30 de Junio – Conferencia Ley 26589 de Mediación y Conciliación
El 30 de Junio se llevó a cabo la Conferencia Ley 26589 de Mediación y Conciliación, fueron expositores los doctores Héctor Chomer y Luis Méndez, la presentación estuvo a cargo de la doctrora Rosalía Silvestre.
Apertura a cargo de la Dra. Rosalía Silvestre
Buenas tardes, bienvenidos. Inicio esta conferencia como vicepresidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en razón de que el Dr. Aguirre Saravia, presidente del Colegio, tuvo que viajar por razones institucionales.
Doy un especial agradecimiento a los jueces que nos acompañan, el Dr. Héctor Chomer, Juez Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, y el Dr. Luis Méndez, Juez en lo Civil, que gracias a la Comisión de Mediación del Colegio presidida por la Dra. Ana María Bargiela los tenemos con nosotros para abordar un tema tan esperado como lo es la Ley de Mediación y Conciliación, que finalmente fue sancionada. Falta su reglamentación, pero la buena noticia es que esta Ley ha llegado para quedarse, porque esta vez no tiene plazo de vencimiento. Es un punto de partida, además presenta muchas incorporaciones y novedades, que los doctores nos van a hacer conocer.
Yo simplemente quería comentarles que el Colegio siempre ha estado muy interesado en todo lo que sea métodos alternativos en la solución de conflictos. Prueba de eso son las distintas comisiones que tenemos formadas: Mediación, Arbitraje, hay un Tribunal Permanente de Arbitraje, hay un Consultorio Jurídico Gratuito que también deriva a mediación en asuntos que corresponde. Esto en sintonía con la Corte Suprema, cuya vicepresidente la Dra. Elena Highton es una precursora de la mediación en particular, y de los distintos métodos de acceso a justicia, como ella misma denominó (tal como podemos ver en la página web de la Corte). De modo que estamos sumamente interesados en ver cómo se va a desarrollar entre nosotros, entre todos los litigantes que quieran acceder a la justicia, esta herramienta de la mediación.
Quiero también agradecer al Juez de Primera Instancia Dr. Molina Portela que está aquí presente, quien siempre nos acompaña con su prestigio y sabiduría.
Los dejo con la Dra. Bargiela.
Dra. Ana María Bargiela
Buenas tardes a todos. Señora vicepresidente del Colegio, señores magistrados, señores socios del Colegio, señoras y señores. En nombre de la Comisión de Mediación que tengo el honor de presidir les doy la bienvenida a esta conferencia “La nueva Ley de Mediación y Conciliación 26.589, sus alcances y reflexiones”.
Hoy nos honran con su presencia estos dos magistrados, los doctores Chomer y Méndez. Voy a leer una apretadísima síntesis de los importantes currículum de cada uno de ellos.
El Dr. Chomer es profesor regular y profesor de postgrado de la UBA y del Salvador; investigador formado en la UBA T. 2001 y 2002; subdirector del Departamento de Derecho Económico Empresarial de la Facultad de Derecho de la UBA; disertante en la Universidad de Valladolid y en la Universidad Johannes Gutenberg, Mainz, Alemania. Autor de artículos y otras colaboraciones en libros de la materia mercantil, y de ponencias en congresos nacionales e internacionales; autor de Tarjeta de crédito, Comentario a la Ley 25065 y Ley de Concursos, de Editorial La Ley.
El Dr. Luis Méndez es Juez de Primera Instancia en lo Civil a cargo del Juzgado 10, titular de cátedra de Derecho Civil 5, Familia e Instituciones en la Universidad del Salvador; Director del Instituto de Derecho Civil de la Universidad del Salvador; profesor invitado en temas de mediación de la Universidad Católica de Lyon; de la Universidad Mayor de San Andrés en La Paz, Bolivia y de la Universidad Nacional de Holguín en Cuba. Autor del texto Mediación Familiar de la Editorial Fodova de México, y autor de varias publicaciones en la materia. Y sobre todo, destaquémoslo en este ámbito, es mediador matriculado (risas). Comparte nuestras vivencias, nuestras emociones y los padecimientos que hemos vivido en este último tramo, cuando no sabíamos muy bien qué pasaba con la 24573 y cuando no sabíamos si este proyecto sería sancionado.
Palabras del Dr. Héctor Chomer
Muchas gracias por la invitación. La idea que pretendo transmitir es cómo fue la experiencia pre-reforma y lo que va a venir con la reforma, porque en realidad todavía no habíamos explorado qué puede suceder. Pero en definitiva lo que debemos hacer hoy es prepararnos para cuando comencemos a aplicar la Ley.
