CONFERENCIA
El 3 de noviembre tuvo lugar en la sede del Colegio, la conferencia: El Arbitraje para la solución de controversias internacionales y en particular en el Mercosur, fueron expositores los doctores Gualtiero Martín Marchesini, Luis Castillo Argañaraz, y las doctoras Sandra Cecilia Negro y Sylvia Maureen Williams. Las palabras de apertura estuvieron a cargo del doctor Eduardo Gregorini Clusellas
Palabras de apertura del Dr. Eduardo Gregorini Clusellas
En nombre del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, les agradezco que estén y que participen de esta reunión.
Es importante destacar la trascendencia del arbitraje y el involucramiento que tuvo nuestro país en el tema, justamente en un arbitraje que se llevó a cabo hace 100 años. Me refiero al arbitraje de las pesquerías del Atlántico Norte, el conflicto entre Gran Bretaña y los Estados Unidos.
Después de las guerras de independencia de los Estados Unidos se producen contiendas, no veremos ahora los antecedentes, pero el hecho es que arribado 1818 se llega a un acuerdo para la pesca. El espíritu del acuerdo versaba en que como los habitantes de ambos países –Gran Bretaña y Estados Unidos– habían luchado para liberar sus costas, era lógico que al independizarse los Estados Unidos en los territorios del Atlántico Norte, todavía colonias de Gran Bretaña, siguieran teniendo los mismos derechos los habitantes de los Estados Unidos para pescar en esas costas que ya no les pertenecían. En un principio el asunto fue relativamente pacífico, sin embargo empezaron a haber confrontaciones y llegaron al punto de entrar casi a un estado de guerra. En ese momento es que aparece el arbitraje. Allí, ambos países involucrados coinciden en buscar representación en los juristas más destacados, la Attorney General por un lado, un ex secretario de Estado, senador por el estado de Nueva York por otro lado encabezando, Sir Robert Stanley, considerado el mejor abogado del Reino para encabezar un grupo de quince abogados. También se eligen los árbitros, uno por cada parte, uno por los Países Bajos, otro por Austria Hungría, y un árbitro argentino, Luis María Drago. En ese momento este jurista argentino integraba la Corte Permanente de La Haya.
El arbitraje fue publicado en un libro de Luis María Drago llamado El arbitraje de las pesquerías del Atlántico Norte, allí dice “…tuvo el pláceme de los representantes de los dos países en litigio y de los territorios involucrados”. Ello significó una gran satisfacción para los árbitros, un éxito para el arbitraje y, él no lo dice, un gran éxito para la juridicidad argentina en ese acto. El laudo es de septiembre de 1910, se cumplen entonces 100 años.
Si se remiten a la Biblioteca del Colegio, verán que vale la pena analizarlo por la altura de los fundamentos jurídicos, el trato recíproco, los memoriales y contramemoriales, y los alegatos que son de una valía jurídica extraordinaria. Pero lo importante es que estaba un argentino de prestigio y el arbitraje involucrado. Esto es lo que quería decirles y no tomar más tiempo. Ahora les va a hablar el primer expositor, el Dr. Gualtiero Martín Marchesini.
Disertación del Dr. Gualtiero Martín Marchesini
Muchas gracias Dr. Gregorini. En primer lugar quiero agradecer al Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires la distinción que nos hace de invitarnos a ocupar esta cátedra; quiero agradecer a ustedes que se interesan por esta temática, a los distinguidos panelistas que comparten esta reunión y de nuevo al Dr. Gregorini que me ha invitado a esta mesa.
A esta charla que vamos a tener la he bautizado “La quinta libertad y el arbitraje en la integración regional”. Dos vocaciones que vienen desde mi juventud –todos mis amigos saben que mi tesis doctoral versó sobre temas de la integración–, casualmente me acompaña un amigo, el Dr. Rapacholli, que me introdujo en el tema, pues empezamos a actuar sobre ese tema en Lomas de Zamora, en la década del noventa.
