Palabras de apertura a cargo del Dr. Carlos Martín Marzorati

El Dr. Máximo Bomchil no está presente, y me da el gusto a mí de presentar a los disertantes. Vamos a escuchar dos exposiciones sobre Fraude Corporativo. La primera estará a cargo de Roberto Durrieu (h), a quien todos ustedes conocen. No obstante, para aquellos que pudieran no conocerlo, vamos a recordarles que es profesor de Derecho Penal en el Master de Alta Tecnología de la Universidad Católica Argentina y de la Fundación de Altos Estudios, donde yo también lo soy, en Mendoza.

Ha dictado múltiples conferencias y ha escrito libros, que dieron lugar a un intercambio de ideas sumamente atractivo. Es autor de libros publicados en inglés como Common Law en la Argentina. Cuenta además con antecedentes de haber trabajado en Estados Unidos, y además en distinguidos Estudios de esta plaza. Hoy es socio con su padre del Estudio Durrieu, lo que me exime de mayores comentarios.

Lo voy a dejar en el uso de la palabra, y presentaré después a nuestro siguiente expositor, que viene de un poco más lejos si bien tiene hondas raíces argentinas, de modo que habla castellano a tal punto que no lo podemos diferenciar de nosotros, pese a que su vida profesional la ha desarrollado en Inglaterra.

Doy ahora la palabra al Dr. Roberto Durrieu hijo, a quien escucharemos gustosamente.

Exposición del Dr. Roberto Durrieu (h)

Muchísimas gracias por la invitación, sobre todo al Colegio de Abogados, al Dr. Bomchil y por supuesto al Dr. Marzorati, que ha sido para mi un orgullo que él me haya presentado. Y obviamente es un placer estar junto al Dr. Christopher Lovell Pank.

Básicamente la exposición durará quince minutos, más algunas preguntas que puedan surgir. Lo primero es ver cómo llegamos al concepto que hoy tenemos de “fraude corporativo”. Y para esto hay que ir a la década del 80, cuando la comunidad internacional comenzó a preocuparse por distintos flagelos aparecidos. El primero de ellos fue el narcotráfico, y esta preocupación se tradujo en la Convención de Viena de 1988. Posteriormente, en la década del 90 se suma el flagelo de la corrupción, pero entendida como la corrupción pública y no la privada.

La preocupación por la corrupción pública se manifestó en dos convenciones importantes: en el plano americano la Convención de la OEA del año 1996 y en el plano europeo la Convención de la Organización para la Recuperación y Desarrollo Económico, de 1997. Entrando al nuevo milenio, la comunidad internacional quiso sumar un nuevo elemento, diciendo que el Estado estaba siendo bastante incapaz de combatir directamente las organizaciones dedicadas al narcotráfico de la corrupción pública, y entonces tipificaron el delito de “lavado de dinero” y esto se plasmó a través de la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional, en diciembre de 2000. El delito de lavado de dinero se había definido ya en la Convención de Viena que les mencioné antes, pero estaba focalizado en el dinero proveniente del narcotráfico. A partir del 2000 se empieza a observar la necesidad de combatir las organizaciones criminales de lavado del dinero que proviniera de cualquier delito grave. Desde ese año hasta hoy, a todos estos fenómenos que atentan contra la vida en sociedad y el necesario respeto por las instituciones, se le han sumado algunos, de gran concentración. Uno de ellos es el terrorismo, y sobre todo la aparición de un nuevo delito que llamaremos el financiamiento del terrorismo. En noviembre de 2003 las Naciones Unidas plasman el concepto de corrupción no solamente en el aspecto público, sino también privado, al señalar el fraude corporativo.

Este concepto quedó fijado claramente en la antedicha Convención de Naciones Unidas de noviembre de 2003, que nuestro país firmó y ratificó. Es decir que ya es parte de nuestro régimen legal a través de la ley 26.097 (Boletín Oficial del 9 de junio de 2006). Todo esto vino a consecuencia de casos conocidísimos como Parmalat, Enron y muchos otros. Tanto es así que George Bush en su discurso más importante del año, en julio de 2002, cuando daba comienzo a las sesiones del Congreso, dedicó más de veinte minutos al tema del fraude corporativo.

