Conferencia: TEMAS ADUANEROS. Restricciones a la importación - Licencias no automáticas
El 9 de septiembre de 2009, organizado por la Comisión de Derecho Tributario y Aduanero del CACBA, se llevó a cabo la conferencia: TEMAS ADUANEROS. Restricciones a la importación - Licencias no automáticas, fueron expositores los doctores Juan Patricio Cotter y Francisco Menéndez, las palabras de presentación estuvieron a cargo del doctor Enrique Carlos Barreira.
Presentación a cargo del Dr. Enrique Carlos Barreira
Primeramente voy a presentar al Dr. Juan Patricio Cotter. Él es abogado egresado de la UBA, miembro de número del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, socio activo de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales y miembro de la Academia Internacional de Derecho Aduanero. Ha colaborado en varios libros y ha escrito una cantidad de artículos de la especialidad, también es miembro de la Comisión de Derecho Tributario y Aduanero de este Colegio. Ha sido profesor de la Universidad de Buenos Aires, y lo es todavía, en los posgrados.
Nos acompaña además el Dr. Francisco Menéndez, que ha sido secretario del Tribunal Fiscal de la Nación, es también miembro de número del Instituto de Estudios Aduaneros y socio activo de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales. Ha escrito numerosos artículos sobre la materia aduanera en diversas revistas, y ha sido secretario de la Comisión antes mencionada de este Colegio.
Nos vamos a ocupar hoy de las licencias no automáticas de importación, que es un tema que está muy enraizado en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio del año 1947, renovado en el año 94, y principalmente regulado en un acuerdo específico del acta definitiva de Marraquech de 1994, donde se creó la Organización Mundial de Comercio y se estableció el acuerdo sobre licencias.
La idea es que cada uno de los expositores hable unos 30 minutos y después hagamos un diálogo que seguramente va a ser bastante familiar, en vista de que hoy somos pocos.
Exposición del Dr. Juan Patricio Cotter
Está claro que el mundo se halla en un estado de crisis económica, financiera y yo diría de confianza, a punto tal que los economistas comparan este estado con la crisis del 30. Nosotros, por nuestra parte, hemos hecho grandes aportes a la crisis. Algunos de nuestros economistas hablan de que la crisis en la Argentina ya había comenzado antes; se discute si nuestra crisis actual ya tenía causas propias o si es una consecuencia de la crisis global. Lo cierto es que lo global tiene sus efectos directos en la Argentina y que nosotros por nuestra parte, como digo, ya veníamos con alguna situación crítica compleja de particulares características.
En este contexto el consumo baja, hay sobrantes de producción aquí y en el mundo, y estos sobrantes, frente a la disminución de consumo de los países populosos, buscan redireccionar destinos. En este re-direccionamiento es posible que en muchos casos existan prácticas comerciales no del todo sanas, prácticas abusivas, desleales y demás. Pueden aparecer problemas de tipo marcario, habrá que ver si las licencias se cumplen o si esta reorientación toma en cuenta que tal o cual país tiene receptividad especial para algún tipo de licencia. Puede haber problemas de subfacturación, en caso por ejemplo de productos que ya no tienen destino y que buscan desesperadamente comprador pueden tener precios viles; de alguna manera este comercio busca puertos y destinos con controles relajados, punto éste para tener muy en cuenta.
Por otra parte también hay un excedente de producción destinada tanto al consumo interno como al consumo externo, que tampoco podrá tener un destino asegurado. De modo que es razonable y yo diría que es la conducta esperada, una acción decidida del Estado para tomar medidas que contemplen este tipo de crisis económica, de manera de morigerar el impacto directo que pueda tener en los ciudadanos y los administrados.
Lo que estamos viendo es que esta clase de medidas restrictivas tiene un sustento de análisis económico que podremos compartir o no, pero es el Poder Ejecutivo el que fija la política macroeconómica de la Nación y sus políticas tributarias, y no vamos a entrar ahora en el análisis de eso. Recuerdo que en el congreso de la Asociación hace unos días, un profesor uruguayo decía que Uruguay se limitó a hacer lo contrario de lo que hace Argentina, y que las consecuencias económicas habían sido maravillosas. Pero repito que la idea no es entrar en el análisis económico de las medidas que se han tomado.
Lo que sí es cierto es que este tipo de medidas necesitan un previo análisis de factibilidad jurídica, de la adecuación a las normas jurídicas aplicables, y en materia de derecho aduanero este análisis no puede escapar al análisis integral conjuntamente con los acuerdos internacionales que Argentina ha suscripto. Y en este esquema debemos tener especialmente en cuenta que desde la segunda mitad del siglo pasado, nuestro país ha caminado en línea con los acuerdos del GATT en el marco multilateral, y en el ámbito más regional con los acuerdos de ALADI y puntualmente con el Tratado de Asunción entre los países vecinos del Mercosur. Por eso, cualquier análisis de tipo jurídico no puede omitir el análisis integral con los acuerdos de Asunción, del ALADI, de la OMC, del GATT, , etc. Máxime si tenemos en cuenta que la discusión entre el monismo y el dualismo ha quedado superada en la década del noventa, primero a nivel jurisprudencial con aquel famoso fallo de la Corte en Eurnekian c/Sofovich, doctrina reiterada luego en Fibraca y en Café La Virginia, que incluso ya se trataba de la disquisición entre una norma interna y un acuerdo ALADI; después con la reforma constitucional en el artículo 75. De manera tal que en la Argentina está plenamente reconocido el principio de aplicación de pactas sunt servanda, y ya no se discute si una norma interna posterior tiene entidad jurídica para derogar un acuerdo internacional; ha quedado firme la garantía supralegal de los tratados internacionales.
