14 de Julio – Jornada sobre Responsabilidad civil de los buscadores de contenido en internet
El 14 de Julio, tuvo lugar en el Colegio la Jornada sobre Responsabilidad civil de los buscadores de contenido en internet. La presentación estuvo a cargo del doctor Horacio Granero, fueron expositores Pedro Less Andrade, de Google Latinoamérica, el doctor Esteban Lescano Cameriere de CABASE y el doctor Horacio Fernández Delpech, presidente de ADIAR,
Apertura a cargo del Dr. Horacio Granero
Se empezaron a dar opiniones, a hacer dictámenes, a hacer sentencias (algunas están todavía en grado de revisión), con algunas ópticas distintas, con mayor o menor intensidad de la responsabilidad, con alguna nueva búsqueda de quiénes son los responsables ante un hecho dañoso, con un análisis de lo que es la evolución de la doctrina de la responsabilidad civil que está muy en boga en nuestros tribunales. Y ante esta circunstancia, algo que al derecho le significa como un golpe encima: se le presentan cosas que no están necesariamente reguladas y que el juez no puede dejar de sentenciar, se le pregunta si son responsables o no lo son.
Frente esa pregunta es que abrimos esta jornada. Es así que desde ya les agradezco muchísimo su presencia y la doy por inaugurada.
No quiero dejar de decir algo que hemos hablado varias veces, especialmente con el Dr. Gobbi, miembro de la Comisión y a la vez integrante del Directorio de este Colegio, es la cantidad de gente joven que está viniendo a este tipo de charlas. Esto es muy bueno, porque demuestra una revitalización del interés por la investigación, pero también es una revitalización para el Colegio. Los que ya hace unos cuantos años que integramos el Colegio los invitamos a que vengan, que se hagan socios, que integren las comisiones, porque buscamos un mejoramiento de nuestra profesión y un mejoramiento del aspecto legal de nuestro país. Es una invitación abierta a todos, también a los que somos jóvenes de ideas.
En las charlas que presentaremos hoy intentaremos cumplir con los horarios previstos. Tendremos solamente un pequeño cambio en cuanto al orden, empezará a hablar el Dr. Esteban Lescano, que es docente de Derecho de la Información de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA y miembro de la Comisión Directiva de CABASE. Después hablará el Dr. Pedro Less Andrade, Gerente Senior de Asuntos Gubernamentales y Políticas Públicas Latinoamérica de Google. Los dos son muy amigos míos, si bien no necesariamente compartimos todas las ideas que tenemos.
La cuestión es plantear esto desde el punto de vista privado y desde el de las cámaras. Posteriormente tendremos la equilibrada palabra del Dr. Horacio Fernández Delpech, académico, que dará su opinión sobre el aspecto de la responsabilidad de los proveedores de Internet.
Intervención del Dr. Esteban Lescano
Muchas gracias Horacio por la invitación, gracias a todos ustedes por estar acá. Me pareció que para plantear mi exposición sobre la libertad de expresión en Internet como uno de los problemas jurídicos que surge como conflicto de derechos, y dentro de ese conflicto la libertad de expresión, antes sería importante entender qué es Internet, cuál ha sido su origen, cómo funciona, para luego zambullirnos en los temas jurídicos. Porque en esas raíces históricas y tecnológicas encontramos herramientas que después deben guiar el análisis jurídico que podamos hacer.
Sabemos que Internet, en tanto medio de comunicación, permite distintas alternativas. Las más comunes son el e-mail, la web, el chat o mensajería instantánea, las redes sociales, la telefonía IP, y un largo etcétera. Ustedes saben que las aplicaciones sobre Internet están evolucionando continuamente, de modo que las formas de comunicación también van cambiando y se van sumando nuevas. Esto es muy importante, porque entonces, al momento de regularlo, al momento de juzgar con criterio jurídico, debemos haber entendido Internet como una realidad dinámica. Es además importante para no confundir la web –que es una de las formas de comunicación sobre Internet– con todo Internet. No es lo mismo la comunicación a través de e-mail , a través de un chat o a través de una red social.
¿Por qué esto de la libertad de expresión en Internet? Porque conceptualmente Internet es el medio de comunicación que mejor realiza el derecho a la información. Ustedes saben que en la Argentina este derecho está protegido, tanto por el artículo 19 de la Declaración de Derechos Humanos de Naciones Unidas, como por el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, dos normas internacionales con jerarquía constitucional a partir de 1994. Hay mucha doctrina y jurisprudencia, el derecho a la información vendría a ser la evolución de la libertad de expresión. Cuando el artículo 14 de nuestra Constitución hablaba de publicar las ideas por la prensa sin censura previa, en la actualidad hablamos también del derecho a la información, que comprende tres facultades: las de recibir, difundir e investigar informaciones y opiniones de cualquier tipo, sin limitación de frontera. Así es como está receptado este derecho en los tratados internacionales. Recordemos esto a lo largo de la exposición, para tener en claro que lo que estamos viendo es a Internet como medio de ejercer ese derecho a la información.
Veamos algo de historia, porque si queremos entender jurídicamente las cuestiones que presenta Internet necesitamos conocer su historia, que es una historia reciente. Internet empieza en los años setenta en los Estados Unidos, como una iniciativa del Departamento de Defensa norteamericano. Piensen que en los años sesenta las computadoras que existían eran grandes centros de tratamiento de información, no era para nada posible que cada uno pudiera tener como hoy una PC de escritorio. Eran equipos grandes, caros, de mantenimiento complicado, lentos; podía llevar horas o días el procesamiento de los datos.
Lo que vieron entonces fue que esa capacidad de procesamiento de la información de aquellos grandes equipos, podría ser utilizada por otros usuarios que no se encontraban físicamente en el lugar. La forma de hacerlo era establecer una red para ir accediendo en forma remota a esa usina de datos. Esto empieza a desarrollarse en el Departamento de Defensa, creándose la ARPANET, que es una red de computadoras. Recordemos que esto ocurría en la década del 60 en el contexto de la Guerra Fría y que cuando se empieza a pensar en la red y trabajar en ella, se buscaba también que la red no pudiera ser anulada en caso de amenaza nuclear. Los libros de la historia de Internet nos dicen que el presidente estaba en Washington, pero las bases de misiles se encontraban en la costa oeste de los Estados Unidos; había necesidad de que la información pudiese viajar desde Washington sin interrupción, y además establecer un sistema tal que, si se cayera alguna de las líneas de comunicación, las órdenes pudieran llegar de todas formas.
En la década de los setenta aparecen otras redes, también en los Estados Unidos, de usuarios que no estaban interconectados, por ejemplo la NASA arma su propia red. Piensen en un esquema donde siempre tenemos una agencia gubernamental y los contratistas, las empresas privadas que trabajan para esa agencia o para comunidades académicas. Siempre estamos hablando de redes que se van desarrollando, pero sin conexión entre sí. En 1972 se inventa el e-mal, y esto se llama killer application en Internet. Gracias al e-mail algo que hasta ese momento estaba restringido a una comunidad académica, encuentra otras posibilidades de uso.
En 1973 se desarrolla el Protocolo tcp-ip. ¿Qué es un protocolo en el mundo Internet? Es un lenguaje común que permite que las diferentes redes o las diferentes computadoras puedan conectarse y dialogar. Esto significó un gran avance, porque hasta este momento había redes, cada una con su propia finalidad, pero aisladas. A partir de dicho protocolo se establece lo que sería un lenguaje común para que estas redes puedan vincularse y funcionar como un todo.
En la década de los ochenta este proceso va incorporando nuevas redes, y ahí aparece NSFNet, una red de la comunidad académica, y es interesante porque esta red se ocupa de lo que es la construcción de los enlaces de larga distancia. Hasta ahora había redes aisladas, se pueden empezar a vincular, pero también lo que necesitamos es poder vincular, por ejemplo una red que se encuentra en el Estado de Utah con otra en el distrito de Columbia.
En 1989 se diseña la web, así como navegamos hoy por Internet, con un sistema de esas páginas de hipertextos, donde se puede saltar de una página a otra y a otra, documentos que están ligados entre sí, que permiten esa navegación que hoy todos conocemos. En 1990 la ARPANET concluye su misión. Hasta aquí podemos decir que todo lo que fue la creación de Internet estuvo financiado principalmente por el gobierno de los Estados Unidos. Se trataba de redes públicas generadas por organismos como la NASA, el Departamento de Defensa, el Departamento de Energía; también algunas redes académicas, pero hasta el momento no existía la posibilidad de utilizar comercialmente el servicio.