¿Y por qué el fraude en el aspecto privado puede ser tanto o más grave que la corrupción pública? Yo creo que este sentimiento se sintetiza en el preámbulo de la Convención de Naciones Unidas de 2003, que dice textualmente: “Los Estados firmantes, preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de la sociedad, al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia, y al comprometer el desarrollo sostenido y el imperio de la ley…”. Se señaló así que el fraude corporativo es tan grave como lo puede ser el fraude o corrupción pública. En definitiva la corrupción, sea pública o privada, hoy en día se entiende como la utilización indebida de un patrimonio común en beneficio de un tercero, a quien no está destinada esa ganancia.

Son tres básicamente las características del delito de fraude corporativo. La primera es que se trata de un delito transnacional, lo que conlleva la necesidad de una cooperación judicial de los distintos países. Estos delitos no reconocen Estados, no reconocen fronteras, más hoy con el e-.banking y la tecnología globalizada en que vivimos, cuando basta apretar un botón para que grandes sumas de dinero viajen por cualquier territorio. Ante ello las cortes se van aproximando cada vez más a la necesidad de combatir esta amenaza, por medio de una interpretación más amplia de los principios tradicionales de competencia. Es decir, ya no bastan los principios de territorialidad, de defensa, de nacionalidad. Hoy en día se requiere ser amplios e invocar un principio universal o extra-territorial para poder combatir este delito, así como al resto de los delitos modernos transnacionales que mencioné anteriormente.

Precursor de esta visión es quizás el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en Pasquantino et al. v. United States del 26 de abril de 2006, donde con este concepto amplio de competencia, termina resolviendo que las cortes de aquel país podrían intervenir en cualquier caso de delito económico y lo que los iba a unir a esta realidad, iba a ser la autorización del Sistema de Calidad de los Estados Unidos. Como el 90 o 95% de la actividad económica del mundo entero en algún momento, sea por un llamado telefónico o por el medio que fuera pasa por Nueva York, entonces la Corte aplicó la competencia en este caso Pasquantino, que fue el quiebre de lo que se venía sosteniendo en los Estados Unidos, 5 votos contra 4. Entendió en un caso de dos ciudadanos acusados de contrabando con un fraude corporativo en el medio, donde ninguno de los dos ciudadanos era estadounidense, el fraude no se había cometido en los Estados Unidos, no había afectado directamente su economía, pero sí había existido un llamado telefónico. Entre todas las operaciones de un inmenso fraude que duró unos cinco años, había un llamado de teléfono; y con eso la Corte trajo la competencia.

Otra característica de este delito es la mutabilidad, lo cual conlleva dificultades en su prevención y combate más aún, repito, en este mundo globalizado del banking, de las sociedades off shore, que hacen difícil seguir los rastros. Aquí es donde la comunidad internacional poco a poco fue llevando a la necesidad de que el hombre de negocios tradicional deba asumir responsabilidades que antes no tenía. Hoy un hombre de negocios, ubicado dentro de una estructura jerárquica con nexos verticales y horizontales, tiene muchas más responsabilidades que antes. Esto se había manifestado básicamente por el dictado de leyes en el país del norte, leyes que idearon sistemas en que los agentes de la actividad económica, además de dedicarse a cumplir con sus deberes tradicionales de pagar impuestos, de generar riqueza para la compañía, llegaron a tener otros deberes que anteriormente eran propios del estado, como por ejemplo denunciar situaciones irregulares. Hoy en día, por las leyes de lavado de dinero estos agentes de la economía tienen la obligación de denunciar a sus propios clientes ante las unidades de información financiera que también fueron creadas al efecto. Es decir, se dio un constante avance de las leyes delegando en los particulares responsabilidades tradicionales del Estado; esto ante la incapacidad estatal para combatir estos delitos.

También por teorías se va llevando a efecto esta delegación de funciones, la teoría en el derecho penal de la imputación objetiva, creada hace unos veinticinco años en España y Alemania y que hoy nuestros tribunales tienen muy bien conceptuada. A un director, a un síndico, a un auditor de una empresa se lo coloca en esta teoría de la imputación objetiva, que es distinta a la responsabilidad objetiva del derecho civil y comercial, pero que aproxima mucho la posibilidad de llegar a las responsabilidades penales de estas personas, que son colocadas en una posición de garantes de los bienes jurídicos ajenos, y en ese carácter tienen deberes y funciones que pueden delegar, pero siempre responsabilizándose de esas delegaciones, y en definitiva si ponen en riesgo bienes jurídicos pueden estar consumando un delito por omisión. Esto de la imputación objetiva merecería charla aparte, pero simplemente quise mostrar cómo, mediante teoría o por ley, el estado deriva funciones en los particulares, que antes no tenían.