Me parece que en muchos casos las partes (con una percepción de lo que sucedía en las audiencias del 360) llegaban con mucho por negociar. No se habían explorado, tal vez por la especificidad del tema mercantil, todas las alternativas que tenían. Con lo cual en muchos casos había que suspender audiencias, prorrogar plazos; las negociaciones se hacían bien o mal pero sin un mediador, algo que era fundamental. Esto es, ya el mediador había quedado atrás; el juez les preguntaba si había algo para negociar, intentaba de la mejor manera hacerlos negociar. Pero un juez que no estuviera entrenado, que no fuera mediador, como mucho hacía lo posible con las armas que tenía en la mano, pero seguramente no todo lo que se podía hacer. Y además derivaba, suspendiendo el proceso, a que las partes negociaran quizás también sin saber hacerlo.
A esto hoy la Ley parece haberlo reparado. Lo que no ha reparado en lo que concierne a la materia comercial, son algunas cuestiones que van a seguir en duda. Por ejemplo los concursos. Los concursos no están incluidos en esta modificación, lo cual sostengo que es un grave error, porque hay muchísimas alternativas que no voy a detallarles, porque es muy específico y además aburrido. Porque como siempre digo, el concurso es casi algo fúnebre. Así como el estatuto es el acta de nacimiento, el concurso o la quiebra es el final de la vida y a nadie le interesa demasiado. Pero además hay muchas cosas que se podrían negociar, muchísimas, que la Ley ha omitido; ha mantenido la vieja estructura.
Y además esta modificación olvida algunas cuestiones que se presentan en el plano societario, como son las nulidades de asambleas y otras cosas. El plenario Lombardo, que plantea cuestiones con la caducidad, con la prescripción, que no están del todo solucionadas. Me parece que la mayor virtud de esta Ley es haber establecido o reconocido (por algunos ya lo aplicaban pretorianamente, sin base legal pero creo que con buen criterio) la facultad del juez de deferir la solución del caso al mediador, aun cuando el proceso ya se hubiese iniciado.
Esta particularidad que la Ley introduce, permitiendo que el juez en la audiencia del 360, o en cualquier momento mande a mediación, es muy importante. Pero es fundamental no sólo el encuadre que se ha dado a la Ley, sino también que los jueces entiendan que esta potestad no es para dilatar el proceso. Yo creo que lo entendemos, pero que en la práctica no se utiliza para eso. Porque si el caso está ya para dictar sentencia y en la audiencia que algunos tomamos (yo prolijamente antes de dictar sentencia y luego de los alegatos fijo una audiencia, pero no para 6 meses adelante, sino para los 15 ó 30 días que siguen) para que vengan las partes y me digan “ya vimos lo que pasó con la prueba, ya sabemos cuáles son las expectativas y cómo está construido el expediente, y tal vez podemos negociar o no”. Si no se puede negociar, lo llevo a sentencia y listo. Pero es probable, y esto sucede en un 35% de los casos aproximadamente, se puede negociar, se llega a un acuerdo y se evita la sentencia, que en general a nadie le gusta.
Creo que lo que debemos entender es que si en esa audiencia o en los alegatos se percibe que no hay ninguna posibilidad de finiquitar el caso de alguna manera real, el juez ya no debe mandar a mediación, ya no hay alternativas para hacerlo. Esto de deferir la solución del caso al mediador o a la negociación que las partes puedan hacer, creo que llega hasta que la prueba comienza a producirse, me parece que todo lo que se haga después es un poco dilatorio. No porque el mediador no tenga aptitudes, no porque la negociación no pueda seguir adelante. Podrá seguir adelante si las partes están contestes, si negocian por fuera del proceso, siempre podrán llegar a un acuerdo y homologarlo antes de que el proceso termine, pero me parece que hay que ser muy cuidadosos con esta facultad de los jueces, para que no se bastardee. De otro modo, vamos a terminar siempre en mediación. Me parece además que se puede utilizar una sola vez, la Ley no lo dice claramente, pero entiendo que con una vez que lo mandemos a mediación ya está, no podemos repetirlo cinco veces en el mismo proceso.
Hay alguna cuestión que está referida al tema de los mediadores y que la Ley no aclara suficientemente. ¿Deberemos designar al mismo mediador si volvemos a mandar a mediación, o podemos elegir otro? Cuando el juez decide ―con acuerdo de las partes seguramente― que se puede mandar nuevamente a mediación, porque parece que hay ahora buenas posibilidades ¿debe actuar el mismo mediador anterior o el juez libremente puede elegir a cualquier otro mediador? Sobre esto la Ley no dice nada, y da lugar a problemas. En mi opinión, el juez tiene libertad de elegir de la lista un mediador en el cual él tenga confianza por tener efectividad comprobada. Pero esto es opinable, porque si yo elijo siempre el mismo mediador me pueden poner reparos, podrán decirme por qué no sorteo.