Eso recién se da en 1992, cuando el Congreso de Estados Unidos resuelve que puede circular tráfico comercial por Internet. Sólo desde ese año Internet emigra al perfil que tiene hoy, donde convive la aplicación científica y académica con los contenidos de entretenimiento y los comerciales. También en 1992 se desarrolla el primer navegador. Todos estos datos nos serán útiles cuando discutamos regulación de Internet. Es fundamental saber cómo se fue desarrollando para después entender por qué hay que mirar a Estados Unidos, o por qué decisiones que se toman en ese país sobre Internet influyen luego en el resto de los países.
[Señala gráficos]
La idea de estos gráficos es explicar las diferentes arquitecturas de red. Si ustedes se fijan arriba a la izquierda se habla de una “red centralizada”. Es aquélla donde hay un cerebro de la red central y después terminales “bobas” que conectan a este cerebro para el intercambio de información. Además están las “redes descentralizadas”, donde tenemos puntos de mayor importancia que vinculan otros puntos de menor importancia.
Sin embargo, Internet no es nada de eso: es una red como la que vemos abajo, una red distribuida. Porque en Internet no hay un control central, no hay un nodo central; comparémoslo con las redes de telefonía, donde tenemos un abonado A de un lado, un abonado B del otro y una central telefónica que hace la conmutación. La inteligencia de esa red no está en las puntas sino que está en la central, si se cae esa central de conmutación, o está ocupada o tiene cualquier problema, los dos usuarios no se pueden comunicar. En el caso de Internet no es así, porque justamente lo que se buscó por aquella situación de la Guerra Fría, fue que la información pudiese viajar, con independencia de cualquier punto central. Si la red era atacada, la información podía seguir viajando por cualquiera de los caminos posibles. La forma de lograrlo fue descentralizar la inteligencia de la red a cada uno de los puntos de los usuarios.
Entonces ¿qué es la Internet? Esta es una definición que da la Comisión Federal de Comunicaciones de los EE. UU. (FCC): “Es una red distribuida que no tiene un punto central de almacenamiento ni de control; es una red inter-operable, que al utilizar protocolos abiertos como el TCP-IP puede conectar cualquier terminal a ella, cualquier computadora.” Por eso podemos conectar la Internet con el celular, con la PC, etc. Al utilizar todos los dispositivos un lenguaje común, pueden conectarse a esa red; las terminales de los usuarios son intercambiables.
Otra característica muy importante radica en que Internet es una red de paquetes. Por Internet viajan paquetes de datos. La información se digitaliza, se compone en ceros y unos y viaja por la red; cómo viaja no lo veremos enseguida. Pero es importante que lo hace a través de nombres de dominio y direcciones IP (ustedes saben que una dirección IP, es como un número telefónico, que identifica un punto dentro de la red). Cuando yo envío un correo, ese mail va con una información que es: origen y destino. El correo se descompone en pequeños paquetes que saben adónde tienen que ir, pero no saben por dónde. Cada paquete tiene “la capacidad” de ir eligiendo el camino que tomará para llegar. Cuando llegan al extremo de la red, por la información que contienen se vuelven a organizar y se compone el mensaje que simplemente leemos.
Algunas consecuencias jurídicas de estas particularidades de Internet: Como dijimos, por un lado la red fue diseñada para carecer de un punto central de control, para permitir que la información circule libremente. Diluye la aplicación territorial de la regulación, que es uno de los problemas que estamos viendo. Por ejemplo, piensen cuando están en su casa y van a la computadora para abrir la página del diario de su preferencia. La llamada no necesariamente va de su casa al diario, sino que no sabemos –en cuestión de milisegundos– las vueltas que está dando ese paquetito de datos que ustedes envían pidiendo la información y los paquetes de datos que vuelven trayéndola. Por eso, cuando pensamos en regulación de Internet, las fronteras territoriales se desdibujan, porque es parte de la esencia de Internet.
Por otro lado los usuarios son emisores y receptores de los contenidos que circulan por la red. Hablábamos de libertad de expresión, claramente el usuario es quien recibe, difunde e investiga esa información. En cuanto a eso, entender la tecnología y su funcionamiento es un factor determinante para comprender cómo regulamos Internet o cómo la conceptualizamos.
Ustedes me dirán ¿qué hace un abogado aquí hablando de tecnología? Es inevitable, si uno se quiere meter en estos temas del derecho y los quiere manejar, tiene que disfrazarse un poco de ingeniero. Sin hacer un ejercicio ilegítimo de esa profesión, debe hacerlo para entender cuál es el sustrato material que hay detrás de estos temas.
[Señala pantalla] Éste es un modelo de la ISO (International Standards Organization) que nos muestra cómo cuando analizamos una interconexión entre dos dispositivos electrónicos, entre dos o más computadoras funcionando al mismo tiempo, interconectadas, podemos distinguir conceptualmente diferentes capas que aquí vemos.
Acá tenemos capas (este es un modelo simplificado). Una primera es la capa física, pensemos en Fibertel. Hay un proveedor que me da la vinculación física con Internet. Después hay una capa lógica, que es la que decíamos antes, el protocolo TCP-IP, que es el lenguaje en común. Sobre la plataforma física hay un lenguaje común que permite que esas computadoras puedan entenderse, enviando y recibiendo mensajes. Después hay una tercera capa, que es la de las aplicaciones. Yo ahí les pongo la web, pero pensémoslo en nuestro caso por ejemplo como el Internet Explorer. Si yo necesito navegar la red necesito un software que no me lo provee el que me da acceso a Internet, yo les nombré Microsoft Explorer, puede ser Google o cualquier otro explorador. Ahora tenemos una cuarta capa más arriba, que es la de contenidos. Una vez que estoy navegando por Internet decido ir a la página de La Nación, decido ir al pronóstico del tiempo, etcetera.
Este análisis de las capas es interesante, respeta por un lado lo que es la parte técnica de Internet, pero por otro lado nos permite delimitar la responsabilidad: las dos primeras capas, la física y la lógica, claramente son responsabilidad del prestador, cuyo incumplimiento puedo denunciar ante Defensa del Consumidor. Pero después, tanto en la capa de aplicaciones como en la de contenidos, está más relacionada la libertad del usuario. Cada uno de nosotros decidimos qué explorador vamos a usar y adónde vamos a ir en Internet. Esto es fundamental para tomar decisiones jurídicas en el mundo Internet, de qué capa o de qué plano estamos hablando.
Regulación de Internet. Después de analizar todo esto debemos plantearnos ¿es posible o es conveniente regular Internet? ¿Aplicamos normas Offnet al mundo Onnet? Lo primero que podríamos hacer es adaptar las normas del mundo Offnet, es decir el mundo real, al mundo Onnet, el mundo dentro de Internet. Pero tenemos que compatibilizar ese derecho a la información de los usuarios, con derechos de terceros: propiedad intelectual, honor, integridad sexual, pornografía, investigación de delitos, entre otros.
Por otro lado, tenemos que respetar la privacidad del usuario de Internet, lo incluyo en este cuadro porque es un tema central. Ustedes saben que hay un fallo de la Corte, el fallo Halabi, que concretamente va por ese lado. Pensemos en muchas regulaciones de Internet, pero acá hay un derecho fundamental, protegido por la Constitución Nacional, que es la privacidad en Internet. Al momento de analizar los diferentes conflictos de derechos hay que tomar muy en cuenta este punto. Además como decíamos antes, al ver el esquema de las diferentes capas, es importante diferenciar la responsabilidad de prestadores y de usuarios frente a los conflictos de derechos.
Internet en la Argentina: Es considerado un servicio de comunicaciones. Se requiere la previa obtención de una licencia única por parte de la Secretaría de Comunicaciones. Hagamos aquí una aclaración: estoy hablando desde el punto de vista físico y lógico, es decir, cuando pido una conexión de Internet en mi casa contrato un servicio, que me lo tiene que dar un prestador debidamente licenciado. Estos prestadores se encuentran auditados y sujetos al control de la Comisión Nacional de Comunicaciones. Por otro lado estos prestadores tienen la obligación de guardar la confidencialidad de las comunicaciones de sus usuarios, tanto por el fallo Halabi como por el artículo 18 de la Constitución Nacional, y por la Ley de Telecomunicaciones en sus artículos pertinentes.
¿Qué pasa en la Argentina con la libertad de expresión en Internet? En esto tenemos buenas noticias relativas a regulación de Internet. Por un lado tenemos la Ley 26032, de junio de 2005, que coloca a las tres facultades: búsqueda, investigación y difusión de información como protegidas por la libertad de expresión que aplica a cualquier otro medio. Hay una declaración positiva de la legislación argentina en este sentido. Internet se encuentra protegido por las mismas garantías que amparan la libertad de expresión de otros medios.