La “quinta libertad” es la unión de la integración con el arbitraje. Todos sabemos que desde la posguerra, es decir desde mediados del siglo anterior hasta la actualidad, el fenómeno de frontera fue cambiando, y fueron surgiendo con una nueva interpretación de soberanía, soberanía como competencia de los Estados parte y no ya como soberanía como un poder absoluto del Estado, heredado del monarca de la Edad Moderna. Así va surgiendo el concepto de la libre circulación, un criterio sobre todo socioeconómico de libre circulación de bienes, de servicios, de personas y de capitales. Pero no es perfecto si no surge el criterio de la libre circulación de las decisiones jurisprudenciales, sean éstos los laudos o las sentencias. Es decir que lo jurídico viene a arrojar luz también sobre lo socioeconómico, integrado todo en un mismo criterio, porque si pensamos vemos que es un criterio social, político y más allá de ello, humanístico.
La tesis central que vamos a sostener consiste en que para que haya libre circulación de bienes, servicios, personas y capitales, tiene que haber seguridad jurídica. Si no hay seguridad jurídica los operadores no van a operar en regiones, llámese Mercosur o cualquier otra, donde no cuenten con seguridad jurídica. Esa seguridad jurídica se logra con una libre circulación de los laudos y sentencias entre los Estados parte.
Ahora bien, esta libre circulación puede ser dada libremente o puede requerir de ciertos recaudos por parte del Estado donde se dicta la sentencia y por el Estado recipiendario de la misma. La orientación se inclina por conocer los pronunciamientos judiciales y arbitrales dictados en el extranjero con normas a la jurisprudencia internacional del tribunal sentenciante, y a no entorpecer mediante la revisión de fondo tales resoluciones. Es un aspecto básico en el arbitraje, sea en el estadual como en el internacional, la no intromisión por parte del ejecutante de aquello que ha sido dispuesto por el ejecutante o el laudante. Es decir, quien le da el imperium para poder realizar el acto, no debe intervenir en el fondo. Esto es una llave del arbitraje sustantivísima para que pueda subsistir tanto en la esfera nacional como en la internacional.
El mercado común aspira a integrar las cuatro libertades de circulación, pero como dijimos, si no hay una libre circulación de documentos –sobre todo de laudos y sentencias– no será posible que exista una cooperación jurídica internacional. Reiteramos que sin seguridad jurídica no es factible integrar a los factores de la producción; sin seguridad jurídica no existe tampoco seguridad económica, ni en los países ni en los mercados integrados. Repito, no existe una integración económica sin una sólida integración jurídica.
Lo que más interesa a los operadores es el mecanismo de resolución de conflictos existente en cada uno de las regiones integradas, en nuestro caso el Mercosur.
Entonces vamos ahora a entrar en la resolución de conflictos mercosureños. El método ha sido el del arbitraje, desde el Tratado de Asunción hasta acá. Y ¿por qué? Porque se ha encontrado un foro neutral que interpretó sus derechos y resolvió las disputas sin interferencia de los tribunales estatales. Además hay una posibilidad de recurrir al tribunal judicial imparcial en los casos que no se cumplan con ciertos recaudos, como ser el reglamento, o que no se dicte el laudo en término, etc. En esos casos está guarecido por el recurso de nulidad de orden estadual de los tribunales estaduales, además existe la seguridad de que el laudo podría ser sumaria y rápidamente ejecutado sin una intervención directa del Estado ejecutante.
De esta manera en el Mercosur, con la vigencia del Protocolo de Brasilia de 1991, de Ouro Preto de 1994, el Acuerdo de Arbitraje Comercial e Internacional de Mercosur aprobado en 1999, más adelante el Protocolo de Olivos de 2002, se han dictado 11 laudos por tribunales ad hoc y 3 por el tribunal permanente de revisión, 7 resoluciones en materia contravencional y 3 opiniones consultivas. Esto, dicho en forma resumida, y disculpen que lo diga a vuelo de pájaro, es lo que tenemos dentro del arbitraje mercosureño.