Por eso me parece que la reglamentación debería hacer algún hincapié en esto, debería arrojar luz, porque se van a presentar problemas. E incluso el mediador que actuó antes se va a sentir ofendido, o va a impugnar, o va a presentar alguna nulidad. Y tal vez, así como yo no sé nada de derecho de familia, hay mediadores que no saben nada de cuestiones societarias, y en el tema societario hay que ser muy específico, porque la consecuencia que se establezca en un eventual acuerdo entre un socio y la sociedad, entre un tercero y la sociedad, tiene proyecciones muy diversas. Como yo no conozco el área, si yo hiciera un acuerdo en derecho de familia me arriesgo a que ese acuerdo sea nulo, o que las proyecciones sean inoponibles a terceros, o mil consecuencias que yo no puedo prever. En esto es lo mismo, me parece que tenemos que insistir en mediadores especializados para poder entregarles esto que nos permite la Ley Me parece que sí debería hacerse un sorteo, pero entre aquellos que esté comprobado que son especialistas en la materia de que se trata.
El otro tema que yo quería redondear es la ejecutabilidad de los acuerdos instrumentados con mediadores. Ustedes lo saben bien, en algunos casos muchas compañías de seguros están utilizando esta idea, la Ley establece que actúa el Defensor de Menores e Incapaces. Me van a corregir dos jueces civiles, por lo menos, si digo algo que es erróneo: la compañía de seguros presenta el acuerdo y el juez comercial les dice que vayan al Ministerio Pupilar, y en general el Defensor de Menores da su conformidad con el acuerdo. Pero si se trata, por ejemplo, de seguros de retiro donde el reconocimiento no es de una indemnización que se hace efectiva una vez y punto, sino que son resarcimientos o pagos diferidos en el tiempo, mensuales, por años tal vez, y yo defensor pido que me den intervención en cada uno de esos pagos, y en todo caso pido que el juez decida esa controversia, si me opongo, o disponga para qué se utilizan los fondos del mes, porque los que van a cobrar son los padres y en definitiva el Defensor quiere tener alguna participación.
Esto está muy bien, la Ley dice esto, pero no veo a un juez comercial decidiendo una controversia de familia; por supuesto que si leemos todos podemos aprender. Pero los jueces comerciales estamos muy revestidos de una coraza económica, que probablemente nos aleja del derecho de familia. Y a veces decidir una cuestión tan emotiva, que no es meramente económica, nos hace ver las cosas de modo diferente. Entonces, un acuerdo homologado en sede comercial, una sentencia dictada (porque el acuerdo homologado será eso) en sede comercial, terminaría siendo ejecutada en sede civil. Estas cuestiones que pueden parecer menores o hasta disparatadas, se pueden presentar. Sinceramente yo no me veo decidiendo una controversia entre el Defensor de Menores (o el Ministerio Pupilar) y los padres. Estas confusiones de competencia no son nada buenas.
Por último la Cámara de Seguros, donde están agrupadas todas las aseguradores, tiene una figura que se denomina “defensor del asegurado”. Cualquier asegurado a quien la compañía no le responda como él pretende según cobertura, puede recurrir al Defensor del Asegurado y el dictamen favorable que éste pudiera producir es obligatorio para la compañía de seguros, pero no para el asegurado, porque si es desestimatorio de su pretensión; él puede de todos modos recurrir a la justicia. Esta es una figura importante, no hay ninguna ley que la regule, debería haberla. Hay un proyecto, perdido en algún escritorio del Congreso, que regula al “defensor bancario”, pero es importante que se regule.
Esta figura del defensor del asegurado existe como un convenio entre compañías de seguros. Alguien podría decir que entonces no es imparcial. Sí que es imparcial, en definitiva el 65% de los dictámenes que ha hecho el Defensor son adversas a las compañías, con lo cual pareciera que no hay tanta parcialidad. Me parece que es una figura importante, porque tiene una especialidad muy concreta, con lo cual yo creo que los mediadores en temas de seguros deberían preocuparse por su materia. Porque lo que va a suceder es que los jueces comerciales en lugar de remitir, en uso de las facultades del 360, a los mediadores matriculados, van a preferir esta figura. La Ley debiera prever si la remisión, el diferimiento a la solución, debe ser enviado al mediador que actuó, o a un mediador matriculado que puede ser otro, o a quién, pero no dice nada. Debería decirlo, porque el juez podrá recurrir al Defensor del Asegurado, lo cual no critico, pero recomiendo a los mediadores que comiencen a especializarse, a buscar concretamente el tema. Porque eso le da confianza al juez, por lo menos en un tema tan concreto como es el derecho comercial, para remitirle los antecedentes a los matriculados.