Pudiera plantearse que alguien tiene que controlar los contenidos. Tenemos la Ley 25690 de enero de 2003, que establece que los prestadores de acceso a Internet, los ISP (sigla en inglés) tienen la obligación de ofrecer software de filtrado a los usuarios. Se dirá que a esto no lo ofrece nadie: es porque la mayoría de los navegadores que usamos tienen dentro de las opciones de seguridad el filtrado de ciertos contenidos, a criterio del usuario, y por eso las empresas de acceso a Internet no han diferenciado sus ofertas en función de la posibilidad de filtros.
Es interesante este tema de los filtros, uno puede elegir a cuáles contenidos acceder y a cuáles no. Tiene que ver con palabras, por ejemplo usted no quiere que sus hijos naveguen en sitios que utilizan identificaciones con determinado contenido. Les cuento una anécdota: yo tenía una cuenta de hotmail y estuve en España haciendo un master, y en la Universidad no podía entrar a mi cuenta porque, con buen criterio, allí se impedía el acceso a todo lo que fuese “hot”, incluido el hotmail. Es de destacar esta Resolución de la Secretaría de Comunicaciones que dice: “El Estado Nacional no controla ni regula la información disponible en Internet. Se aconseja a los padres que velen por la información o los sitios por los cuales navegan sus hijos”.
Por último, quería comentar esta declaración de libertades de expresión en Internet que existe en Europa; es del 2003 emanado del Consejo Europeo, que establece una serie de principios que los estados deben seguir en el tratamiento de las regulaciones. Uno de ellos se refiere a la regulación de contenidos y dice que debe ser igual a otros medios. No se pueden aplicar a Internet reglas de regulación que no aplican a otros medios de comunicación.
La autorregulación: Se fomenta que sean los propios prestadores y los propios usuarios los que regulen, por ejemplo a través de códigos de conducta, tanto por asociaciones de usuarios como por cámaras empresarias. Además, el principio de ausencia de control previo por parte del estado; la supresión de barreras de acceso, esta declaración también pide a los estados que fomenten el acceso universal, igualitario a Internet, bajando los costos y mejorando la conectividad; la libertad en la provisión de servicios, que no se exijan licencias o autorizaciones específicas para medios que quieran establecerse en Internet, está relacionado esto con el primer principio: no puede ser más complicado tener una radio en Internet que tenerla en analógico. La responsabilidad limitada de los proveedores y el anonimato: no se puede obligar a los proveedores a estar auditando el uso de Internet que hacen sus clientes, porque eso iría en contra de la privacidad. Y en cuanto al anonimato, la declaración dice: “En Internet, para preservar la libertad de expresión, tenemos que favorecer el anonimato de los usuarios”. Atención, no en todos los casos, este anonimato debe ceder ante una investigación penal o criminal. Pero en principio no deben existir registros del tráfico de los usuarios de Internet.
Para concluir, repetimos que Internet es el medio que mejor recepta el derecho a la información de los usuarios. Pensemos que el artículo 19 de la Declaración de Derechos Humanos es de 1948, el Pacto de San José de Costa Rica es de 1969, Internet viene mucho después de eso, pero parecería que es el medio de comunicación que le da más cabal sentido a ese derecho. Por otro lado la libertad de expresión en Internet se encuentra reconocida expresamente por ley en nuestro país. Y cuando pensemos en responsabilidad, veamos que es el usuario quien libremente elige los contenidos, y tratemos de analizar los problemas jurídicos desde las capas que vimos, para determinar quién es responsable, por qué y en qué lugar, y pensar si no estamos exigiendo al prestador una responsabilidad que en realidad no le corresponde, porque los contenidos no están bajo su dominio.
Intervención del Dr. Pedro Less Andrade
Gracias Horacio, quiero agradecer también al Colegiode Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, a Marcelo Gobbi, por haberme convocado. Siguiendo con la línea de pensamiento de Horacio en el comienzo, sobre la importancia de la investigación, creo que uno de las grandes cuestiones en cuanto a la responsabilidad, es saber con qué estamos trabajando y cómo funcionan estas tecnologías.
Acabamos de escuchar una exposición general de cómo funciona Internet. Yo me voy a focalizar en cómo funcionan los motores de búsqueda y a su vez cómo funciona la generación de contenidos en sí. Después va a quedar en ustedes extraer conclusiones en cuanto a dónde se debe adjudicar responsabilidad por ciertas acciones. También vamos a compartir algunos ejemplos en materia regulatoria y principios que se vienen utilizando hace ya casi 20 años en otros países.
Comencemos con el acceso a Internet y la generación de contenidos. Esteban nos hablaba de la capa física, las columnas vertebrales de Internet que dan servicio a los diferentes proveedores. Por un lado tenemos grandes cables, estos backbones que conectan áreas metropolitanas, países, y a esa infraestructura de red se conectan los diferentes proveedores de servicios de Internet que tienen un ámbito de aplicación metropolitana o nacional. Su función es darle capilaridad a la red, que Internet llegue a cada uno de nosotros. A su vez necesitamos alguien que almacene la información, todas estas páginas web que vemos están guardadas en algún lugar. Estas son las empresas que dan servicio de hosting, que a veces también es prestado por los proveedores de conectividad, por los proveedores de servicios de Internet, que así brindan los dos servicios. Esto nos permite tener páginas, contenido alojado en la red. Pero la particularidad aquí es que los usuarios no sólo son consumidores sino también generadores de ese contenido. Hoy en día, teniendo una relación contractual, tanto con un proveedor de hosting como con un proveedor de acceso a Internet, estamos en condiciones de ofrecer cualquier tipo de contenido en la red.
Esto tiene que ver con lo que hablaba Esteban de este esquema descentralizado, abierto. Esa es la razón por la cual Internet evolucionó como lo hizo en los últimos 15 años (hoy tenemos 2.000 millones de usuarios). No hay tecnología, no hay servicio en el mundo que haya avanzado a la velocidad que lo ha hecho Internet. Y esto es gracias a su arquitectura, que es simple, fácil, accesible, que permite a los usuarios generar contenidos.
En este esquema tenemos a un usuario generador de contenidos que quiere crear un sitio web. Supongamos que este quiere hacerlo con una mala intención, que son la minoría de casos, estos son efectos no deseados que se dan en la web. Para crear un sitio web el usuario debe tener un dominio, previamente registrado; en Argentina lo maneja la Cancillería (eldominio.com. ar). Lo primero que necesita lógicamente es conectarse a Internet, requiere los servicios de un proveedor, por ejemplo Speedy le da conectividad. Entonces se va a conectar al nick para pedir su sitio web: “misitio.com.ar”. Podría pedir un sitio de cualquier país, puede pedirlo en Estados Unidos, en Europa, etc. Algunos países ponen alguna restricción, pero generalmente estos registros están bastantes abiertos. Una vez que registra ese dominio, necesita tener el contenido donde lo va a guardar, entonces tiene que contratar el servicio de hosting. Ese servidor va a tener una dirección dentro de Internet, una dirección IP, un identificador dentro de la red, que es similar al número de teléfono. Y ese servidor, que es un número muy difícil de recordar porque consta de una serie larga de guarismos, se traduce en un nombre de dominio gracias a la intervención de este Registro de Nombres de Dominio, y se le dice que ese número, que está dentro de un servidor tal, corresponde al nombre “misitio.com.ar”.
Una vez que tenemos todo esto, la página ya puede ser accesible fácilmente al usuario, porque con recordar el nombre del sitio se puede acceder al contenido. A su vez el usuario tiene que producir su contenido y lo va subir a ese servidor de Internet donde está alojado. Todo esto deja rastros, básicamente rastros de direcciones IP. Cuando el generador de contenidos solicitó el dominio dejó su rastro de dirección IP, cuando subió la información un servidor dejó un rastro de dirección IP, y su navegación deja rastros en diferentes sitios. Y es la naturaleza de Internet colectar estas direcciones IP, es la única forma porque como dijo Esteban se mandan paquetes, no se manda la información toda junta. Por ejemplo un mensaje que se divide en diez paquetes, para estar seguros de que todos lleguen y se forme el mensaje en destino, hay que controlar de qué dirección vino y ver si llegaron todos; hay un control de flujo de esta información. Y además tenemos el usuario, que también necesita contratar un servicio de conexión, le otorgan una dirección IP y accede al sitio a través de Internet.
