el principio del anonimato que se impone a todas las operaciones de fertilización asistida con la intervención de gametos de terceras personas.
Se hace mérito del principio de la dignidad de la persona humana y de la imagen simbólica de las mujeres, especialmente porque en los países donde se practica existe, de hecho, una diferencia social y económica entre las parejas que encargan la gestación (normalmente pudientes) y las madres gestadoras (mujeres de escasos recursos que se valen de esa especie de trabajo), cuya libertad plena de decisión no es segura, porque está condicionada por la necesidad económica.
Otro de los motivos es la falta de certeza sobre el porvenir del niño concebido sobre la maternidad subrogada. En primer lugar porque pueden presentarse problemas psicológicos que aún no se conocen, al no estar tan difundido el procedimiento y al no haber pasado tantos años desde su inicio, como para saber qué impacto se produce en el hijo cuando llega a tener uso de razón y conocimiento de las cosas. Podría llegar a sentir su nacimiento como el resultado de una transacción económica y no como el producto de la naturaleza.
Por otra parte, puede haber consecuencias difíciles de prever sobre otros hijos de la gestadora o sobre otros hijos de la pareja receptora, que van a encontrarse con un hermano que no es hermano, o con un hermano perdido que fue a parar a otro hogar.
Finalmente sostiene que existe una apreciación equivocada de la igualdad ante la ley. Se argumenta que no todas las causas de infertilidad reciben el mismo tratamiento, y que la falta de reglamentación favorece a las parejas pudientes que pueden ir al exterior. Pero el derecho a tener hijos no es uno de los derechos fundamentales reconocidos por las convenciones internacionales, como dije antes.
Agrega que es imposible para el derecho paliar todos los sufrimientos humanos. Que el sufrimiento de la pareja al no poder tener hijos podrá ser solucionado médicamente cuando es por medios razonables, pero no utilizando estos y, el estado, no tiene manera de asegurar que no se padezca ese sufrimiento así como ningún otro. Y además está el riesgo de presión que existiría sobre las parejas no fértiles para estimularlas a recurrir a ese procedimiento. En definitiva la conclusión textual es que “para la gran mayoría de la Comisión, los argumentos favorables al mantenimiento de la legislación en vigor superan a los favorables a la legislación aún limitada controlada”.
Un problema que se planteó en la jurisprudencia francesa y que todavía está a medio resolver, es el de un matrimonio que acudió a California para hacer el procedimiento. Una mujer californiana se prestó a recibir óvulos fecundados in vitro provenientes del marido del matrimonio comitente y de una amiga de la esposa, porque la esposa no podía proveer el óvulo. De esa manera nacieron dos hijas el 25 de octubre de 2000. La sentencia de la Corte Suprema de California declaró padre genético al marido y madre legal a la esposa. Es cierta la paternidad del marido, pero la esposa es simplemente madre legal, porque no era ni madre genética ni madre gestadora.
Se pidió la transcripción del acta de nacimiento por el Consulado de Francia, que se negó a hacerlo, pero notificado el ministerio público francés inició un procedimiento que para nosotros sería muy extraño: pedir la transcripción en el Registro francés al solo fin de obtener la anulación del acta de nacimiento, de manera de impedir que pueda producir efectos en Francia. La acción fue iniciada por el ministerio público y hubo un primer fallo de la Corte de París, del año 2007, que rechazó la legitimación activa del ministerio público para la acción, porque no contestaba la oponibilidad de la sentencia americana ni la fue a reconocer a los actos otorgados en California, sino que solamente requería la nulidad de la transcripción.
El fallo fue revocado por la Casación Francesa en el 2008. Allí se admitió la legitimación del ministerio público por la violación del artículo 16.7 del Código Civil, Reforma de 1994, al cual me referí anteriormente. Porque de las enunciaciones de las actas de nacimiento de las dos hijas resultaba una convención prohibida, lo que justificaba un interés de no obrar por nulidad de las transcripciones. Volvió a la Corte de Apelaciones que dictó sentencia el 18 de marzo de este año 2010, sentencia bastante contradictoria porque en primer lugar sostiene que como fue “Ministerio Público” contra los supuestos padres californianos, tendrían que haber sido parte también las menores como sujetos interesados. Y reconoció que la actuación de los padres californianos (para llamarlos de alguna manera) era suficiente para defender el interés de las menores. Admitió la legislación del ministerio público, consideró que la acción del ministerio público no contestaba el estado de las menores, sino solamente sus efectos en Francia, y por motivos de derecho internacional sostuvo que el reconocimiento de la dependencia extranjera requería que hubiera sido dictado por juez competente conforme al orden público internacional de fondo y de procedimiento, y que no mediase fraude a la ley. No puso en duda que la sentencia hubo sido dictada por juez competente, pero que fuera conforme al orden público internacional francés sí lo cuestionó, porque consideró que la norma del artículo 16.7 era de orden público internacional y no de derecho interno. Y finalmente no se pronunció sobre la existencia o inexistencia de fraude a la ley, porque lo consideró innecesario.
Subsiste como dije una duda, primero en la contradicción entre reconocer la calidad de representantes legales a los padres californianos, y segundo suprimir tanto la filiación materna como la paterna, porque esta última no estaba en duda. Habría bastado con la supresión de la filiación materna. El asunto sigue en ese estado de duda, porque es bastante insoluble. Son hijas de esa pareja para el exterior, pero no para Francia. Ni siquiera son hijas del dador del espermatozoide, porque se ha suprimido para Francia la filiación paterna. Queda por verse si será motivo de recurso de casación, no sabemos, porque recién se ha publicada esta sentencia de la Corte de Apelaciones. Veremos qué puede ocurrir si se lleva a Casación, ya que es una situación similar a la que podría darse en la Argentina si una pareja recurriese a la asistencia médica en otro país para lograr la maternidad y la paternidad. Muchas gracias.
|