Cierro diciéndoles que el 70% de los asuntos que hay en los juzgados comerciales que están abarrotados, cansados, con dificultades, son ejecuciones. Son ejecuciones porque nadie negocia, porque los deudores no pueden pagar (ni negociando ni con la ejecución). Las ejecuciones se eternizan en los juzgados comerciales y nadie se preocupa de eso sencillamente porque el deudor no tiene nada. La sentencia de remate se dicta hoy y se eterniza en casillero, porque nada le pueden embargar. Entonces, para un préstamo de 10.000 dólares le van descontando del sueldo, 5 ó 6 años como muy rápido. Con lo cual tenemos que la ejecución no es que se prolonga por la ineficiencia del sistema, se prolonga porque se le presta a gente que no puede devolverlo. ¿Por qué en las ejecuciones es optativa la mediación? ¿Porque hay un título ejecutivo? Algunos bancos tienen por costumbre, en algunos productos, otorgar refinanciaciones. La refinanciación es consecuencia de una negociación, y es el mejor camino, porque si bien la ejecución no dura 15 años, hay refinanciaciones que pueden durar 15 años, pero cobrando. Las estadísticas bancarias dicen esto, pero los bancos siguen adelante con las ejecuciones, tanto bancos como prestamistas o financieras.
¿No sería importante que la mediación estuviera, no sólo en lo concursal sino también en las ejecuciones? No sólo sería una importante veta en cuanto a honorarios, una mediación allí sería muy sencilla. Es encontrar la posibilidad de que alguien pague lo que efectivamente adeuda. No hablamos por ejemplo de cuentas corrientes creadas ficticiamente, de tarjetas de crédito que no se emitieron, etc., hablamos de préstamos obtenidos que no pueden ser reembolsados. Hay que renegociar, y nadie mejor que un mediador para eso.
Mi percepción es que la Ley es buena, la modificación es buena, pero le faltan cosas. Intentemos insistir por lo menos en el tema concursal, en el tema de las ejecuciones y en la especialización de los mediadores, y tratemos de que estas modificaciones o aclaraciones que sugiero se hagan, por lo menos por vía reglamentaria, porque de lo contrario tendremos muchos conflictos.
Palabras del Dr. Luis Méndez
Creo que la mediación en sí es un proceso, esta nueva Ley de Mediación es tan sólo un paso que viene a modificar positivamente en muchos puntos a la anterior y la próxima que vaya a dictarse será aún mejor. Nosotros hemos trabajado mucho, junto con varios colegas que están aquí presentes, bregando por la especialización de la mediación familiar. Ahora vamos a comentar sobre lo complejo de esa especialización, pero de alguna manera esta Ley la incorpora. Es un paso adelante, en principio porque todos los que están en la mediación saben lo que quieren, saben lo que es la perfección, por lo menos en su anhelo. Por eso creo que no hay que rendirse en esto, hay que seguir pidiendo más.
Para los que creemos en la mediación y queríamos la mediación familiar como cosa especial, esta Ley, aunque no es ideal, es satisfactoria. Me dedicaré a hablar de lo mío, no voy a entrar en el resto de las modificaciones que trae aparejada, ni en el 360, porque eso afecta a todos y tendrá que ir ajustándose con el tiempo.
Cuando se presentó el proyecto de esta ley, era secretaria de Justicia la Dra. Marcela Losardo. En ese momento se le hizo una entrevista en la revista Abogados (N° 99), del Colegio Público, y después de hablar loas de la mediación, reconoció que en materia patrimonial la mediación tenía un éxito que rondaba entre el 60% y 70% (posiblemente eran cifras infladas), pero admitió que en materia familiar estaba sólo en el 20%, esto al momento de presentársele el proyecto que hoy es ley. En esa entrevista ella reconocía que una de las cosas destacables del proyecto recién presentado era la inclusión de la mediación familiar como un ámbito específico, tanto en aspectos patrimoniales como extrapatrimoniales.
Cuando tomamos la Ley, efectivamente vemos que la mediación familiar está tratada como un ámbito específico en cuanto a que se va a exigir mediadores especializados, algo que el Dr. Chomer pedía para los seguros y para las sociedades. Esto se deja a la reglamentación, pero habrá supongo una matrícula diversa para los mediadores. Los que tienen la libertad para presionar tendrán que ir allá para pedir lo que les parezca necesario. Yo sólo les hago un comentario (siguiendo la línea del Dr. Chomer que se preocupa por lo que falta), me preocupa más que la designación de mediadores el hecho de que, si bien se ha incluido esto que se llama profesionales asistentes, el derecho de familia requiere de la mediación interdisciplinaria y exige la co-mediación, no simplemente la asistencia de un profesional.
A principios de 1996 el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de mediación familiar. En ese proyecto, que nunca llegó a ser ley, la previsión era que en materia de derecho de familia necesariamente, si bien la dirección iba a estar siempre a cargo de un letrado, debía actuarse con un co-mediador de alguna de las otras disciplinas conexas (asistente social, psicólogo, etc., lo que el mediador considerara necesario). Eso no se prevé acá, se contemplan estos profesionales asistentes que son, a decir de quien presentó el proyecto y por lo que surge de la Ley, algo similar a los auxiliares que nosotros tenemos en la justicia, los peritos; tendrían ese mismo carácter. No es una innovación, porque en mediación se podía ya pedir la participación de peritos así que no constituye, en ese sentido, una verdadera innovación. Quizás por vía de la reglamentación esto pueda ajustarse, exigiéndose la obligatoriedad de la participación, porque los profesionales asistentes están previstos para todo tipo de mediación.