Este es el marco en el cual tenemos que entender estos certificados de importación; cualquier análisis jurídico que tengamos que hacer sobre este particular necesita el análisis integral de las normas jurídicas internas, conjuntamente con los acuerdos del GATT y con los Tratados de Asunción. En esta línea no debemos olvidar que no sólo es el Acuerdo de Licencias, sino que es una serie de principios a los cuales las naciones han ido suscribiendo, en función de los cuales se pregona el libre comercio y la no imposición de barreras más allá de las estrictamente necesarias y acordadas.
En este esquema, si por ejemplo la Argentina quiere, en función de alguna decisión económica, beneficiar a alguna nación con una rebaja arancelaria, podrá hacerlo sólo en el marco del principio de aplicación del trato a la nación más favorecida. Ese beneficio tributario que decida otorgar, esa preferencia arancelaria, deberá ser sólo respetando aquel principio. Tiene la excepción por supuesto de los beneficios que otorga en el marco de los procesos de integración, pero no podría otorgar libremente un beneficio, salvo que el mismo beneficio sea trasladado al resto de las naciones de la OMC.
Así por ejemplo, si entiende razonable la imposición de un sobre-arancel, o la modificación de un arancel a la importación, no lo puede hacer de manera unilateral, sin conversar antes esta suba arancelaria con sus socios del Mercosur. Y aún acordando con ellos, los derechos no pueden superar el máximo del 35 por ciento a valores negociados por Argentina en el ámbito de la OMC. Tampoco podría, si entiende que hay un producto que está ingresando en condición de dumping, establecer un derecho anti-dumping si no es en el marco del proceso del acuerdo de dumping. Y si entiende que hay una avalancha de productos que amenaza a una determinada industria, tampoco podría establecer una restricción o cupo, si no está encuadrada en el proceso para los derechos compensatorios. De manera tal que al suscribir la Argentina estos acuerdos internacionales ha ido limitando su accionar dentro de estas condiciones elementales que las naciones han acordado.
Desde ese enfoque es que debemos analizar estos certificados de importación. Porque pareciera ser, según lo presentan las noticias, que estamos ante una resolución del Ministerio de Economía, aplaudida por ciertos sectores industriales, porque obviamente a través de estos instrumentos se generan demoras, sobrecostos y demás, que un industrial en defensa de su interés particular podrá aplaudir o no aplaudir. Pero se hace el análisis chiquito desde el punto de vista jurídico de la Resolución 11/2008 de la Secretaría de Industria y se está dejando de lado el análisis integral de este tipo de certificados en la órbita de los acuerdos de Marraquech.
Por eso vale la pena repasar estos acuerdos internacionales para poder entender la legitimidad y la razonabilidad o irrazonabilidad de estas medidas. Para ello, como bien decía el Dr. Barreira, tenemos que partir del Acuerdo de Licencias. En primer lugar veamos qué es esto de las licencias automáticas y las no automáticas. Las primeras serían simplemente un trámite previo a la importación, que se ha establecido a los fines estadísticos. Es un requisito ineludible para la importación, pero se entrega de manera automática; el único análisis es formal, y en la medida en que la petición se adecue a las formalidades prescriptas, fácilmente cumplibles, la licencia será entregada.
Las licencias no automáticas exigen un análisis más profundo, no ya simplemente de los aspectos formales sino que, como vienen a administrar otra medida de fondo, se da lugar a cierta discrecionalidad en el gobierno, desde ya fundada y jurídicamente bien planteada y en el marco del Acuerdo. Esta licencia se otorgará en base a un análisis previo que se hace en virtud de la administración de un cupo, de una restricción, a partir de la cual se determina una cantidad de mercadería que se va a poder importar, y quiénes podrán acceder a ese cupo. El Acuerdo, por supuesto, fija determinadas pautas de análisis por las cuales las administraciones públicas deberán otorgar tales licencias. Así por ejemplo, deberán tener en cuenta los antecedentes de negocios de otros años calendarios de estos importadores, para conservar la disposición de entregas.
Digo sin embargo que hay cierto margen de discrecionalidad porque podrá haber nuevos aspirantes, de manera tal que en términos porcentuales la licencia podrá no respetar exactamente el volumen anterior de un importador, porque de otro modo no habría lugar para nuevos.
Hay un primer punto que llama la atención y que Marcelo Halperín nos anticipaba ya en el 2005, en un artículo publicado en Guía Práctica de Comercio Exterior. Hablaba de globos de ensayo, cuando salieron las primeras licencias para juguetes y calzado. Él era muy crítico, decía que estos certificados no eran ni licencias automáticas ni no automáticas, descalificaba a este tipo de licencias. Las primeras resoluciones que establecían las licencias no definen si son automáticas o no automáticas, queda sin definición su naturaleza jurídica. Es más, hablan de “certificados de importación”. Recién la Resolución 11/2008 de la Secretaría de Industria habla de licencias no automáticas, y determina un procedimiento que está ligado a las mismas (por lo pronto al definir los plazos de entrega), y las últimas resoluciones ministeriales ya hablan directamente de “licencias no automáticas”.