Quizás un ejemplo importante de cómo las cortes van aplicando estas teorías es un fallo del Superior Tribunal Español, del 25 de noviembre de 2005. Es un caso de fraude corporativo del directorio del rubro BBVA cuando se produjo la fusión con Argentaria. Se utilizó esta teoría, se hizo mención del hombre de negocios como alguien que tiene más responsabilidades en esta sociedad post-industrial, una sociedad con riesgos que anteriormente no existían y que impone la necesidad de que el derecho penal avance sobre la actividad económica, y concluyeron condenando a más de la mitad del directorio del rubro BBVA por una administración fraudulenta.

También es un delito moderno, o como lo califica Silva Sánchez en su libro La expansión del derecho penal un delito de ‘la tercera velocidad’, donde se requiere que los principios tradicionales del derecho penal se acomoden a esta nueva realidad. En el caso del fraude corporativo no cabe duda de que el bien jurídico es el patrimonio de las personas, pero también en un segundo lugar está la lealtad comercial, la democracia, las instituciones, como decían los estados-partes en el preámbulo que acabo de mencionar. Es un delito de cuello blanco o de guante blanco, según Sutherland, profesor de los Estados Unidos que en 1947 precisamente en su libro El delito de cuello blanco lo definió, analizando las cualidades del sujeto activo. Obviamente, el fraude corporativo es cometido por gente con poder económico, que tiene un rol determinado en una estructura jerárquica.

Es importante revisar aunque sea brevemente las estadísticas. En el plano internacional el FMI dice que las inversiones en los países corruptos son el 5% más bajas que en los países menos corruptos. El Banco Mundial dice que la corrupción afecta entre un 5 y un 10% el crecimiento de los países. Según la Asociation of Certified Fraud Examiners, en Estados Unidos el 6% de las ganancias de una empresa se pierden anualmente por el fraude corporativo. Ya en el plano de nuestro país, según Transparencia Internacional, que anualmente realiza una encuesta de sensibilidad sobre la corrupción pública y privada de todos los países, la sensibilidad que existe sobre Argentina, de distintos referentes del país y del mundo, es de un país sumamente corrupto.

En los últimos diez años, del 1 al 10 (en orden creciente de transparencia) la Argentina nunca superó lamentablemente los 3,5 puntos. En el anteúltimo año estábamos calificados con 2,75 puntos. El fraude corporativo anual dentro y fuera de las empresas representa el 5% del PBI de nuestro país, equivalente a unos 9.500 millones de pesos. Más de la mitad de las compañías fueron defraudadas en el último año, y sólo se denunció un tercio de los casos. De los casos denunciados sólo se recuperaron los activos en un 13%. Según una encuesta similar realizada por otra de las auditoras en nuestro país, el 31% de las empresas de entre 500 y 1000 empleados registró casos de fraudes corporativos. Y también mencionan que la oportunidad, la falta de controles, la ambición, los problemas económicos que pueda tener el sujeto pasivo y también el resentimiento hacia la empresa, son los principales motivos del fraude corporativo. Asimismo se concluyó que a mayor antigüedad, sin controles en la empresa, hay mayor posibilidad de fraudes.

Cabe preguntarnos ¿por qué una empresa denunciaría un caso de fraude corporativo? En nuestro país los particulares no tienen obligación de denunciar, sólo la tienen los funcionarios públicos, los policías, los fiscales que toman conocimiento de un caso. El directorio de una empresa, un accionista, no tiene la obligación de denunciar un caso de fraude corporativo cometido dentro de la organización. ¿Por qué entonces esa tendencia creciente a denunciar?