Sin perjuicio de eso, algo que el proyecto del 96 tampoco contemplaba es que en las mediaciones en lo familiar, además de estos profesionales, que serían como los peritos de los juicios, existen otras personas y otras instituciones que tienen mucha participación en todo el desarrollo de la familia. Discúlpenme si esto que voy a decir es políticamente incorrecto, me refiero a las comunidades de orden religioso. Tanto la Iglesia Católica como las diversas comuniones, tienen ámbitos dedicados a la familia; de hecho el católico tiene que hacer un curso para poder casarse. La preocupación de las diversas confesiones sobre el tema familia es primaria. Yo no le veo inconveniente a que, eventualmente, tanto los ministros del culto como las organizaciones que los cultos tienen, los equipos, sean llamados a participar como profesionales asistentes o como co-mediadores.
Estamos hablando de mediación familiar, de un ámbito muy especial. Quienes conocen el ámbito patrimonial saben bien que allí el nivel de violencia, resentimiento, odio, es bastante manejable. Pero en el ámbito familiar se expresa en su máximo, lamentablemente a veces a uno le cuesta aceptar que dos personas que en algún momento se eligieron para compartir la vida “hasta que la muerte los separe” después puedan tener tanto odio recíproco. Todo lo que sirva para reencauzar esa agresividad que lleva al conflicto familiar, yo creo que es positivo. De todas maneras, la Ley es amplia a diferencia del proyecto del 96, que hablaba de profesionales y especificaba. La Ley habla de profesionales asistentes y no especifica ni limita lo que quiere decir con eso.
Lo otro que me preocupa dentro del ámbito familiar son las exclusiones, que están en el artículo 5º de la nueva Ley. Esencialmente la nueva legislación no avanza sobre la anterior. La materia que puede ser sometida a mediación en el ámbito familiar es la misma que quedaba abarcada hasta ayer, no ha habido ningún avance. Yo creo que las limitaciones del 843, 844 y 845 del Código Civil en materia de derechos transables funcionan como una suerte de Palabra Divina que impide que los que proyectan y los legisladores se den cuenta de que los ámbitos, tanto de la separación personal y del divorcio, como de la filiación, como de la patria potestad, y también de las sucesiones (otro tema que está íntimamente vinculado con la familia), tienen multiplicidad de temas que sí son transables. De hecho, hasta la nulidad matrimonial lo es, porque leemos que el 843 dice “salvo que sea a favor del matrimonio”, con lo cual nos abre toda la posibilidad frente a una nulidad, sobre todo relativa.
La nulidad matrimonial, que en nuestro derecho tiene un régimen especial y autónomo, que implica la necesidad de que una de las partes la requiera para poder ser decretada, es decir, que los jueces no podemos decretar nulidades matrimoniales de oficio. El Código Civil está reconociendo la posibilidad de no requerir una nulidad matrimonial; es decir, autonomía de la voluntad por lo menos en cuanto al mantenimiento del matrimonio. Vuelvo a lo de antes cuando mencionaba las confesiones, hablar del mantenimiento del matrimonio tal vez no sea políticamente muy correcto. El propio 843 como decimos lo declara transable, entonces pienso que la prohibición de la Ley carece de sentido, por lo menos desde ese punto de vista.
En materia de divorcio y separación personal, lo vemos todos los días. En la primera audiencia de un divorcio controvertido ¿qué es a lo primero que va a instar el juez o el funcionario que tome la audiencia? “¿Doctor, por qué no lo convierte al 67 bis (actualmente el 215)?” Si la realidad es esa, es decir, los jueces les piden a los abogados y a las partes que negocien el juicio controvertido, ¿cómo decir que no es posible llevar a mediación un divorcio controvertido? Yo diría directamente que es necesario. Los que hayan llevado alguna vez un juicio de divorcio controvertido saben bien que primero, la versión que el abogado de partes recibe está corregida y aumentada por la carga de resentimiento, y el abogado es abogado. Entonces, como nuestro sistema es uno competitivo, el abogado tiene que ganar, de modo que a la versión que le contaron, que ya viene coloreada, la multiplica por 2 antes de presentar la demanda.
Por su parte, el que contesta y reconviene, que está en la misma situación, por las dudas multiplica por 4 la situación que su cliente le contó. Con eso llegamos después a las audiencias de testigos, donde gente que forma parte de la intimidad de la pareja se sienta en el banquillo y declara a favor de uno y en contra del otro. Son cosas que no tienen reparación; cuando empezamos un divorcio controvertido es como cuando agarramos un vidrio y lo estrellamos contra el piso: nunca más. Porque las cosas que se dicen y se hacen son mucho peores que las que originaron esa demanda de divorcio. Jamás habrá una posibilidad de reconciliación a partir de un juicio controvertido, porque “si te podía perdonar lo que me hiciste durante el matrimonio, no te perdono lo que me hiciste durante el juicio, que fue diez veces peor.”