Indagando sobre el Acuerdo de Licencias, sobre el Comité de Licencias, pude comprobar que cuando la Argentina comunica al Comité de Licencias del GATT que está imponiendo licencias a la importación, informa que son automáticas, y en los considerandos de las resoluciones dice en todos los casos que “se imponen a los efectos de analizar el flujo comercial de determinados productos, el nuevo flujo comercial motivado en este re-direccionamiento de flujos internacionales, y a los efectos estadísticos.”
Acá tenemos una contradicción seria: Argentina internamente trabaja las licencias como si fueran no automáticas y en paralelo le comunica al Comité de Licencias que son automáticas. Es interesante la lectura de los cuestionarios que presentan delegados de distintas naciones al representante argentino –no les envidio la tarea– donde le preguntan si son licencias automáticas o no, cómo se entregan, cuál es el plazo, etc. Debe ser difícil defender una licencia como automática cuando hay resoluciones ministeriales que hablan de licencia no automática.
Ahí queda evidenciado que la Argentina está en una posición incómoda ante el Comité de Licencias, lo que hace presumir que esto puede terminar mal y se vuelva a la situación de los noventa, cuando nuestro país, desoyendo el compromiso de no establecer derechos de importación por encima del 35 por ciento ad valorem estableció derechos de importación específicos mínimos también al calzado, por encima del 35 por ciento ad valorem y perdió los paneles en el marco de la OMC. Después tuvo que sacar una resolución ministerial reconociendo que si el origen de la mercadería era de un país miembro de la OMC, el límite era el 35 por ciento. Pareciera ser, por las actas que uno lee del Comité de Licencias, que ese va a ser el final, como ya ha ocurrido con Japón y con la India en situaciones análogas.
Lo mismo podría pasar en el ámbito del Mercosur. En abril de 1999, cuando Brasil le impuso licencias a la Argentina, se determinó que este tipo de licencias se oponía al espíritu del Tratado de Asunción. Podemos decir entonces que esta disquisición en cuanto a la naturaleza jurídica no es menor, esta dualidad no creo que sea casual ni fruto del error, y me parece que vicia gravemente todo el esquema de licencias en nuestro país, por lo que la situación es gravísima.
Esto tiene una relación directa con los plazos; la licencia automática se entrega contra presentación, o a los 10 días. Entendamos que la licencia automática, que existe a los fines estadísticos, con el tiempo es probable que tienda a desaparecer. Porque con el avance informático que hoy tienen las aduanas, y visto que la gran mayoría de los datos que se piden están o pueden estar en una declaración informática previa a la importación, se diluye bastante la razón de ser de la licencia automática.
No es casual que vayan por el lado de las licencias no automáticas, porque la automática se entrega contra presentación del formulario (la licencia sería una copia del formulario presentado, con el acuse de recibo) o dentro del plazo máximo de 10 días. En cambio, la no automática se entrega en un plazo de 30 días con máximo de 60, según el esquema interno de procesamiento, si es simultáneo o en orden a presentación. De modo que pareciera no casual este “error” de denominarla no automática; yo personalmente no tengo ninguna duda de que se trata de una licencia automática, porque los propios considerandos que les mencioné antes nos obligan a pensar que así es. No se trata de una licencia que esté administrando un cupo.
No puede ser una licencia no automática sin la previa determinación de la medida de fondo, y menos si en los considerandos se está diciendo que va a analizar el flujo comercial para luego determinar si va a establecer o no una medida de fondo. Lo cierto es que esta licencia está funcionando como no automática, ya que por lo que conocemos de su implementación, el esquema de licencias implica un sistema de cupos encubiertos, porque en general las licencias se van otorgando en la medida en que los importadores se presenten y proyecten sustitución de importaciones.
Y ahora se están exigiendo programas de exportación, de manera tal que el esquema informal de licencias habla de una licencia no automática, pero no podemos trabajar sobre la informalidad. De acuerdo a los considerandos y a la comunicación que hizo Argentina al Comité de Licencias, estamos claramente ante una licencia automática, y no podemos hablar de que sea no automática, repito, en vista de que no existe una medida de fondo que la licencia venga a administrar. Y este esquema de sustitución de importaciones y de presentación de programas de exportación, no es ni más ni menos que un esquema encubierto de autolimitaciones, que también está vedado por el GATT, con lo cual nuevamente entra a jugar la ilegitimidad de este procedimiento.