En primer lugar por obligaciones de sus códigos de ética. Muchas de las empresas netamente multinacionales, tienen códigos de ética que así lo exigen. En segundo lugar porque existen leyes locales de cada país, pero con competencia extra-territorial, que les exigen a las empresas denunciar, no sólo en Estados Unidos sino en cualquier lugar del mundo donde se encuentren, cuando el capital accionario sea superior al 50% de la empresa local. Y si no lo hacen puede haber sanciones en sus países por sus Cortes correspondientes. El gobierno británico también ha hecho una modificación hace 3 años y medio aproximadamente, llegando a esta situación de extra-territorialidad de sus leyes anticorrupción, según nos comentó el Secretario Comercial en la última conferencia que tuvimos en común.

También como mecanismo ejemplificador y de orden, como una manera de darle un espaldarazo al honesto, al que se encuentre en la zona gris decirle que tiene que encaminarse a la honestidad, y al sospechado llevarlo a la Justicia. Es muy importante decir que también se hacen las denuncias para evitar el pago de impuestos; si la empresa no hace la denuncia correspondiente y no se desliga del tema, no sólo tendrá la pérdida propia del fraude, sino que deberá pagar impuestos, a las ganancias u otros, devengados por esas operaciones fraudulentas, ya que no se ha desvinculado de la actuación de ese agente del fraude, que actuaba en representación de la empresa.

También se hace la denuncia para desprender el hecho, dividir la responsabilidad que pueda tener la persona jurídica, de la que tienen los individuos que cometen el delito. No nos olvidemos que en esta clase de delitos generalmente las víctimas son las personas jurídicas, que no se beneficia casi nunca con el fraude. El accionista es víctima, el empleado, el proveedor de la organización son víctimas. Y en segundo lugar el sistema económico de los países es también víctima secundaria. Todo esto se puede ver en los casos Enrod, WorldCom en los Estados Unidos, cuando la gente salió ahuyentada de la Bolsa retirando todo tipo de capital y el país entró en una crisis económica, producto del fraude corporativo como bien lo dijo Bush en julio de 2002. Finalmente y en última instancia, se denuncia para recuperar los activos producto de la corrupción privada cosa que, como dijimos, se hace muy difícil.

Casos ejemplificativos muy comunes son: las sociedades ficticias, donde los propietarios son los mismos directores de las empresas y empleados, que consiguieron sus sociedades a través de familiares testaferros y le facturan a ella misma; los directores de compras que exigen comisiones para poder contratar con la organización; facturas apócrifas; fraudes informáticos; desviaciones de capitales. Como técnicas de investigación están las cámaras ocultas, el correo electrónico, las escuchas telefónicas, etc. Todo eso si se hace de una manera legal puede usarse perfectamente como medios válidos para probar este tipo de defraudaciones. Por un lado está la intimidad que se debe preservar, protegida por la Constitución Nacional en cada una de las actuaciones, donde uno debe avanzar con un escribano público, generalmente para adquirir la prueba. Y por otro lado se encuentra el derecho que tiene la víctima de poder probar el delito. Por lo cual habrá que conjugar ambas garantías y ver cuál debe prevalecer en cada situación acorde a la manera para capturar la prueba.

En conclusión, quiero citar las palabras de Pedro David, especialista en delitos del crimen organizado, miembro del Tribunal de Casación, y que durante quince años fue jefe de la Oficina de la Prevención del Delito en las Naciones Unidas. Él dijo textualmente en su libro Globalización, prevención del delito y justicia penal: “El delito, especialmente el delito transnacional, ejecutado por organizaciones de alcance global de enorme poderío económico y técnico, generador de corrupción pública y privada, y de obstrucción de formas legítimas de convivencia, constituye sin duda la amenaza más grave a la paz mundial en el presente”. Muchas gracias.

Presentación del Dr. Marzoratti

Gracias a usted doctor Durrieu. Ahora tendremos el gusto de escuchar la exposición del Profesor Dr. Dorian Christopher Lovell Pank, de vasta trayectoria en nuestro país (hizo el primario y secundario en el Sarmiento, acá muy cerca), y luego en Inglaterra desarrolló sus estudios terciarios, primero en London School of Economic y luego en 1971 se graduó en Derecho. Fue asistente de juez, posteriormente fue juez, y finalmente llegó a la categoría King’s Counsel, que es una categoría privilegiada de Senior Barrister.