Este es el esquema más tradicional de generación de contenidos, que llamamos a veces la web 1.0. Pero como Internet evolucionó hablamos también de la web 2.0 , caracterizada ésta por el contenido generado por los usuarios. Hasta hace unos años el contenido era producido institucionalmente, pocos usuarios sabían cómo hacer todo esto y cómo subir contenidos. Con los cambios que se van dando en el acceso de la gente a diferentes dispositivos, se empezaron a crear plataformas que facilitaban a la gente subir contenidos; ya no había que registrar una página web, simplemente podía subirse a una plataforma dada por un tercero.
Acá tenemos algunos ejemplos [señala pantalla]: los blogs, los sitios de video como Youtube, las redes sociales, los sitios de fotos, etc., todas son plataformas de la Sociedad de la Informática. Sirven para que la gente deposite contenidos y los haga accesibles al resto de la comunidad. Estas plataformas han evolucionado y además permiten hacer todo esto de manera móvil; desde un teléfono celular con ciertas capacidades pueden subirse y bajarse contenidos de la red en tiempo real, instantáneamente. Por eso muchos se convierten en reporteros vivos de la realidad: ven un choque, sacan la foto, la mandan a TN, o a su red social, o lo publiquan en Youtube, y se convierten en un reportero en ese mismo momento.
Como vimos, hay una serie de actores en todo esto, necesarios para que Internet funcione. Estos son los que genéricamente llamamos intermediarios de Internet. Son operadores tecnológicos, que mediante los diferentes servicios que prestan permiten a los usuarios acceder a la red.
Acá los vemos divididos en 4 grandes grupos: 1) los proveedores de servicios de conectividad y carriers, que nos dan esta capa física; 2) los servicios de hosting, las computadoras donde está almacenada la información; 3) motores de búsqueda y directores, que son aplicaciones de la red; 4) plataformas donde también pueden alojarse contenidos y que también son aplicaciones de la red.
Sin estos actores no podríamos tener experiencia de Internet como la que tenemos. Por ejemplo, se dice que hay cientos de miles de millones de páginas web hoy en día; si tuviéramos que recordar el nombre del sitio de cada una nos sería imposible navegar ante esa cantidad de información. Por eso los motores de búsqueda se volvieron tan populares, porque son una herramienta necesaria para no perderse en este mar de contenidos. En esta placa tenemos una explicación más detallada de lo que hace cada uno de estos actores, pero creo que ya lo hemos cubierto rápidamente.
Ahora vamos a analizar un poco la función de estos intermediarios y diferenciarlos del generador de contenidos, porque acá está la clave: hay alguien que hizo algo dañino que está afectando a otros. Ante eso, estamos discutiendo si un proveedor de servicios que da una serie de herramientas, tiene que ser responsable por esa acción. Una de las cuestiones principales es preguntarse si este proveedor tiene control sobre los contenidos. Y nos vamos a ir dando cuenta de que hay proveedores que están más cerca o más lejos de los contenidos. Es apropiado hacer una analogía del proveedor de comunicaciones con el teléfono, o el cartero. Si alguien usó una línea telefónica para hacer una amenaza ¿tiene la empresa obligación de estar escuchando las llamadas para determinar cuándo se está usando el servicio de una manera ilegal? Actualmente estamos todos de acuerdo en que no. Esto fue evolucionando a los ISP, ¿pueden los Proveedores de Servicio de Internet controlar el tráfico, tienen la capacidad de hacerlo? No lo creemos factible.
¿Qué pasa con las plataformas? Existen plataformas de la Sociedad de la Información que tienen “una línea editorial”. Podemos ver que hay diarios, hay sitios, que tienen una política: reciben contenido de los usuarios pero lo van a moderar, lo van a filtrar y verán qué publican y qué no publican. Hay otros servicios que no tienen un control editorial, y simplemente ponen a disposición del usuario ciertas plataformas. Tienen Términos y Condiciones de Uso generales, hay ciertas cosas que no van a permitir en la medida que tengan conocimiento fehaciente de la existencia de esos contenidos, pero no hay una decisión sobre el contenido que se publicará.
Lo mismo ocurre con las empresas que dan hosting. El servidor de Internet de alguien que tiene una computadora con muchos discos rígidos conectados, donde lo único que da es espacio, no tiene la capacidad de controlar qué hay en cada disco rígido. Pensemos que cada disco rígido puede tener millones de páginas web. Hablamos de lo que pudiéramos tener en nuestra casa, no hablamos de equipos súper sofisticados. Esto es muy importante, porque no hay una decisión sobre los contenidos que los usuarios almacenan, publican, transmite, buscan o comparten. No es solamente una cuestión de principios, de no inmiscuirse en la información –porque también hay una confianza por parte de los usuarios respecto a que sus proveedores no estén mirando la información que ellos manejan–; existe además una cuestión técnica. Técnicamente es imposible: cada minuto se está subiendo a Youtube 25 horas de video. Para darnos cuenta de la magnitud de esto, digamos que es aproximadamente el equivalente a 360.000 lanzamientos de películas de largometraje en una semana. No es contenido que genera Youtube, nosotros somos quienes volcamos toda esa información.
Otro tema es el carácter neutral de las plataformas, que no toman decisión de los contenidos; mueven paquetes de datos de un lado a otro. Y además hay una cuestión de imposibilidad no solamente técnica, sino de expertise Hay cuestiones que pueden ser más evidentes, pornografía infantil por ejemplo: una imagen que parece de un menor desnudo, frente a eso se baja, es el mal menor digamos. Pero cuando hablamos de difamación, cuando hablamos de propiedad intelectual, no sabemos si hay relaciones jurídicas previas, no sabemos si el dato es difamación o es verdad. Es un campo donde no podemos pedirle a un operador tecnológico que determine qué es legal y qué no, eso está reservado a la justicia. No solamente para no poner cargas excesivas sobre los operadores, sino para garantizar los derechos de todos nosotros, esperamos que quien decida sea alguien que tenga capacidad para hacerlo. Los órganos competentes son los que deberían declarar la ilicitud de los contenidos y, claro está, apelar a la colaboración de los intermediarios.
Veamos rápidamente cómo funcionan los motores de búsqueda. Están compuestos por tres elementos: 1) por un lado tenemos un programa que va a recorrer la red buscando páginas. Se los llama robots, o arañas (spiders) porque son arañitas que van saltando de una página web a otra, encuentran un link, lo siguen, y cada vez que encuentran una página la miran, le toman una foto, recaban la información que tiene y la guardan para después hacer otro proceso, que es el proceso de indexado. Y ese es el segundo elemento, 2) un programa de computación que analiza esa información recabada y la procesa de acuerdo a un algoritmo, una pre-programación que tiene. Este programa genera un índice sobre la base de estos algoritmos, y permite organizar la información siguiendo criterios de relevancia. Esto es lo que está pasando con la última generación de buscadores, que tienen más de 10 años. Google fue el primero en hacer búsquedas en base a relevancia. Antes las páginas web se mostraban en base a búsquedas conceptuales, fundamentalmente buscando similitudes de palabras. Google fue el primer buscador que quizo ver, además de eso, qué contenido de esas palabras es relevante para la gente. Vamos a ver ahora qué parámetros se toman para llegar a mejores resultados de búsqueda.
El tercer elemento de los motores de búsqueda, el que nosotros más conocemos, es básicamente 3) un programa de computación que permite a los usuarios realizar las búsquedas. Esa es la pantalla de inicio de Google que ustedes tienen, donde comienza su búsqueda. La acción de la búsqueda al final del día es iniciada por el usuario, porque el usuario recibe lo que busca; le da los parámetros al programa de computación para actuar o buscar un contenido de acuerdo a cómo está preprogramado. Si queremos buscar equivalencias en el mundo físico, lo más parecido son los archivos de las bibliotecas, que nos dicen dónde está la información.
Recapitulando las 4 etapas, tenemos estos programas que buscan la información en páginas web; se lleva a servidores donde se les aplica este algoritmo, se los indexa; luego el usuario ingresa palabras y obtiene los resultados.
¿Cómo se indexa? Se analiza la relevancia en base a múltiples factores, que son desconocidos por todos porque es como la fórmula de la Coca Cola, el que tiene mejor algoritmo tiene el mejor motor de búsqueda, por eso conocemos sólo algunos de los parámetros. Entre ellos está el hecho de cuán importante es esa página para el resto de las páginas de la red. Se basaron en el mismo criterio que utilizamos cuando nos preguntamos qué autor es un autor de renombre, cuánta gente lo cita, Entonces el número de páginas web que “linkean” a un sitio web nos da una noción de su relevancia. Pero por otra parte se mide la relevancia de las páginas que enlazan o visitan a esa página. Todo este análisis se hace en tiempo real, por cada página web que se está indexando, y hablamos de cientos de miles de millones, que a su vez todos los días pueden cambiar. El volumen de información que estamos manejando va mucho más allá de cualquier capacidad humana.