Para redondear el tema de los plazos, digo que no se cumple ni con los 10 días ni con los 60 días, con lo cual en definitiva se violenta el Acuerdo. Aun asumiendo que se trata de una licencia no automática, tampoco se cumple con los plazos. Más allá de los plazos hay otros aspectos que son preocupantes. Por ejemplo, el Acuerdo establece que tiene que existir un proceso transparente y sencillo. El proceso no es transparente porque no se publicitan en internet, no existe un mecanismo de seguimiento, nadie sabe cómo salen las licencias, ni en qué orden. Si todos los jugadores estuvieran en la misma situación, sería ley pareja, pero si alguien no consigue las licencias y otros competidores las consiguen, entonces el competidor entra primero al mercado y aquél queda fuera del negocio. No se sabe si hay jugadores que obtienen sus licencias en menores tiempos; esta falta de transparencia violenta el Acuerdo.
También se violenta el Acuerdo ante la falta de un mecanismo sencillo, que admita los errores menores y formales. La propia Resolucion 11/2008 contraría al Acuerdo en cuanto establece que no se admiten enmiendas o errores y que debe iniciarse de nuevo todo el trámite. Hay todavía una situación peor, y es que si yo consigo el certificado, a pesar del error formal, la Aduana también me está cuestionando el certificado que tenga un error mínimo. Si en lugar de papel blanco es papel celeste, van a objetar el certificado, van a considerar probablemente que esa mercadería es de importación prohibida porque no tiene certificado, y hasta van a considerar que se cometió una infracción de declaración inexacta. Así vemos que esto de los errores menores es un asunto muy preocupante; es una carrera de obstáculos: primero está la Secretaría y después está la Aduana, mientras que el Acuerdo es claro al establecer que se deben admitir certificados con errores menores.
Hay una disposición muy interesante en la Resolución 11/08, que admite errores formales en lo que hace al valor FOB y la cantidad, de hasta el 5 por ciento. Pudiéramos estar de acuerdo o no sobre si es suficiente el 5 por ciento, pero parece razonable establecer alguna limitación que facilite la implementación. Es un avance que esté reconocido, porque si no lo dijera a nivel resolución parece que en el Acuerdo no lo lee nadie. Ahora bien, se ha limitado a valor FOB y a cantidad, cuando en realidad el Acuerdo es mucho más generoso en la enunciación, digo enunciación porque creo que la enumeración del Acuerdo es enunciativa y no taxativa. De tal manera yo creo que la Resolución debería ser modificada y ampliada, por lo menos a los conceptos que prevé el Acuerdo. Los errores más frecuentes, en general, no son ni el valor ni la cantidad, sino el volumen y el peso, sobre todo en mercadería textil. Se producen no pocos problemas en la importación cuando se constatan tales diferencias, el certificado entonces cae, y volvemos al problema de cómo defender ese certificado ante la Aduana, después de haber pasado la valla de la Secretaría de Industria y Comercio.
Otro problema que no está previsto en el Acuerdo, pero donde debería seguirse su espíritu de evitar trabas, es el del estacionamiento de los embarques. Por ejemplo, yo tengo un embarque en zona franca en espera del certificado. Cuando sale, yo podría tener la chance de fraccionar mi embarque, pero con el certificado tengo algún obstáculo a este fraccionamiento, obstáculo que ya está solucionado para los certificados de origen, pero cuya solución no está contemplada para esta situación.
Luego tenemos el asunto de la previsibilidad, donde ya no se violenta el Acuerdo sino que se violentan otros principios de orden constitucional. Si yo soy proveedor de una gran cadena nacional y en el mes de junio tengo que encargar a un productor de China mercaderías que he comprometido entregar en marzo, ¿cómo hago para proyectar mis entregas de marzo en el mes de junio, cuando yo no sé si me darán las licencias, cuándo y por qué cantidades? Porque en esta sustitución de importaciones me empiezan a dar certificados por el 20 por ciento menos de mis importaciones del año anterior. Toda esa situación informal de manejo de licencias que está teniendo la Secretaría provoca una inseguridad jurídica muy grande, que afecta seriamente el derecho constitucional de ejercer cualquier industria lícita y al mismo tiempo el derecho de propiedad. ¿Cómo puedo tener reglas claras para planificar mis negocios si dependo de un funcionario que me firme una licencia si le da la gana o en los plazos en que se le dé la gana?
Otro inconveniente serio que se está dando es el timing logístico. Hoy la logística manda en comercio exterior, por la optimización de costos. En general se trabaja muy encima de las fechas, porque cada día de demora de contenedor, de depósito y demás, merma la rentabilidad del negocio. En un esquema habitual, yo sé que un producto de China tarda tres meses en llegar, mientras que estos certificados tienen 30 días de validez. Como yo sé que están tardando cuatro meses en imponerlos pido hoy la licencia cuando el barco todavía no salió. Ley de Murphy: esa licencia va a salir en 30 días, y el barco no va a llegar y vencerá la validez de mi licencia. ¿Cuál es el sentido de limitar la validez de la licencia?
Hay un sinfín de problemas derivados de la implementación, todos atentatorios contra el espíritu del Acuerdo de Licencias, que procura un procedimiento que no sea en sí mismo una barrera. O es automática con fines estadísticos (y que tiende a desaparecer dados los recursos informáticos), o es no automática y viene a administrar otra medida. Y el Acuerdo claramente dice que esto no es otra medida en sí misma, sino simplemente el instrumento que permite administrar la medida, pero que no debería generar una sobrecarga administrativa, o una nueva medida restrictiva en sí misma.