Evidentemente la realidad nos dice que no, salvo que la posibilidad de reconciliación no esté entre los objetivos buscados. Pero pensemos que aun cuando no lo estuviere, en su gran mayoría las parejas que llegan a una situación de divorcio son además padres y madres, tienen en común hijos que van a seguir siendo hijos por más que se divorcien o se dejen de divorciar. El conflicto entre los padres, tan violento, tan imperdonable, sin duda repercute en los hijos en forma automática. Eso es algo que yo no puedo evitar, si mi odio contra mi futura ex mujer se va acrecentando todos los días, no puedo evitar transmitirlo. A mi modo de ver, estos juicios de divorcio controvertido, necesariamente deberían pasar por una etapa de reflexión y de recupero de un lenguaje en el que puedan entenderse, sobre todo teniendo en cuenta que van a tener que seguir en relación, aunque se divorcien, por muchísimos años. En la Facultad doy siempre el ejemplo del primer divorcio que hice como abogado en el año 1972; cuando dejé la profesión para pasar a la magistratura, el juicio todavía no había terminado, seguían discutiendo por la división de bienes y algunas cositas que quedaban. Eso es porque el juicio potencia el conflicto, no lo resuelve.
El proyecto del 96, además de incluir esto preveía también, en las presentaciones conjuntas, que después de la primera audiencia del 236 en caso de las separaciones por presentación conjunta, el juez enviara a mediación a esa pareja. En realidad sin dilaciones, porque la mediación tenía que producirse antes de la fecha fijada para la segunda audiencia. En efecto, esto responde más al espíritu del 236, que no deja de ser el mismo espíritu que tenía el 67 bis, en el sentido de tratar de que esas personas, con situaciones graves que hacían imposible la vida en común, pudieran reflexionar sobre si tan graves eran. Tal cosa en una audiencia no se puede lograr, no vamos a hacer reflexionar a la gente. ¿Cuántas horas les puedo dar, por más paciencia que tenga? Vayan a tomar un café y vuelvan, más de eso no los puedo esperar.
De manera que este remitir a mediación creo que es lo único que le da sentido a las disposiciones del 236, de otro modo el hecho de que existan dos audiencias no tiene ningún objeto. Porque no hay un ámbito de mediación, las partes concurren a la primera audiencia ―porque es obligatorio que vayan personalmente―, escuchan lo que el juez de turno tenga para decirles, cumplen el trámite y se van. Conozco juzgados que hacen firmar, en esa misma primera audiencia, el acta de la segunda audiencia, y el juez la firma cuando llega la fecha. Además le dicen que vengan dos días después de la fecha de la segunda, a buscar la sentencia. Es un criterio, conozco casos y ni siquiera los critico. Pero me parece que no es el sistema del 236; más bien reduzcamos la presentación conjunta a eso mismo, a una presentación conjunta, no seamos hipócritas.
Hoy día el juez no tiene en el 236 (en el 67 bis las tenía) facultades para analizar si esas causales son o no suficientes para el divorcio, le fueron quitadas. Entonces ¿para qué queremos las dos audiencias si todo lo que puede analizar el juez es si está bien o está mal lo que plantearon en los convenios que hayan acompañado y les da después la homologación. Pero en realidad si lo firmaron lo firmaron, así que eso que el juez lo tiene que homologar con la sentencia, si se arrepienten delante de la sentencia ya no pueden echarse atrás, hay un fallo fresquito de la Cámara Civil en ese sentido. Así que no sé dónde están esas facultades de homologación del juez. Saquemos las dos audiencias, simplifiquemos el trabajo, digamos que tienen mucha carga los juzgados de familia. Hagamos que se presenten como en un 214 inciso 2, donde las dos partes vienen y dicen que hace tres años que están separados y que quieren obtener sentencia. No es lo que a mí me gusta, les repito, yo no vengo acá a decir qué está bien o qué está mal.
Los otros temas que también están excluidos son la filiación y la patria potestad. Volvemos a lo mismo que hablábamos acerca de la nulidad matrimonial. ¿Cuál es el tema que con mayor regularidad llega a los tribunales? El reconocimiento de la paternidad extramatrimonial. Calculo que un 80% de las causas que llegan a los tribunales en materia de filiación tienen que ver con reconocimientos. El reconocimiento voluntario no tiene impedimentos: se puede hacer por documento privado, se puede hacer por testamento, se puede hacer incluso incidentalmente, cuando yo digo “lego a mi hijo” estoy haciendo un reconocimiento. No tiene ningún límite de orden público el reconocimiento. ¿Por qué no podemos someterlo a mediación, donde además es un ámbito donde ese hijo va a poder recomponer algo…? Imagínense lo que es para un hijo tener que hacerle juicio al padre que no lo quiere reconocer. Hay que abrir con la mediación la oportunidad a ese padre de reflexionar y de reconocerlo voluntariamente. Ello en un ámbito donde además no hay inconveniente en hacerse todos los exámenes necesarios sin que sea obligatorio, sin salir en los diarios. Un ámbito donde la relación paterno-filial se pueda recomponer. Si hay un juicio de filiación es porque el padre se sentó y dijo que no es el padre.