Ha tenido una actuación muy amplia en el derecho internacional, ha sido Miembro de Camps de la IBA (Internacional Bar Association), como del Instituto de Derechos Humanos de la IBA, en ambos como miembro del Consejo. Además ha seguido esa actividad en forma permanente a través de sus cargos en el General Council of the Bar of England and Wales, y también hasta la fecha como Chairman International Relations Committee of Criminal Bar, de la Asociación de Inglaterra y Legales. Ha seguido vinculado en el Council y además yo quisiera destacar, por lo que a mí me toca, que es un hombre que pertenece a dos clubes náuticos, lo cual recomienda las calidades humanas del disertante y su bonhomía.

Vamos a escuchar su presentación, que según me lo ha anticipado, va a trasuntarla al final en una ponencia que constituye una introducción a este nuestro tema de hoy. Hay una cuestión que dejo ya planteado a la audiencia, que me parece muy interesante, porque no pensé nunca que el derecho penal lo recogería para la jurisdicción de las Cortes, que en Estados Unidos el principio del minimum contact ha justificado hace ya muchos años la posibilidad de que los tribunales norteamericanos tomen casos por ese principio, aunque las partes no tengan la nacionalidad, etc., pero si hay un pequeño contacto se justifica la intervención y viceversa, si no hay un minimum contact, aunque nosotros pactemos la prueba de jurisdicción no tiene ningún valor, porque a ellos no les interesa.

Ese principio lo recogió nuestra Corte Suprema en el caso Holliday Inn para el derecho comercial y está vigente, cuando dice que cualquier tipo de contacto en jurisdicción argentina abre la jurisdicción de los jueces locales. Pero lo que no me había imaginado (y siempre se aprende algo nuevo), es que los tribunales penales pudieran tomar jurisdicción con la teoría del minimum contact, porque con esa teoría la cantidad y superposición de tribunales que puedan conocer en un caso, puede ser insospechada, con los extremos a que hoy se llega en materia de informática y de posibilidades de operar. Pero no me quiero extender más en esto, y dejo a nuestro disertante para que nos hable del tema de hoy.

Disertación del Dr Christopher Lovell Pank

Buenas tardes. Debido a la hora, voy a abreviar un poco la ponencia, pero después habrá copias al fondo del salón, de modo que al que le interese y no se haya quedado dormido, lo invito a retirar un ejemplar.

Yo me concentro esta noche solamente en las características del fraude corporativo, la investigación, el enjuiciamiento y las condenas que existen. Y yo les hablo de la situación actual y corriente en Inglaterra y Gales.

Evidentemente, al igual que todo fraude, el fraude corporativo es una acción como dice Roberto, en aumento a nivel mundial. Es un síntoma, tanto de la avaricia como de la malicia. Merma la confianza pública en el mercado comercial, sus víctimas pueden sufrir desastrosas pérdidas y las rentas públicas también son perjudicadas.

La definición de fraude que encontramos en el Diccionario de Oxford, es: “Hacer manifestaciones falsas para obtener una ventaja injusta”, o sea un engaño delictivo. La definición dada por la ley inglesa del intento de defraudar o de un acto fraudulento es: “Perjudicar o arriesgar ilícitamente el derecho de otra persona, sabiendo que no se puede hacerlo legítimamente”. Entonces el fraude casi siempre conlleva una ganancia por una parte, una pérdida o un riesgo de pérdida por la otra, y habitualmente es de naturaleza económica.

Pero cualquiera sea la definición que se haga, todo fraude corporativo o de otra índole tiene una cosa en común: la deshonestidad. Y los indoctos no necesitan contar con un diccionario ni con una definición legal de fraude, ni que les sea explicado el fraude corporativo, porque lo reconocen cuando están ante él. Como dijo Roberto, últimamente han habido varios casos bien publicitados de fraude corporativo. Ejemplos en los Estados Unidos son la célebre o infame Martha Stewart, Kenneth Lay de Enron, Dennis Kozlowski y Mark Swartz de Tyco, y otros. Hay enormes sumas de dinero involucradas en estos casos. En WorldCom solamente, la contabilización de los gastos como inversiones y explotación, y la exageración de las utilidades y los estados de cash-flow correspondientes al ejercicio 2001 y al primer trimestre de 2002, representaron un importe de 3.800 millones de dólares.