Esto es importante desde el punto de vista de analizar cómo es el proceso; este proceso se hace sin intervención humana, se usan tecnologías neutrales, son algoritmos matemáticos, cada compañía tiene diferentes criterios para ordenar. Los resultados que se obtienen a través de Google por ejemplo, son totalmente objetivos; no están influenciados por ninguna pauta económica, ni por presión política, ni por ningún otro tipo de influencia. Esto es lo que ha hecho de Google hoy en día uno de los buscadores más usados, porque la gente confía. Había otros buscadores donde, por ejemplo, si alguien pagaba más aparecía más arriba.
La parte publicidad la tenemos en Google bien diferenciada a los costados, y de esa manera logramos que el buscador siga siendo objetivo, y esa objetividad nos mantiene indemnes frente a un montón de cosas, porque no tomamos decisión sobre cómo se muestran los contenidos.
Otra cosa para destacar es que los motores de búsqueda no crean contenidos y tampoco tienen control sobre ellos, porque el contenido es de otro. Y ese contenido que hoy lo ordené y lo puse en determinado lugar, mañana puede cambiar y yo no tengo noticias, salvo que el programa pase de vuelta por donde está ese contenido y lo actualice.
La eliminación de un resultado de búsqueda en el índice del motor no implica que se elimine de la web el contenido. Si a ustedes como abogados viene un usuario y les dice que quiere salir de Google porque hay algo que encuentra allí y no le gusta, ustedes no le están solucionando el problema, porque el contenido subsiste, simplemente no aparecerá en Google, pero lo va a poder ver en todos los otros motores de búsqueda y a su vez puede ocurrir que termine viéndolo de manera indirecta si alguien crea una página que dice: “Los diez más corruptos”, y esa página linkea ese contenido. Cuando alguien busca a los diez más corruptos, entra a la página del tercero y llega al mismo contenido. Se necesita eliminar el contenido de la fuente misma, de donde está alojado; es bueno saberlo como abogado, para darle el mejor asesoramiento al cliente. Se cae en la falacia de pensar que porque desaparecí de un motor de búsqueda, solucioné el problema.
Rápidamente voy a hacer un recuento sobre regulación, no me voy a focalizar en los juicios sino en principios. A veces nos preguntamos ¿por qué en la Argentina no salieron redes sociales, no salió un Google, un Yahoo? Tiene mucho que ver con el marco regulatorio. Hay países que se han preocupado más en dar marcos que fomenten la innovación, que fomenten nuevas tecnologías de la información. En el año 2001 la Directiva de Comercio Electrónico de la Unión Europea destinó un capítulo a la responsabilidad; dice que los intermediarios son meros conductos de información y que no son responsables por el contenido y/o las actividades generadas por los usuarios. En Estados Unidos, durante 1996, se creó la Communications Decency Act , donde específicamente se otorga inmunidad a los proveedores y usuarios de servicios informáticos interactivos, como se los llamaba entonces, por la información publicada o provista por otros. En otras palabras, no se los considerará editores de esa información si ellos no la han creado.
Luego una evolución en materia de propiedad intelectual fue la Ley de Derechos de Autor del Milenio que también, provee una inmunidad por responsabilidad a los intermediarios de Internet con relación a los contenidos generados por terceros, que pudieran violar derechos de propiedad intelectual.
Si nosotros quisiéramos aplicar estos ejemplos o principios tenemos que adaptarlos localmente, no se pueden incorporar en forma automática. Por ejemplo en Estados Unidos existen los principios de responsabilidad secundaria, de responsabilidad vicaria y otras que no las tenemos en nuestro derecho y que los ponían a los ISP en una situación mucho más difícil de la que pudieran tener los diferentes intermediarios de la Argentina. Para ellos este tipo de leyes resultaron en una bendición.
Lo más reciente es que hace dos meses Chile hizo la primera gran reforma de propiedad intelectual post-Internet de Latinoamérica, es la Ley 20435 sobre la responsabilidad de los intermediarios de Internet. Establece la limitación de dicha responsabilidad y un sistema de bajada judicial de contenidos o vínculos. Determina que los proveedores de los servicios de búsqueda, vinculación y referencia (que son los motores de búsqueda o los directorios) no serán considerados responsables de los contenidos siempre que cumplan con ciertos requisitos, por ejemplo que no tengan conocimiento efectivo del carácter ilícito de los datos. Y también esta ley establece que el conocimiento efectivo lo tienen cuando un tribunal de justicia competente haya ordenado el retiro o bloqueo de acceso a estos contenidos. La clave es que no son responsables si no tienen conocimiento fehaciente de un contenido infractor, y ese conocimiento fehaciente se toma en base a que un juez declare la ilicitud de ese material. Pensemos en difamación y veremos cómo esto es procedente, ¿cómo yo sé que esta aseveración no es verdad?
La Ley chilena sigue diciendo que para no ser considerado responsable “no debe recibir un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora” (esto aplica sobre todo cuando tenemos en cuenta los esquemas de publicidad on line) “y en los casos en que tenga el derecho y la capacidad para controlar dicha actividad”. Por otro lado “retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material de acuerdo al procedimiento establecido (el judicial)”.
Por último “los prestadores no tienen la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o reverencien ni de realizar búsquedas activas de contenido infractor”. No es función de los proveedores de Internet ser los policías de la red. Y desde el punto de vista de la privacidad de los usuarios, para el supuesto de un usuario infractor, el requerimiento de información para poder identificarlo, debe ser judicial.
Así encontramos un balance entre diferentes derechos, porque puede estar el derecho de autor frente a los derechos de los usuarios (privacidad, libertad de expresión y acceso a la información). Con esta bajada judicial se evita que los intermediarios se conviertan en jueces y en ejecutores de sus propios usuarios. Además, hay obligaciones específicas de cómo hacer los pedidos, por ejemplo que cuando se haga un reclamo se dé el URL, dónde está el contenido. A veces encontramos órdenes que dicen: “Baje todo resultado de búsqueda que relacione a Juana Pérez con actividades….” ¿Cómo un motor de búsqueda puede determinar esa información? Distinto es si me concretan bajar este contenido, que está ubicado acá, es una medida razonable que se puede cumplir.
Por otra parte, si seguimos tratando de direccionar los reclamos a intermediarios tecnológicos y no a los que generan estos contenidos dañinos, estamos alentando a que estos contenidos se sigan cargando a la red. Porque el infractor sabe que se va a demandar no a él sino a los prestadores de servicios de Internet; a los sitios no se los ha demandado hasta ahora. Sobre esto, el año pasado hubo una recomendación de la Convención Interamericana de Comunicaciones: “A todos los Organismos Reguladores de Comunicación: Cuando resulte necesario perseguir, corregir o evitar conductas antijurídicas que involucren tecnologías… como ser Internet, que se tenga en cuenta el funcionamiento de estas tecnologías, a efectos de evitar en la medida de lo posible y de acuerdo con la normativa de cada país, obligaciones innecesarias o excesivas sobre sus operadores tecnológicos y que se tomen las acciones que correspondan sobre los verdaderos responsables, evitando potenciales distorsiones de mercado que puedan afectar la libre competencia, obstaculizar la prestaciones de servicio de la Sociedad de la Información a los usuarios de la región.”
Con esto los dejo, habría otras cosas para considerar, pero no era la intención ir mucho más allá. Gracias.
Dr. Horacio Granero
Ahora invitamos al Dr. Horacio Fernández Delpech, profesor de Derecho Informático en la carrera de postgrado de Derecho de la Tecnología en la UCA, y presidente de la Asociación de Derecho Informático de la Argentina (ADIAR), autor de numerosas obras y vicepresidente de la Comisión de Derecho de la Tecnología del Colegio de Abogados.
Intervención del Dr. Fernández Delpech
Comparto parcialmente lo que dijeron quienes me antecedieron. Incluso el título que asignaron a la parte mía es “Responsabilidad objetiva o subjetiva”. Creo que primero tenemos que ver si hay responsabilidad. En cuanto a esto siempre empiezo hablando sobre cuál es la regla básica de los contenidos en Internet.