De modo que todo este conjunto de situaciones hace que este esquema sea innegablemente restrictivo al comercio internacional. De hecho, las noticias dan cuenta de una baja del 45 por ciento de las importaciones; alguna porción de esta baja se deberá a la crisis internacional, pero otra muy importante se debe a este tipo de medidas. Opino que la Resolución 11 y la Secretaría de Industria se oponen claramente a acuerdos internacionales, y debe notarse además que se está judicializando el comercio exterior. Seguramente Francisco nos va a explicar lo que está pasando en los tribunales. Muchas gracias.
Exposición del Dr. Francisco Menéndez
Antes de entrar en una reseña de cinco o seis fallos que van adquiriendo un cierto nivel de consenso en cuanto al tratamiento de estas cuestiones, quisiera detenerme un poco en alguno de los puntos que señaló recién Patricio respecto a la conducta de nuestro país en el ámbito de la OMC.
Efectivamente la Argentina, al momento de establecer la licencia, suele comunicarla como si fuera una licencia automática. Lo cierto es que una cantidad de países han venido formulando reclamos o consultas acerca del carácter, de los plazos, del modo de otorgamiento, de las finalidades para las que fueron establecidas. Estas consultas lamentablemente no tienen desperdicio, contienen declaraciones relevantes para el caso en que alguien resolviera plantear judicialmente la cuestión.
El planteamiento judicial, más allá de algunas complicaciones que pudiera traer, no de índole jurídico sino burocrático, termina siendo imperioso para algunos importadores, por las razones de orden práctico que se mencionaban recién (logística, falta de previsibilidad, etc.). Debe recordarse también que este tipo de licencias no alcanza exclusivamente a bienes de consumo, bienes terminados, sino que en muchos casos alcanza a bienes intermedios y aún a bienes de capital que formarán parte de otros mayores, varios de los cuales ni siquiera cuentan con fabricación local razonablemente competitiva en calidad.
En respuesta a algunas de esas preguntas formuladas por algunos países desarrollados (Japón, Estados Unidos, Unión Europea), la Argentina ha dicho, que por un lado las licencias de importación “constituyen un sistema de alerta temprano para monitorear cambios en los flujos de comercio”. No se entiende muy bien qué es esto, pero supuestamente esta finalidad podría estar incluida dentro de aquellas previstas para las automáticas. Las automáticas tienen una finalidad de estadística, deben ser otorgadas en un plazo no superior a 10 días, y más allá de su redundancia con los datos que ya están en el sistema María, se han transformado en un trámite más, con un plazo acotado y previsible. Yo creo que con las LAPI, con las automáticas por lo general no habido problemas.
Ante una pregunta sobre cuáles son los motivos para ampliar ahora las no automáticas, la Argentina contesta que “a partir de las alteraciones en los flujos de intercambios comerciales causados por la crisis económico-financiera mundial, fue necesario ampliar la cobertura del sistema de licencias no automáticas” (que está vigente desde 1999) “a algunas líneas arancelarias correspondientes a productos sensibles a dichas fluctuaciones”. Entonces, parecería que las automáticas, que son las que deben utilizarse a los fines estadísticos, no son suficientes para controlar los flujos de comercio, y que la Argentina está diciendo que necesita establecer no automáticas a ese fin. No parece ser más que una finalidad estadística: saber qué se importa, de dónde, por cuáles volúmenes.
Pero resulta que las no automáticas deben utilizarse exclusivamente para administrar medidas por sí mismas restrictivas del comercio (básicamente en términos cuantitativos) pero dentro del marco de los procedimientos admitidos por el GATT, principalmente el Acuerdo de Salvaguardas. Es decir en la medida en que haya establecida una cláusula de salvaguardia, que puede aparejar entre otras cosas una limitación en la cantidad a la importación, sería válida una licencia no automática que asigne los cupos. No está prevista la licencia no automática para monitorear los flujos de comercio y sus variaciones.
Después, ante otra pregunta la Argentina contesta: “Las licencias no automáticas de importación constituyen un mecanismo de verificación previa de la mercadería, que requiere que el importador presente una solicitud ante el Organismo competente, el cual verificará que el producto cumpla con todas las normas técnicas y demás requisitos que se le exigen de acuerdo a la normativa nacional vigente, al igual que son exigidos a los productos nacionales, así como también la veracidad de los datos del importador”. Esto es realmente insólito. “Si el producto cumple con los requisitos mencionados, el Organismo competente expedirá la licencia en los plazos estipulados. El plazo de tramitación de una licencia es el previsto en el párrafo 5 f. del artículo 3 del ‘Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación’, y en materia de recursos se aplica la Ley 19549 de Procedimientos Administrativos.”
Entonces pasamos de monitorear alteraciones en los flujos de comercio, a revisar (por los organismos competentes) el cumplimiento de normas técnicas y otros requisitos que puedan ser aplicables a las mercaderías de que se trate. Hasta donde yo recuerdo, los requisitos técnicos previstos y justificados no tienen que ver con las licencias no automáticas, y menos aún están permitidas las licencias no automáticas con esos alcances por el Acuerdo de la OMC.