El gobierno de los Estados Unidos afirma ahora que desde mediados de 2002 ha conseguido condenar a más de mil personas por fraudes corporativos, entre ellas más de cien ejecutivos, directores y presidentes de compañías. Y ahora los investigadores federales norteamericanos tienen un nuevo blanco, que ustedes conocerán, y es la retroactividad de las opciones y adquisición de acciones. Yo no me voy a sentar y darles una lectura sobre el tema, porque ustedes lo conocen. Pero piensen cómo cundió el pánico cuando los directivos de … Comunications fueron los primeros en ser acusados de fraude de valores relacionado a la retroactividad, y cuando se formularon también cargos de fraude a tres directores de Convergia Technology, una empresa con sede en Nueva York valorada en 1.100 millones de dólares. El dirigente principal Alexander, fue el fundador y director ejecutivo de Convergia, y dicen que se hizo de 138 millones de dólares gracias al recurso de la retroactividad. Pero no esperó a que la policía viniera de tocarle el timbre, sino que desapareció con 57 millones. Se llevó a cabo una búsqueda internacional, y finalmente lo encontraron en una aldea pesquera en Sri-Lanka.

A veces el público mira al fraude corporativo como una actividad intrigante y hasta elegante, e incluso se piensa que es un delito que no tiene víctimas. Pero no es así, los que cometen estos delitos suelen ser inteligentes y calculadores, y están motivados no sólo por la avaricia sino también frecuentemente por la malicia. Están dispuestos tanto a perpetrar un fraude logrado, como a obtener beneficios para sí. Y es interesante saber que hoy el 75% de todos los fraudes contra empresas son cometidos por su propio personal, y los perdedores o víctimas siempre son los restantes empleados, los accionistas y con frecuencia el público en general.

Recordemos que en esta ponencia analizo las características, la investigación, el enjuiciamiento y la condena. En Inglaterra hay cuatro principales responsables del enjuiciamiento del fraude, y a veces sus funciones y obligaciones se superponen. El Servicio de Fiscalía del Estado -que llamaré el Servicio-, constituido en 1986, es la principal autoridad del Fiscal del Estado en la persona de su Director. Y el Procurador General del Estado rinde cuentas al Parlamento respecto al Servicio. La decisión de enjuiciar a un individuo o a una corporación (lo que puede hacerse en Inglaterra), es ciertamente seria. Cada caso suscita consecuencias para todos los involucrados: víctimas, testigos, y los imputados. Y por eso el Director de Fiscalía del Estado es responsable de elaborar un Código para Fiscales, que tiene pautas relativas a los principios generales a aplicarse cuando se toman decisiones de enjuiciamiento. A quien le interese le puedo alcanzar una copia del Protocolo que tenemos para los fiscales.

Más del 50% del fraude corporativo se descubre por pura casualidad; el 20% es descubierto por contadores y auditores, y el resto a través de la actividad corporativa habitual y/o la investigación directa, que incluye las denuncias hechas por el público perjudicado, a la policía o a las autoridades fiscales. El Reino Unido no tiene una fuerza policial nacional, sino que cada una de las 43 fuerzas regionales cuenta habitualmente con un equipo especializado en fraudes. Y es imperativo que el servicio oriente e instruya inicialmente a dichos equipos, porque una investigación puede ser perjudicada, y con frecuencia lo es, por ineficiencia en las etapas iniciales.

En un fraude corporativo suelen estar implicadas diversas personas, que mayormente desempeñan cargos de dirección. Una de las dificultades para los fiscales, o para las autoridades que traen cargos, es distinguir entre el cerebro del fraude y los participantes periféricos que son apenas una pieza del mecanismo, y que podrían ser de mayor utilidad como testigos de cargo. En Inglaterra y Gales, y dejo fuera a Escocia porque tiene su propio sistema penal, nunca ha existido previsto un delito único de fraude como tal. Existe un antiguo delito que se llama ‘trampa’, que sólo se aplica a los fraudes contra el fisco. Entonces habitualmente, cuando uno encuentra dos o más acusados, el cargo en Inglaterra es generalmente ‘conspiración para defraudar o para obtener bienes mediante el engaño’.