Y con respecto a la patria potestad, no hay duda alguna de que los derechos referidos a ella no son transables, no pueden ser materia de convención. Pero los juicios no son por los derechos, en general no hay juicios que tengan que ver con el derecho a la patria potestad, quién lo tiene o quién no; son por el ejercicio. Las discusiones tienen que ver con la conformidad o disconformidad de alguno de los padres con esos actos que necesitan la conformidad de ambos (en este sistema de patria potestad compartida que tenemos hoy) , o aun en aquellos donde la conformidad se presupone, cuando hay oposición. Esta es una materia completamente transable, precisamente llega a tribunales porque no hay acuerdo. ¿Cómo no va a ser transable una materia que llega a juicio porque no hubo acuerdo entre las partes? Entonces busquemos el acuerdo.
El otro aspecto de la patria potestad es la administración de los bienes, que al estar excluida en esta Ley la patria potestad, ha quedado excluido también. En la administración de los bienes uno de los cónyuges incluso puede delegar en el otro; más transable no puede ser, ¿por qué lo excluimos?
No los quiero abrumar, solamente me interesa decirles lo que falta, en mi opinión. Otra cosa que no se prevé, quizás la reglamentación lo hace, es un procedimiento propio de la mediación familiar, porque se aplica lo que sería el régimen general; creo que la mediación familiar justifica un régimen propio. Hablábamos con la doctora del modelo de la provincia de Mendoza, que tiene un sistema de mediación familiar. Ellos sacaron una ley en el año 95 por la cual crearon los juzgados de familia y crearon un cuerpo de mediadores. Se puso en funcionamiento en el año 99, y han sido muy prolijos porque han hecho estadísticas, de las cuales surgen las horas/hombre que se utilizan, los tiempos, y varios rasgos más que no se los voy a detallar ahora. La metodología que utilizan, como digo, es un cuerpo de mediadores y la mediación es gratuita al temerse acceso a mediadores oficiales. El ahorro que implica que el estado le pague a los mediadores cuando las causas están registrando un 70% de acuerdos, muestra un éxito evidente. Hay sólo un 10% de los acuerdos que después de hechos no se cumplen. Pero además, este sistema de cuerpo de mediadores resulta ser que en su costo comparativo con los siete juzgados de familia que tiene esa circunscripción, está en el orden de un 30% de lo que costaría la justicia. Es decir que si sacamos el 70% de las causas del marco de la justicia y las solucionamos con un costo final del 30%, no creo que haga falta cobrar la mediación. El estado, nacional, provincial o cualquiera fuera, puede pagar a esos mediadores salarios dignos, autofinanciados por el ahorro que se obtiene.
Estas fueron algunas reflexiones sobre los aspectos en los que quiero que se siga peleando. La primera vez que tuve algún contacto con estos métodos alternativos de resolución de conflictos, fue cuando empecé a trabajar, desde muy chico, en la Comisión Nacional de Conciliación (historia antigua) de la calle ex Cangallo (risas). A los 16 años empecé a trabajar ahí, una suerte de meritorio que no lo era, porque eso funcionaba como un organismo administrativo. Hacia fines de los setenta y principios de los ochenta tuve la suerte de participar en un proceso de mediación muy interesante que fue el de Beagle, con la famosa intervención de Samoré.
La mediación es un proceso y es cuestión de seguir peleando por ella, para que en los distintos ámbitos, no sólo en el familiar que yo conozco, también en el ámbito del derecho comercial y todas sus subdivisiones. El Dr. Chomer hizo certeras reflexiones sobre esta necesidad. Así que quiero decir que se puede, que algo logramos, logramos la especialidad en la mediación familiar, sigamos por otras áreas del derecho. Gracias.
Dra. Rosalía Silvestre
Les damos las gracias a ambos por estos pensamientos sobre el proceso de mediación que nos dejan como inquietud, les agradecemos también a los asistentes, y quiero comentarles que desde la Comisión de Mediación estamos trabajando en la redacción de un proyecto de reglamentación de la Ley, para elevarlo al Ministerio de Justicia. De manera que si quieren acercarnos sugerencias pueden hacerlo en el Colegio, y si nos dejan una dirección de correo electrónico o un teléfono, nos mantendremos en contacto.
Y además quiero informarles que la Comisión de Mediación tiene prevista una serie de actividades de difusión y capacitación, vinculadas a esta nueva Ley 26589 de Mediación y Conciliación, para lo cual también quedamos a vuestra disposición si nos quieren dejar su contacto.
Si quisieran presentar alguna pregunta a los expositores, pueden hacerlo.
-Auditorio: (fuera de micrófono).