Internet nace como un ámbito totalmente libre, donde todo se permite. Esto funcionó muy bien en los primeros años, pero desde ya hace cierto tiempo empezó a haber algunos problemas. Nuestra Constitución consagra el principio de publicar las ideas sin censura previa, y tanto un decreto de 1997 como la ley posterior, han extendido este principio a Internet. Pero esta libertad tan amplia con que Internet se desenvuelve, empieza a tener problemas de afectación de la intimidad. Aparecen además crecientes violaciones a la propiedad intelectual. Aparecen calumnias e injurias, o propaganda discriminatoria que se propala por Internet. Aparecen incitaciones a cometer delitos, incluso páginas donde prácticamente se explica, por ejemplo, cómo cultivar marihuana o cómo fabricar una bomba.
Estamos en una Internet 2.0, como decía Pedro Less, que es una internet interactiva donde todos ingresamos contenidos que a veces rozan derechos. Entonces tenemos un choque: ¿podemos censurar esos contenidos? Como dijimos, nuestra Constitución e incluso normas internacionales impiden la censura previa. Pero necesitamos encontrar un equilibrio, ya que la libertad de otros termina donde empieza mi libertad. En nuestro país se desarrolló la teoría de las “responsabilidades ulteriores”, que no es originaria de la Argentina, está consagrada en el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica. Se trata de hacerse cargo de las consecuencias civiles o penales si a través de esa página se ha cometido un delito o se ha causado un perjuicio a un tercero.
¿Quiénes intervienen en todo este proceso? Tenemos al proveedor de contenidos, que es un responsable directo; creo que en eso no cabe ninguna duda. Después tenemos los titulares de los sitios web, donde se vuelcan los contenidos. Acá ya se empieza a complicar, porque ya hace 8 años sale el fallo Jujuy.com, un primer fallo paradigmático sobre este tema, en el cual se condena a los titulares de un sitio a pagar daños y perjuicios por las injurias provocadas en un libro de visitas. Quizás los fundamentos no fueron totalmente correctos, pero el fallo fue correcto.
Después están los proveedores de servicios, los ISP, el proveedor de acceso, Fibertel, Speedy, etc. Está además el proveedor de hosting, donde se halla alojado el contenido. El proveedor de red, que me da la conectividad. Todos estos son responsables, en la medida en que se pruebe la culpa. Pero últimamente ya aparece un nuevo proveedor, el proveedor de localización, que son los buscadores: Google y Yahoo los más importantes, que deben cubrir como el 95% de las búsquedas. ¿Los podemos responsabilizar? Al que creó el contenido lo responsabilizamos sin duda, al sitio donde está publicado también lo responsabilizamos. Pero ¿qué pasa con estos intermediarios?
En el derecho argentino tenemos dos tipos de responsabilidad: la contractual, derivada del incumplimiento de un contrato, y la extracontractual, que se origina por haber producido un daño sin que exista un nexo contractual. En estos casos de perjuicios a terceros por páginas de Internet o a través de buscadores, tenemos que encontrar la solución en la responsabilidad extracontractual, evidentemente. Y para que se dé esa responsabilidad, tendremos que determinar primero la existencia del daño. Por eso es que las chicas modelos de los famosos juicios reclaman el daño sufrido, el daño moral que afecta a su reputación; hay un daño medible y resarcible en dinero. Después debe haber una relación causal entre el daño y el hecho que dio lugar al mismo. Acá ya es más difícil: ¿existe la relación causal entre el sitio que publicó la imputación de prostitución de la modelo? Sí, ¿pero en el buscador? Y, yo creo que también podría existir esa relación de causalidad. El hecho cuestionado debe ser antijurídico, si no hay antijuridicidad no puede darse la responsabilidad extracontractual.
Y por último necesitamos un factor de atribución de esta responsabilidad. En nuestro sistema jurídico tenemos dos factores: la responsabilidad subjetiva, clásica, tradicional, y la nueva responsabilidad que está avanzando poco a poco, que es la objetiva. ¿Dónde vamos a encontrarla? ¿Podemos decir que es subjetiva, que es objetiva? La primera es la que surge de la culpa del daño, el que causó un daño debe resarcirlo. Esa es la responsabilidad tradicional, que podríamos endilgarle quizás al buscador si le demostramos la culpa o la intencionalidad. Por otro lado la responsabilidad objetiva –que tiene muchos defensores– es la responsabilidad sin culpa, que se crea por otros motivos, que se crea para tener respuesta ante el daño, para que ciertos actores respondan aún sin haber cometido culpa. ¿Por qué así? Porque ejercen una actividad riesgosa. Yo creo que la responsabilidad objetiva no puede ser atribuida a Internet, porque no puede decirse que Internet es una actividad riesgosa o peligrosa; yo me inclino rotundamente por la exclusión de Internet. Creo que no es lo mismo que el fabricante de un arma o de una plataforma petrolera, si creáramos una responsabilidad objetiva sobre Internet la estaríamos destruyendo. Sería la destrucción de un medio que ha beneficiado enormemente al mundo; el acceso al conocimiento y a la información que nos ha dado Internet no puede ser desconocido.
¿Cuál es la naturaleza del ISP? ¿Son editores de la información? Yo digo que no, ni el que transmite técnicamente la información ni el buscador que me lleva a ella editaron la información. Como bien dijo Pedro, y coincido, ellos no crean el link, se crea automáticamente con la indexación que realiza el algoritmo creado. Son sólo distribuidores de información, reitero, no le podemos atribuir una responsabilidad objetiva. Pero sí una responsabilidad subjetiva, en la medida que le podamos probar que ellos conocían el hecho, que fueron partícipes, que tuvieron culpa, que hubo negligencia de su parte.
Opino que en el estado actual de la tecnología, pese a que algunos fallos dicen lo contrario, no podemos decir que los buscadores son culpables por los contenidos que indexan. Su culpabilidad puede venir en el momento que es advertido de la circunstancia dañina, que es más o menos lo que han dicho los últimos fallos. La posición internacional dice que son meros distribuidores de información, tienen responsabilidades subjetivas por las infracciones de terceros, porque hay un daño, una causalidad, y hay un dolo por una culpa. Tenemos que probarle la culpa por lo menos, la negligencia. ¿Cuándo nace esa responsabilidad? Por las infracciones propias serían responsables plenamente. Entonces yo diría que si los buscadores no crean la información, no tienen plena responsabilidad, sino indirecta, secundaria, que surge por la responsabilidad de un tercero.
Este tema ha sido tratado en dos sistemas jurídicos, con dos soluciones parecidas pero no iguales. En la directiva europea, incluso los Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico de España, establecen que el buscador es responsable recién cuando tiene conocimiento efectivo de la infracción, y que este conocimiento efectivo existe recién cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud del acto. Así que en España, y en Europa en general, el buscador sería responsable subjetivamente –salvo que le demostremos culpa directa– sólo cuando la justicia le ordene bajar ese contenido porque es ilícito o es inmoral; si no cumple, entonces sería responsable.
En Estados Unidos la situación es distinta, la responsabilidad es más amplia. Allá funciona el sistema que vino primero por la Digital Millenium y que se ha ampliado en los buscadores de Internet directa o indirectamente: “Yo le aviso que esto es una infracción; desde este momento usted es responsable si un juez lo condena.” No se necesita en Estados Unidos la decisión judicial.
Recién Pedro mencionó el caso de Chile, pero no comparto algo que dijo. Creo que la Ley de Propiedad Intelectual recientemente sancionada allí, establece el sistema español, el conocimiento efectivo, pero referido a las infracciones a la propiedad intelectual, no a las infracciones en otros órdenes de los buscadores; no sé cuál sería la resolución en otros órdenes. Pero estamos en la Argentina, ¿cómo solucionamos este tema? Acá tenemos tres fallos, son muy opinables. El primero es el mencionado fallo Jujuy.com, en el que se condenó a un sitio web por un Libro de Visitas, donde se había dejado un mensaje injuriando a un matrimonio de Jujuy; el matrimonio hizo juicio y el juez condenó al sitio por no haber controlado ese contenido. Desde ese momento desaparecieron prácticamente los libros de visita no filtrados. En ese fallo se adjudicó responsabilidad objetiva, se habló de que la energía informática era peligrosa, etc., una cosa medio traída de los pelos. Como dije antes, la condena fue correcta, quizás los fundamentos no tanto.