En los últimos años se ha desarrollado una colaboración internacional destinada a atacar el fraude corporativo. En la Unión Europea, la orden europea de arresto y la obtención e intercambio de inteligencia, información y pruebas, ha facilitado los enjuiciamientos. Sobre todo en los casos en que el delito tiene más impacto fuera del país donde una empresa tenga su domicilio social o se encuentre inscripta. Pero éste sería un tema para otra noche. Lo interesante es que los métodos de investigación del fraude corporativo se hayan perfeccionado gracias a la llamada “guerra contra el terror”. Reaccionando ante los actos de terrorismo nuestro gobierno ha promulgado diversas leyes que frecuentemente han sido mal concebidas y mal redactadas, con el objeto de extender el control del Estado a numerosas actividades y transacciones económicas, que hasta ahora no habían sido regidas por la ley.

Entonces la legislación dirigida a abordar el terror se está usando para investigar el fraude corporativo. La Ley de Extradición del año 2003 es un ejemplo de una normativa cuya concepción y ejecución son defectuosas (desde mi punto de vista). El objeto del acto es suprimir en la medida posible la intervención del Ministerio del Interior en el proceso de extradición, eliminando la exigencia del estudio por parte del Ministerio de las solicitudes de extradición. Entonces algunos países no han tardado en aprovechar las oportunidades que les brinda este acto del año 2003. Rusia por ejemplo, ha formulado diversos pedidos de extradición de destacados hombres de negocios, perseguidos por el presidente Putin, que incluye a directivos de la empresa petrolera Yukos y otros. Y recientemente los Estados Unidos lograron extraditar desde Inglaterra a tres directivos británicos del National Washington Bank, por supuesto delito de fraude vinculado con el caso Enron. Y yo digo que si dichos delitos fueron cometidos, lo fueron casi enteramente en el Reino Unido, y bien podría enjuiciarse en Inglaterra a los responsables. Eso trae el tema que ustedes tocaron, de que los Estados Unidos adoptan competencia en tratar con casi todo esto. Entonces un hombre de negocios en cualquier país de Europa, por ejemplo, debe tener mucho cuidado de las autoridades norteamericanas si está actuando en un negocio importante.

No sé si conocen la frase “plea-bargain” que significa una negociación entre el fiscal y el acusado, en la que el fiscal acuerda limitar las acusaciones y el acusado conviene en reconocer su culpabilidad respecto a algunas de ellas. Me parece que acá existe un sistema parecido, especialmente en el asunto del fraude corporativo. En esta ponencia yo uso el término ‘negociación’ para referirme a ello. Algunos consideran que es un recurso norteamericano que entraña un dudoso regateo, pero la negociación se da extensamente en los Estados Unidos, estimándose que es una forma de evitar juicios largos y costosos, reducir la carga de trabajo de los tribunales penales y beneficiar de alguna manera a todas las partes del caso. Yo sostengo que los delitos de fraude corporativo son particularmente idóneos para que el fiscal y la defensa alcancen un acuerdo. Más recientemente en Inglaterra, en el caso Estado vs. Goodyear se ha constituido la pauta que rige la petición formal al tribunal, de una indicación de la sentencia. Consiste en que el acusado se declare culpable según lo acordado con la fiscalía y haga una petición al juez del tribunal a que dé una indicación de la sentencia en la audiencia pública. Aunque el juez no está obligado a hacerlo, un acusado puede optar por declararse culpable y el juez estará obligado por la indicación si la ha hecho. Si el acusado no se declara culpable, la situación permanecerá invariada y se procederá a tramitar el juicio.

Con respecto al enjuiciamiento, en Inglaterra tenemos lo que se llama el “proceso adversario”, y todos los casos de fraude corporativo son enjuiciados ante un juez y un jurado en el Tribunal Superior. Como ustedes saben, el jurado y el juez desempeñan distintas partes del juicio. Últimamente tenemos en Inglaterra fraudes de extenso dominio público, pero también han tenido lugar desastres notorios. Varias investigaciones y juicios enormemente costosos han terminado en la absolución de todos los acusados o en la suspensión, porque el juez que los preside los ha considerado viciados. El peligro que conllevan los juicios pesados y complejos (como son los de fraude corporativo), es que hay una gran posibilidad de pérdida de su enfoque y orientación, lo cual resulta desastroso por tres motivos: a) el jurado perderá el hilo de las pruebas, perjudicando tanto a la fiscalía como a la defensa; b) la carga que soportan los acusados, el juez y todos los implicados.