Para otra pregunta hay una respuesta que es interesantísima. El plazo para el otorgamiento de las licencias no automáticas, como aclaró antes Patricio, es de 30 días para el caso en que se vayan a asignar de modo individual por orden cronológico, y de 60 días para el supuesto de que se vayan a asignar a un conjunto y entonces haya una distribución de las mismas. Aquí Argentina contesta: “El criterio utilizado para analizar las solicitudes de licencias no automáticas de importación ha sido el de orden cronológico. Actualmente las solicitudes se analizan de manera simultánea, lo cual provoca que el plazo sea mayor”. Esto parece hasta infantil, hasta donde yo sé no existe un análisis conjunto o simultáneo. Digamos nuevamente que las consultas son de esos países muy industrializados al advertir que sus exportaciones hacia nuestro territorio están siendo restringidas de modo no compatible con los términos del Acuerdo.
Hay también una pregunta concreta sobre las licencias no automáticas en el sector de neumáticos. Se respondió “que está basada en la necesidad de establecer para estas mercaderías un mecanismo de monitoreo previo, verificando que el producto cumple con las normas ambientales, de seguridad y protección del consumidor, necesarias para la comercialización en el mercado, así como también verificar la veracidad de los datos declarados por el importador”. Todos estamos de acuerdo en que se verifique que las cubiertas que ingresen sean controladas en cuanto a que no podrán dañarnos, pero ¿qué tiene que ver eso con las licencias no automáticas?, podría preguntarse uno a riesgo de ser demasiado reiterativo.
Y después, en relación con determinada línea de productos, se ha respondido: “La principal razón radica en que se han detectado cambios significativos en los flujos de comercio (para estos determinados productos), a la vez que un aumento de subvenciones y restituciones impositivas destinadas a evitar la quiebra y sostener la producción en diversos sectores económicos vinculados. Por lo tanto se hace necesario evaluar este comportamiento y las razones que podrían explicar dichos cambios. Para tal fin se estableció en forma transitoria este mecanismo de verificación de normas técnicas y demás requisitos que se le exigen de acuerdo a la normativa nacional”, etc. etc. Volvemos a decir así que las licencias sirven para una cosa, sirven para otra o sirven para todo, dependiendo de qué sea lo que tengamos que responder a la OMC, y tratando que el tiempo siga transcurriendo.
Lo que hemos visto en nuestro país en lo relativo a la jurisprudencia, es que en un principio la Justicia era reacia a eximir al importador de obtener la licencia no automática. Creo que esto se puede atribuir a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y de que estos requerimientos se encuentran amparados por la normativa internacional. Máxime cuando dependiendo de la licencia de que se trate, en los considerandos de las resoluciones se alude a que se verificará el cumplimiento de normas que tienden a la protección de la salud, o normas técnicas y de lealtad comercial, que por supuesto es deseable que se cumplan, pero que no corresponden ser revisadas a través de este mecanismo.
Hay verificadas demoras inadmisibles que han sido de seis meses, de ocho meses o de hasta un año, en muchos casos con mercadería en puerto o en depósito, con el consiguiente costo y con la desactualización de la época comercial prevista por el importador. A raíz de todos estos excesos empezó a cambiar la tendencia y hoy parece haberse consolidado una línea jurisprudencial propensa a otorgar las medidas cautelares que se han solicitado.
Hay diversas situaciones fácticas que han dado origen a las sentencias, parecería que hay grandes líneas por las cuales se hace lugar a las cautelares. Yo no conozco que haya una resolución de fondo sobre la que se resolviera algún amparo –porque algunas de estas cautelares se han dictado en el marco de amparos– y menos aun conozco que se haya dictado algo en un proceso de conocimiento o en alguna declarativa, como también vi que hay cautelares dictadas en ese ámbito de procedimiento. En las cautelares, lo que uno puede observar es que se admite la verosimilitud del derecho, que viene dada básicamente por el confronte entre la normativa del GATT, los considerandos y las finalidades que exhiben las resoluciones que establecen las licencias no automáticas.
Esto es, varias de estas resoluciones como hemos dicho, aluden a la necesidad de obtener estadísticas confiables, de analizar el desvío o alteración de los flujos de comercio, cuestiones que por un lado son ajenas al ámbito de las licencias no automáticas (salvo que sirvan para administrar medidas impuestas previamente). Y por otro lado los jueces han entendido que en la mayoría de los casos esta información se puede obtener válidamente y de modo mucho más simple a través de otros mecanismos. Tomemos como un ejemplo el rubro juguetes, donde la normativa que establece la licencia no automática se traslapa con otra norma del año 98, por la cual se lleva adelante toda una tramitación que homologa la aptitud del juguete para su ingreso al mercado. Al mismo tiempo se dice que las características, las cantidades y otros datos que supuestamente se van a recabar a través de las licencias no automáticas, pueden obtenerse muy fácilmente a través del sistema informático María.
Al mismo tiempo, en cuanto al peligro de la demora, se viene haciendo bastante evidente que en la mayoría de los casos se trata de mercadería ya arribada a través del BL número tal, que ampara al Contenedor número tal, que está en puerto desde tal fecha, acreditando que la solicitud de licencia se ha presentado en determinado momento y que han transcurrido en algunos casos más de un año. Entonces se dice que es ostensible el peligro en la demora, en cuanto a agravamiento de los costos que se le acarrean al importador, todo esto versus un escasísimo o nulo perjuicio para el estado, en la medida en que lo único que se persigue (según las Resoluciones) es analizar el movimiento de los flujos de comercio. Es decir que no habría un elemento ni arancelario ni económico.