Después vienen los fallos de la modelos, hay más de 200 juicios, en los cuales se demanda a Google de Argentina y a Yahoo Inc., pero recién hay dos sentencias, de primera instancia, las dos están apeladas y todavía sin resolución (una en la Sala B y otra en la Sala A). Quería decir que en el caso Da Cunha se condena por una responsabilidad objetiva y subjetiva, el fallo se fundamenta mucho en las pericias técnicas. El siguiente fallo, Rodríguez, es un fallo fundado en una responsabilidad subjetiva. Creo que el camino que vamos haciendo es ése, pero que la jurisprudencia argentina está marcando que la responsabilidad parte recién desde el momento en que el buscador es anoticiado de la infracción. Creo que no podemos llevar a condenarlo de por sí, porque el responsable es el sitio.
Algo que siempre me ha llamado la atención es ¿por qué en los juicios no se demandó a los sitios web?¿Qué pasó cuando Nicole Neuman entró su nombre y el buscador llevaba a sitios pornográficos, de scorts, de prostitución? Muchos de esos sitios existen o existían, lo que pasa es que no se los demandó porque eran muy difíciles de ubicar y porque no iba a ser económicamente productivo demandarlos. Ante eso se demandó a Google y a Yahoo; yo creo que ese es un grave defecto de las demandas. Se debió demandar a ambos, no sólo al responsable indirecto que es el buscador, sino también al directo, el sitio que promocionaba.
Pienso que la tendencia argentina será la de la responsabilidad subjetiva y cuando se demuestre la culpa, quedando esa demostración a cargo del demandante.
No se puede adjudicar directamente una responsabilidad objetiva, o dar por supuesto que es culpable objetivamente porque transmite el contenido. Por lo menos en el estado actual de la técnica. Fíjense si dentro de 5 años o de 2 años tengamos que cambiar la idea, porque si bien hoy ellos no pueden controlar los contenidos quizás sí puedan hacerlo próximamente, en la velocidad que tiene la tecnología. Quizás en pocos años ellos puedan controlar todo eso y ejercer un filtrado mejor, y entonces pasen a ser también responsables.
Hay otros casos interesantes, piensen que esto de la responsabilidad por los contenidos se ha planteado también en la órbita del habeas data. Hay algunas demandas interesantes en las que se ha reclamado contra Yahoo o contra Google por una acción de habeas data. Considerando que el motor de búsqueda puede ser un archivo base de datos, entonces tiene el derecho de rectificación. Hay una sentencia en Rosario, del mes pasado, no contra un buscador sino contra el sitio on line de un diario.
Creo que este tema no tiene una solución fácil, que cada uno llevamos nuestro pedacito de razón y tenemos que esperar a ver cómo irá evolucionando. Muchas gracias.
Dr. Horacio Granero
No voy a mencionar nada, me han pedido que no dijera nada, más allá de que tengo mis ideas. Pero ya que me lo piden ustedes voy a decir algo (risas). En mi opinión hay una cierta responsabilidad, aparte de la subjetiva obviamente probada, el hecho de crear la posibilidad de riesgo con lo que estoy haciendo, lo riesgoso no es Internet, la actividad sí puede potenciar un riesgo y entiendo que las obligaciones de cuidado que son comunes a actividades que pueden dar lugar a un riesgo alcanzan a Internet. Coincido con Horacio, no hay una libertad absoluta en cuanto a la difusión, cada uno es responsable de lo que hace, pero también creo que es resguardar nuestra libertad, hacer que los riesgos de esta no presencia de controles, aquellos daños por el uso indebido de los distintos medios, todos, desde la primera capa hasta la última, tengan su responsabilidad objetiva.
Ahora nos gustaría escucharlos a ustedes. ¿Su nombre?
-Auditorio: Soy Salvador Ottobre. Decía que los felicito por haber elegido este tema, y que pude escuchar posiciones diversas, algo que en sí es muy bueno. El problema que yo veo es la demora, la lentitud habitual de la justicia. Hay 20 ó 30 mil lesiones al derecho de autor por segundo en toda la Internet. ¿Cómo se puede hacer para que los ISP y para que los Google y compañía que han vivido siempre gracias a los contenidos que incorporan los creadores, puedan ellos aceptar como válidas las advertencias de sociedades de gestión serias y legales como Argentores o como SADAIC? Porque si esperan a que la justicia se los ordene, pasan años desde cuando la obra salió por el sitio. ¿Hasta qué punto se podría implementar eso?
-Dr. Pedro Less Andrade: Le recomendaría ver la nueva ley de Chile, que plantea dos supuestos: por un lado el de una colaboración entre la industria de contenidos y la industria de Internet. En ese sentido estableció un sistema colaborativo previo donde usted como titular de derechos le envía una notificación al intermediario –sea ISP, buscador, hosting–, diciéndole que en este link, en este lugar están violando mi derecho, por esta y esta razón, yo soy el titular y por lo tanto… (la Ley exige una serie de requisitos para poder presentar el pedido y también fija penas en caso de que el pedido esté mal hecho o sea falso, cosa que está ocurriendo también).
La única obligación que tiene el ISP en ese sentido es hacer el reenvío de su pedido al usuario. El usuario se da cuenta de que “lo pescaron” y ahí tiene como posibilidades: cumplir la notificación, ignorarla, o hacer una nota defendiendo su derecho, aduciendo que está amparado en usos justos, en una excepción, etc. En cuanto le responde, él ya se identifica y pasa a ser un caso entre ustedes dos. El ISP no le va a brindar la información si no se la ordena un juez. Si usted quiere bajar el contenido directamente, se lo tiene que pedir a un juez.
Chile estableció un procedimiento especial de 48 horas de resolución para medidas cautelares, para poder darle protección a los titulares de contenidos de manera judicial. Tampoco se puede recargar en otros sectores de la industria una falencia del Poder Judicial; hay que mejorar su tecnología para poder dar curso a estas demandas. Se deberían establecer procesos on line también para este volumen de demandas, para que no les sean muy costosas y para que los ISP no necesiten tener un departamento de legales analizando todo. No pensemos en los grandes, en Google por ejemplo; Google empezó en un garage, y si hubiera tenido todas esas obligaciones de contenidos nunca hubiera salido del garage, porque con un solo juicio lo hubieran sacado del mercado. Eso es lo que pasó con Jujuy Digital, desapareció después de la demanda, porque no tuvo forma ni de pagarla.
Para que haya colaboración tiene que haber incentivos. La industria de Internet se incentivó a colaborar mediante un esquema de delimitación de responsabilidades, para que todos supieran hasta dónde les llegaban. Y tener seguridad jurídica, porque al momento de decidir instalarme o no en un país, miro cuál es el marco jurídico. Escuché decir que las empresas de Internet se nutren de los contenidos de los autores. Hoy las plataformas de la Sociedad de la Información les brindan a los autores otros canales para que puedan hacer llegar sus contenidos. Por ejemplo Youtube les da la posibilidad a los autores individuales de tener una distribución global, y hasta de conectar directamente regalías por lo que hacen, algo que antes era impensable. Ya dejó de ser una cuestión de uno u otro, ahora es cuestión de todos juntos. La mayoría de las productoras de cine están en Youtube, todas hacen sus preestrenos, ponen fragmentos de sus películas. Los canales de TV están haciendo lo mismo con series viejas. Hoy en día esto de decir uno contra otro ya pasó, ya se dieron cuenta de que deben trabajar juntos.
Dr. Horacio Granero
Quiero pasar un aviso del Colegio, que tiene que ver con el tema. Una de las actividades de la Comisión fue proponer un tribunal arbitral sobre temas de Alta Tecnología. Justamente hemos analizado la misma preocupación que el señor tiene, en cuanto a la dificultad y lentitud en la solución de los temas relacionados con tecnología y derecho. Eso se debe también a la falta de tiempo en los tribunales para adoptar el conocimiento; estamos instando a la creación de un tribunal con árbitros especialistas en Derecho y Tecnología, nutriéndonos también de la carrera de Derecho de la Alta Tecnología que tiene la UCA en cuanto a la difusión de cláusulas compromisorias que sirvan para la inmediata resolución de este tipo de problemas.
-Auditorio: Buenas noches, soy Cristina Escofet, pertenezco a la comisión directiva de Argentores. Antes que nada gracias, porque como dijo recién Ottobre, el tema es apasionante y nos impele a estar al día. Porque nosotros no vivimos en una sociedad neutral, ni tenemos un espacio neutral. Yo vivo en una sociedad que se regula por leyes, de modo que cuando escucho que hay un espacio neutral y que tenemos que ponernos de acuerdo, vamos a tener que ponernos de acuerdo en base a la legalidad.