En cambio hay otros que sostienen que los responsables son los jueces, al no tener la formación suficiente para enjuiciar fraudes graves y complejos, y existen datos que confirman este criterio, pero eso es otra materia. El gobierno laborista -y esto no es un discurso político- ha adoptado una actitud hostil en general hacia los jueces, los abogados y el sistema de jurados. En función de la postura política de cada uno, esta actitud es peligrosa y debe ser vigilada, o bien es un reflejo de las tensiones naturales y habituales que caracterizan a una democracia sana. De todas formas ya existen diversos proyectos de ley en Inglaterra para disponer que los casos de fraude corporativo o graves y complejos, deberán ser enjuiciados por un juez del Tribunal Superior, sin jurado. Como ustedes sabrán, yo tengo mis propias opiniones acerca de eso, que podrán leer en la ponencia.

Una materia importante es la “divulgación” (descubrimiento), término con significado preciso para nosotros en Inglaterra. Significa que la fiscalía entregue a la defensa aquellos materiales no usados, que tienden a justificar la defensa contra el cargo, o que socavan los fundamentos de la fiscalía. Lamento que esto es una introducción al tema, porque es difícil desarrollarlo en el tiempo disponible, al ser una cosa compleja y bastante amplia.

La cuestión de condenas es más sencilla. La condena impuesta al hallarse culpables a los responsables de fraude corporativo en Inglaterra, siempre depende de diversos factores y en particular del alcance de la actividad, de la organización o planificación del fraude, del tiempo durante el cual tuvo lugar, de la pérdida sufrida por la víctima o las víctimas, y del beneficio obtenido por el acusado. Con todas esas cosas, en general los defraudadores hallados culpables cumplen condena de prisión y las corporaciones pagan una multa. Pero últimamente el sistema de justicia penal en Inglaterra se ha inclinado más a quitar a los delincuentes el producto de los delitos, además de imponerles pena de prisión e indemnizar en la medida posible a las víctimas.

Como conclusión, diré que esta breve introducción al fraude corporativo no busca ser un estudio exhaustivo de un problema tan grave y complejo. Yo espero que a quienes les interesa el tema, desde el profesional hasta el estudiante, se sientan motivados a estudiarlo con profundidad, en particular por la reacción internacional ante el fraude corporativo, como dijo Roberto, y porque como delito que va a llegar a ser más serio también aquí.

Como dije al principio, al igual que todos los fraudes, el corporativo está creciendo en el plano mundial, y sólo puede ser afrontado por la vigilancia, por la actuación resuelta y sobre todo por la integridad profesional de los responsables implicados. Y quiero terminar con un pequeño cuento que me relató un juez ruso en el año 2000 y que tiene su moraleja. Hace 300 años Pedro el Magno fue a visitar Inglaterra para aprender a construir barcos, y mientras permanecía en Londres los anfitriones lo llevaron al Palacio de Westminster, donde antiguamente estaban los tribunales. Entonces el Emperador pregunta ¿quiénes son toda esta gente con toga? Son abogados, le respondieron. ¿Tantos abogados? -dice Pedro-. En Rusia yo tengo solamente dos abogados y estoy pensando ahorcar a uno de ellos. Después si quieren les digo cuál es la moraleja, pero por el momento aquí está mi ponencia.

Palabras finales del Dr. Marzorati

Quiero agradecer a los dos expositores, porque el tema realmente es muy importante. Una de las cosas que más me llamó la atención es aquello de cuando el fiscal le suministra a la defensa los elementos de convicción que él no ha utilizado, pero que pueden servir, o para mitigar el delito o para robustecer la defensa, porque yo no he escuchado que algo así ocurra en nuestras jurisdicciones. Es la primera vez en la vida que escucho que el fiscal tiene una obligación, como que surge del discovery, el único lugar de donde podrían surgir que todos los elementos de convicción de quien acusa puedan ser usados por la defensa para rebatir sus argumentos. Yo lo conocía esto del Derecho Civil y Comercial, del Common Law, porque me he visto involucrado en estos discoveries pero no sabía que en el derecho criminal el Estado nada menos resigne su potestad dando oportunidad a una mejor defensa, con los propios elementos que el Estado ha investigado. Muy interesante es esto.