Como les mencionaba, en su mayoría son casos concretos, de importaciones demoradas y solicitudes de licencia que no son respondidas satisfactoriamente. El Estado suele responder genéricamente, en el sentido de que las solicitudes se encuentran en trámite, sin acreditar la existencia de algún motivo por el cual, al cabo de varios meses, deban completar todavía algún requisito.
Debemos tener presente que la Cámara, en sus diferentes Salas, cuando concede las cautelares normalmente lo hace bajo caución juratoria, y esto tiene que ver con que los jueces observan que no está comprometido en principio el interés fiscal. No parecería haber una hipótesis de perjuicio fiscal, porque no hay una cuestión tributaria, arancelaria ni económica de por medio, y tampoco avizoran que si mañana se dictara una sentencia de fondo en sentido contrario, pudiera generar un perjuicio graduable en dinero para el Estado Nacional.
Alguna de las sentencias que más me llamó la atención es una de la Sala V, en la cual Alemany vota en disidencia, no acuerda la concesión de la medida cautelar, por cuanto parece ser un proceso de conocimiento genérico, no ya ceñido a uno o tres o cinco supuestos de solicitudes de importación para operaciones concretas. Surge del relato de la disidencia cuando dice que el accionante no ha acreditado en el expediente haber solicitado licencia, y por ende, en su criterio la exigencia de licencia no es per se ilegítima, entiende que no hay motivo para eximirlo de la solicitud y no hace lugar a la medida cautelar.
En algunos casos se habla de que se ha viciado la finalidad, hay una sentencia de la Sala III en “Luxor”, donde se dice concretamente que los recaudos previstos en una de las resoluciones se erigen como una barrera para-arancelaria que vicia la finalidad del acto y que se encuentra en pugna con la norma que prevé la evaluación y el monitoreo de los movimientos comerciales; también la Sala IV en “El Brujo” dice algo parecido. De todos modos se debe tener en cuenta que, como decía Patricio, es malo que situaciones como estas terminen siendo judicializadas y como todos sabemos tampoco son medidas de acuerdo rápido o ágil. La obtención de una medida cautelar depende mucho de la habilidad o de la suerte de cada uno, y según el juzgado o sala que le toque. Sí parecería que hay muchas empresas que una vez que tienen una cautelar la van ampliando por cada caso concreto, método que no parece deseable, pero aquel que tuvo que llegar a esta instancia y le fue bien, se ha visto que para casos posteriores puede ver perjudicada su chance.
-Pregunta del auditorio (fuera de micrófono).
-Dr. Menéndez: Por lo que he visto, me pareció que hay una especie de cautelar genérica en el marco de un ordinario. Lo que yo recomendaría, aún si alguien entendiera que la exigencia de la licencia es per se ilegítima, es que la presente igual, porque de todas formas el plazo de 10 y 30 días no es gravoso. Porque si usted no presenta la solicitud y no acredita que efectivamente los plazos han sido incumplidos, se expone a que se deseche el pedido por no cumplir con los requisitos para la obtención de una medida cautelar.
-Dr. Cotter: ¿Estamos hablando de ampliaciones? Entonces habrá que ver el procedimiento original. Si se planteó y el juez accedió a esa argumentación, la ilegitimidad del esquema genérico de licencias, pareciera ser que en la ampliación no se necesita acreditar demoras. Ahora, si el planteo y la sentencia judicial están íntimamente sustentados en el incumplimiento de los plazos, me parece que en la ampliación debo esperar tal incumplimiento.
Hay que ver cuál es el planteo originario y qué aceptabilidad tiene. Yo plantearía la ilegitimidad de todo este esquema. Aun considerando que es una no automática, cuando el propio considerando no lo justifica, y aun cuando no existe una medida de fondo que se viene a administrar y cuando se le dijo al Comité de Licencias esto, aun siendo generosos si se quiere, tampoco se cumplen los 60 días. Opino que hay que plantear todo. Me parece que en la jurisprudencia el análisis mayoritario lo señala ilegítimo por el incumplimiento de los plazos, es más excepcional que la jurisprudencia se meta en la cuestión de fondo, por lo cual parece prudente cumplir primero con esto de los plazos, para ir más sobre seguro. Porque si yo planteo la judicialización, rompo lanzas, voy con el planteo y pierdo el pleito por no esperar 20 días; sería imprudente.
-Auditorio: Me parece a mí que el tema es la aplicación de la Ley 19549.
-Dr. Cotter: Yo estoy viendo que hay mucha generosidad procesal, lo que he visto en la mayoría es que son cautelares autónomas, no hay pronto despacho, no hay silencio, no hay demanda. Veo una predisposición generosa de los jueces para la aceptación de una cautelar autónoma. Me parece que es novedosa esa generosidad procesal así vista masivamente. Y creo que como decía Francisco, está relacionada con lo burdo de esas moras de ocho meses.