Esa es una preocupación que nos mantiene muy ocupados; Google empezó en un garage ¡felicitaciones! Argentores empezó en un señor llamado Florencio Sánchez que le puso prácticamente una pistola a un boletero en un teatro y le dijo “esto es mi trabajo, quiero mis derechos”. De modo que todos hemos empezado, o en una esquina o en un garage. ¿Cómo hacemos las sociedades que nos regimos por leyes para ponernos de acuerdo con las sociedades que han nacido neutrales? ¡Chapeau!, no tenemos nosotros como ciudadanos ni como creadores la posibilidad de ser neutrales, la neutralidad es un constructo muchas veces tramposo. Entonces, en ese sentido, muy bien nos decía el expositor de Google Dr. Less que, por analogía, Google era como una biblioteca donde nos guiaban hasta los libros que necesitábamos. En una biblioteca, los libros que necesitamos terminan sabiendo que hay derechos que están siendo de dominio público y derechos protegidos. Del mismo modo, Google que nos guía como una biblioteca, debe decirnos también dónde está esa legalidad, dónde está la protección a los derechos que no están en el dominio público. Esas son las preocupaciones que tenemos nosotros, los creadores, ciudadanos de un estado de derecho y ciudadanos de sociedades que se rigen por leyes, dado que los estados neutros no existen.
Ese es mi planteo, lo que creo que es la filosofía que hoy sostiene a nuestras investigaciones en las sociedades de gestión, tanto SADAIC, como Argentores, AADI CAPIF, etc. y estoy en un todo de acuerdo con los dos últimos expositores, por cuanto creo que hay una responsabilidad de la cual deben hacerse cargo, es muy fácil decir que algo es neutral; no somos neutrales. Gracias.
-Dr. Pedro Less Andrade: Gracias por la reflexión. Puedo decirle –para su tranquilidad– que Google tiene toda una sección de Términos y Condiciones de Uso referidos a la propiedad intelectual y al copywright, donde se establecen mecanismos que básicamente se rigen por la ley norteamericana. Y tenemos que cumplir con las reglas de la CDA, que están perfectamente avalados por las diferentes asociaciones de gestión de derechos y donde hemos trabajado siempre en conjunto con ellos. Pero como usted dice, nos tenemos que adecuar a la ley, por eso estamos pidiendo que se hagan marcos regulatorios claros, donde a los jueces quizás no les sea tan fácil entender este tema tecnológico, que es complejo, se les dé una pauta a seguir. Las empresas de Internet no se benefician con el sufrimiento ajeno, queremos una Internet que sea la mejor experiencia de navegación para todos. En el caso particular de Google, tenemos todos los sistemas para cumplir con la normativa en materia de propiedad intelectual. Hay que lograr regímenes para que los que no están cumpliendo, cumplan.
Repito, el sistema de CDA norteamericano requiere adaptaciones a las realidades jurídicas latinoamericanas, por ejemplo el derecho de la defensa en juicio. En Estados Unidos con este asunto del Notis privado hay una serie de derechos que se ven cercenados, como el de defensa del que publicó el contenido. Allá se reconocen también usos justos que permiten a los usuarios utilizar derechos protegidos sin pedir autorización al autor, cosa que tampoco existe en nuestro país. Esos también son parámetros a tener en cuenta al momento de evaluar. Pero repito, en Google y de Youtube tenemos políticas específicas de propiedad intelectual.
-Auditorio: La Ley de Propiedad Intelectual tiene más de 70 años, está totalmente desactualizada, pero es una cuestión de interés político. Hay un proyecto sobre Copia Privada en el Congreso, que está a punto de vencer, y que no ha salido de Comisión. Con la legislación actual sobre derechos de autor, seguiremos teniendo transgresiones permanentes. Yo soy director de otra entidad de gestión colectiva y lo sufrimos con las fotocopias. Es cierto, hay una gran piratería, pero tenemos que legislar, no está en nosotros, hay que impulsar al poder político a que legisle. El modelo de Ley de Copia Privada, tomando un poco la ley española, está en el Congreso hace dos años, se vence dentro de dos meses y a la basura.
Dr. Horacio Granero
Es cierto que hay que regirse por la ley, y hay una que olvidamos muchas veces, “la ley de las partes”, para la Argentina el artículo 1197 del Código Civil. La persona que sube una película a Youtube, que no se apure para firmar “acepto todas las condiciones”. Cuando alguien entre en Faceboock (hoy no se habló de ello) piense que cuando está colocando fotos, cuando está hablando cosas que no quisiera que anden difundiéndolas, entonces lea en los Términos y Condiciones que firma, donde dice que nos estamos rigiendo por un derecho americano, por un tribunal americano, por normas que no son nuestras, y que estamos aceptando que eso que hemos subido es responsabilidad nuestra. Yo creo que se necesita crear conciencia en los chicos desde la primaria sobre las responsabilidades que se asumen. Eso sería casi tan importante como que salgan buenas leyes. Pero entendamos que también rige este artículo 1197 de que las partes hacen que lo que pacten sea ley entre ellas.
-Auditorio: Una pregunta técnica para el representante de Google. Según su explicación, parecería que Google en tiempo real, cuando yo pongo las palabras, hace la búsqueda. ¿No conserva contenidos en ningún momento? Porque yo tenía entendido que hay una parte de contenidos que sí conserva.
-Dr. Fernández Delpech: Recuerde cuando comenté cómo funciona el motor de búsqueda, que hay un programa que salta a la página web, saca una foto de esa página y la indexa. Esa foto se guarda, es el archivo caché, que permite ingresar a las páginas cuando no hay conexión, y a su vez permite saber cuáles fueron los parámetros de indexación, porque las páginas son dinámicas, cambian. Las páginas no se indexan las 24 horas constantemente ni se registran todos los cambios; todavía no hemos conseguido una tecnología que pueda trabajar tan rápido. Puede estar reflejándose un resultado de búsqueda de una página que haya cambiado, pero tenemos las opciones de eliminar esa página en caché, que está guardada como copia de resguardo si el contenido es diferente o si la página no está más disponible. Es un procedimiento on line que está dentro de Google, que lo puede hacer cualquier usuario, y puede pedir la remoción cuando ese sitio web no existe más. Supongamos que había un sitio que lo difamaba a usted, usted logró judicialmente la bajada por parte del que alojaba la página, pero buscó en Google y seguía apareciendo, porque el algoritmo no había llegado todavía a reindexar ese sitio. En ese caso usted puede acelerar ese proceso informando que hay un error, y eso se actualiza en el acto, está previsto.
Dr. Horacio Granero
Ubicándome ahora al Jurado, les digo que lo componíamos con el Dr. Fernández Delpech y el Dr. Marcelo Gobbi, y quiero comentar que de los trabajos recibidos se analizó, por distintos parámetros, lo más objetivamente posible, el nivel de investigación, la bibliografía citada, la claridad expositiva, la fundamentación.
Con esa base se acordó entre los tres un orden de méritos, fue analizado telemáticamente gracias a telefónica móvil que organizó una teleconferencia, y hemos llegado al resultado que informaremos ya. No sabemos los nombres porque están en el segundo sobre, de modo que nos basamos en los pseudónimos. El primero es Hipólita, el segundo es Noche Cibernética. Resolvimos que hay tres trabajos más que serán también publicados. Estos son: Pancho, Dos tiempos y O y Q. En total son cinco trabajos, que aparecerán en el suplemento Derecho de Alta Tecnología del DIAL.
Ahora vamos a develar los nombres de cada uno. El primero, Hipólita, obtuvo el primer premio y es la Dra. Macarena Pereyra Rosa. El Dr. Gobbi le hace entrega del premio (aplausos).
Noche Cibernética corresponde a la Dra. Nora Alicia Cherñavsky. El Dr. Martín Granero, que es director de elDIAL, le hace entrega de este segundo premio (aplausos).
Los restantes tres que van a ser publicados corresponden a:
Dos tiempos, el Dr. Miguel Szmukler; O y Q, el Dr. Agustín Lomello y Pancho, el Dr. Fernando Adrián García.
Los cinco premiados quedan invitados para la próxima reunión de la Comisión de Alta Tecnología, el 11 de agosto a las 19 en el Colegio, para que expongan sobre sus trabajos.
Todos los que han ganado son de una juventud pasmosa, y el hecho de saber que estos jóvenes son los interesados en investigar, nos lleva a seguir trabajando todavía con más ganas. Les decimos tanto a ustedes como los que ya tienen alguna cana, que vengan al Colegio, participen, den su opinión, es lo que a nosotros nos encanta y nos motiva.
Agradecemos muchísimo a los disertantes, y a todos por haber asistido. |