-Dr. Chomer: Lo que puedo decir es que, en mi experiencia de nueve años de juez que voy a todas la audiencias del 360, proveo la prueba y allí es donde veo a las partes. Lo que pasa es que en derecho comercial un grave problema, en patrimonial y civil también, es que no viene una persona física por así decirlo, viene el representante de un banco o de la aseguradora, y muchas veces no tiene suficientes instrucciones, y por más que yo lo acogote en ese momento y le diga que vuelva en la próxima audiencia, no tiene instrucciones. Entonces allí se hace muy difícil negociar, se puede suspender pidiéndole que proponga tal suma o tal otra, pero es difícil. Mi experiencia es que en la audiencia del 360 se concilia no más del 40%; estando allí el juez, trabajando con las partes, siguiendo las enseñanzas de Highton, de Gladys Álvarez, diciéndoles hagan esto o lo otro, Entelman dice tal cosa, todo lo que ustedes quieran, pero no más del 40% concilia, siendo optimistas.
Además hay algo que yo había anotado aquí, la diferencia de contextos que se pueden presentar en el derecho de familia y en el derecho comercial y que se presentarán seguramente en lo concursal, en lo societario, en seguros, en lo contencioso administrativo, en lo laboral, etc. Cada contexto es un mundo, con lo cual cada uno tendrá necesidad de conocer ese contexto para mejor negociar. Probablemente los abogados lo conozcan (no siempre), pero si el mediador no lo conoce tenemos un grave problema.
La otra cosa son los profesionales asistentes, es cierto, eso está pensado para el derecho de familia. Tengamos mucho cuidado con decir que tendrían que participar, porque les van a sacar la incumbencia a ustedes. A mí me da lo mismo que los mediadores sean contadores, abogados, psicólogos; yo no tengo una particular opinión sobre esto y tal vez sea muy importante que en el derecho de familia haya un psicólogo, un sociólogo, un visitador social. Pero en el derecho comercial lo que yo veo es que los profesionales en ciencias económicas les van a sacar la incumbencia.
Por eso me parece que hay que tener muchísimo cuidado con lo que planteemos, con la reglamentación que proyectemos, porque tenemos agazapado a todo el mundo esperando el lugarcito para insertarse.
Los temas de bolsillo, que son los temas de derecho económico y empresarial, o de derecho comercial o mercantil, yo diría que son peores que los de familia. Sabiendo muy poco de ese derecho, pero teniendo una familia, digo que esos temas son peores, porque en general las sociedades son familias. Los casos más sonados en derecho societario corresponden a sociedades de familia. Pero aunque no haya un conflicto familiar que se proyecte en lo económico, en realidad está planteado desde lo económico pero es un problema familiar, el conflicto económico es terrible.
Sea porque el abogado representa a una empresa y no le importa lo que pase o le importe relativamente, y entonces el demandado termina sepultado porque podría pagar pero a nadie le interesa conciliar, o sea porque son empresas importantes las que están litigando, pero les aseguro que en tales juicios comerciales “se matan”. Por eso creo que no hay contextos más fáciles o más difíciles, hay contextos distintos, y en cada uno lo que necesitamos encontrar es la especialidad para resolver el caso. Cuantos más especialistas haya, más centrada será la solución, más atractiva.
Y una cosa en la que no van a estar de acuerdo conmigo seguramente, es que debemos tener cuidado con las estadísticas. Esto que trajimos de Mendoza por ejemplo, porque las estadísticas son números, no hablan en general de la calidad de las soluciones. Un juez puede hacer 10 sentencias y el otro también 10, están iguales estadísticamente. Y sin embargo en éste las sentencias son impresentables, no resolvieron nada, siendo que en comercial por lo menos yo creo que las sentencias pueden resolver algunos conflictos bastante bien, como para pacificar la comunidad o el contexto controversial que exista. Cuidado con las estadísticas porque nos convencen de cosas que a veces no son exactamente como parecen.
El impacto de la mediación en derecho comercial en los años 90, cuando comenzó la mediación, redujo el ingreso de causas comerciales (las que eran mediables, no concursos ni ejecuciones): expedientes ordinarios, societarios, mutuos, seguros, etc., lo redujo un 50%. Lo que quiere decir que cuando la gente tiene esperanza va a la mediación. Esa reducción demuestra que el sistema puede ser muy, muy importante, no para eludir las controversias porque parece que son ineludibles, pero sí para reducir un poco el ingreso de causas y morigerar los juicios eternos. Porque el que está en conflicto, aun con la sentencia, sigue en conflicto. Hay empresas que quieren conflicto eterno, hay personas que seguramente en familia, por más que tengan la sentencia, siguen en conflicto. Esto ya no es ni del derecho de familia, ni comercial; esto sí es para los psicólogos, dejémoselo a ellos y nosotros hagámonos cargo del derecho.
Dra. Rosalía Silvestre
Agradece y cierra la reunión. |