El caso de los juguetes que planteaba Francisco muestra una ignorancia tal del negocio que impulsa a los jueces a dar una solución judicial a un problema que no debería ser judicializado. Es una tomada de pelo a los jugueteros darles una licencia el viernes, cuando en las grandes tiendas deben estar 10 días antes para publicarse en diarios y revistas, para estar con las ofertas, etcétera.
-Auditorio (pregunta fuera de micrófono).
-Dr. Menéndez: Yo creo que hay torpeza, porque muchos de estos certificados son sobre bienes intermedios en los que no hay competidores locales que hagan un lobby fuerte para que se los demore. Hay desidia, hay ignorancia y hay animosidad sin duda.
Comentario desde el auditorio (no se identifica): En un mensaje presidencial de hace unos años, creo que era presidente Kirchner, se desplegó una cantidad de medidas tendientes a defender la industria nacional, y según lo dijo el mismo presidente, ese paquete de medidas pasaba por la aceleración de los regímenes de los procedimientos antidumping, la aceleración de los procedimientos de salvaguardia, la aplicación de los valores criterios con mayor rigor, y por licencias no automáticas. Es decir que las licencias no automáticas estaban expresamente señaladas por la máxima autoridad del Ejecutivo como una medida de protección para-arancelaria, cuando en realidad formalmente estaban declaradas en los considerandos de las Resoluciones sólo como unas cuestiones de alerta previa.
En el viejo Acuerdo del GATT de 1947, el tema de las licencias estaba tocado tangencialmente cuando se hablaba de las restricciones cuantitativas (artículos XI, XII, XIII). Las explicaciones que brindaban los que hablaban del tema, que habían intervenido en la redacción del GATT, decían que “si vamos a aplicar prohibiciones de este tipo, prohibiciones directas, es importante que el señor que exporta lo sepa antes de embarcar”. Por lo tanto la licencia tenía esa función, que no hubiera un comienzo del trámite comercial si no se tenía el visto bueno previo del país de importación. Supongamos que se ponía un contingente, un cupo, tal cantidad de dinero máximo en valor de mercadería importable durante el período de seis meses. Yo quería saber si entraba en el cupo, entonces ahí valían las licencias no automáticas que se analizaban todas en conjunto. Se decía que dentro de los dos o tres primeros meses tenían que pedirse todas las licencias, y una vez que se tuvieran a todas se determinarían los cupos de acuerdo a precedentes históricos de importación, porcentajes, etc. Así se justificaban los 60 días, la razón de los 60 días era para favorecer el comercio.
Entonces este es un sistema acorde con el GATT, y al Acuerdo de Licencias hay que entenderlo sobre la base de este esquema cultural, que el GATT y la OMC están hechos para favorecer el comercio y no para restringirlo. La utilización de un sistema como el de la licencia es un método instrumental, para en realidad posibilitar una administración razonable de la restricción cuantitativa que debe estar justificada y que acá no se daría en mi opinión.
Yo no he leído crítica formal ni reclamo formal, pero sí están preguntando y están azorados por las respuestas que van zigzagueando, porque el negociador no es el que decide. Yo creo que esto va teniendo un tinte político y va a haber reclamos fuertes en el Comité. Tengo entendido que todo lo que era Brasil empezó a salir el mes pasado, cuando Lula hizo una crítica feroz de las licencias. Tengo también sabido que la Cámara de Intercambio Comercial con los Estados Unidos está muy preocupada y el pedido que hizo de incorporación al Consejo Consultivo Aduanero estaba íntimamente ligado al tema de las licencias; quiere tener voz fuerte porque están muy preocupados con las restricciones. Yo creo que esto va en una escalada, y la única chance de solución que le veo es por ese lado, porque acá vamos a seguir con los amparos.
Comentario desde el auditorio ( no se identifica) El primer caso donde Brasil tuvo que bajar la cabeza fue en el 99, en el Tribunal Arbitral del Mercosur y fue un caso exactamente opuesto. Brasil aplicó licencias no automáticas de importación, con el agravante de que ni siquiera publicó la norma. La norma era de facto y la introdujo a través del sistema informático. Cuando los interesados presentaban el despacho de importación les venía rechazado porque no tenían licencia, ahí se enteraban de que necesitaban licencia del otro país.
Nuestro país hizo el planteo por sus exportaciones a Brasil y lo ganó en el Tribunal ad hoc del Mercosur, en el primer fallo de ese tribunal. Lo que pasa es que después, el Protocolo de Olivos, al deshacerse del sistema (fue desastroso en ese sentido) terminó con el Régimen de Solución de Controversias del Mercosur, al establecer la posibilidad de ir a la OMC destrozó el hilo conductor de la jurisprudencia que se iba armando, a través de una decena de laudos. La gente ya no tiene confianza, y va directamente a la OMC, con el agravante terrible de que en los tribunales ad hoc del Mercosur las cosas se manejaban entre casa; no podían intervenir ni Paraguay ni Uruguay en ese caso, porque la relación era bilateral. Actualmente, a través de los tribunales de la OMC, entran 155 países, porque cualquiera puede pedir intervenir. Así las consecuencias son mucho más graves y el papelón es mucho más grande también. |