En materia de reconocimiento de laudos extranjeros se siguió la Convención de Panamá, la Convención de Montevideo y el Protocolo de Las Leñas; la de Panamá para los aspectos sustanciales y Las Leñas sobre todo para aspectos formales. Y hoy podemos hablar también de la Convención de Nueva York, que recién después de 30 años fue aprobada por nuestro país, en 1988. Los cuatro miembros signatarios del Tratado de Asunción la tienen aprobada.
Vamos a hablar ahora de qué es la cooperación jurídica internacional. Este instituto consiste en la ayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales del Estado laudante (donde se dicta el laudo) y el tribunal foráneo en donde se va ejecutar ese laudo. No podemos dejar de considerar los obstáculos que existen por los ordenamientos jurídicos disímiles de un país y otro, y de las interpretaciones heterogéneas entre un país y otro.
En la actualidad la tendencia, aguda, es la de armonizar las legislaciones procesales, armonizando reglas en principios para los litigios comerciales internacionales. Hay un modelo de ley para juicios internacionales y un proyecto de código civil modelo para Iberoamérica. Desde fines de la década del sesenta y fundamentalmente desde los setenta, estamos bregando, escribiendo y demás sobre el problema de la armonización de la legislación. Este es un problema fundamentalísimo, y es primordial que cada uno de nosotros, desde nuestro lugar en el derecho, breguemos por la armonización de las legislaciones.
La cooperación jurídica internacional en sentido amplio comprende tres grandes capítulos. Ellos son: la atribución o la distribución de la competencia entre las judicaturas de los distintos Estados, el cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por jueces o árbitros de un Estado y, finalmente, el reconocimiento y ejecución extraterritorial de las sentencias y laudos pronunciadas por jueces y árbitros de un Estado extranjero.
El laudo o sentencia dictada en un Estado tiene efecto de cosa juzgada en ese Estado, pero carece de efecto y eficacia en un Estado extraterritorial para salir de ese Estado. Por ello tenemos que buscar el reconocimiento, en ese caso del Estado requerido. Ahora cabe preguntarnos cuándo no se debe reconocer. Una respuesta puede estar en el Convenio de Bruselas de 1968, que dice que si es así si fuere contrario al orden público del Estado requerido cuando se dictó en rebeldía del demandado, cuando es una resolución inconciliable con otra dictada en litigio igual en el mismo Estado requerido, si el tribunal dictante desconoce normas del derecho internacional privado del Estado requerido, o si la resolución es inconciliable con otra anterior dictada en uno de los Estado parte, incluso de esa comunidad.
Debemos hacer una diferenciación entre el reconocimiento que es la admisibilidad jurídica del laudo o sentencia en el extranjero y la ejecución, que es dotarlo de fuerza ejecutiva, del imperium, de la coercio para que se cumpla, y que se va a hacer en el Estado requerido. En cuanto al arbitraje, que significa el otorgamiento de la jurisdicción a un particular designado expresamente por las partes, en virtud de lo cual se le da la jurisdicción, debe haber un contralor judicial limitado solamente al recurso de nulidad; no cabe otro recurso más que ese.
Nuestra Corte Suprema de Justicia tiene muchísimos fallos en referencia al arbitraje, reconociéndole sus ventajas en cuanto a la rapidez, sencillez, economía, especialidad, atendiendo la jurisdicción arbitral pactada, con exclusión de la judicial, a excepción de la causal de nulidad del laudo, que es lógico.
No puedo dejar de hablar de un tema importantísimo, el del reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras según la Convención de Nueva York de 1958, a la que adhirió Argentina en 1988. La convención de Nueva York no reglamenta todo el proceso arbitral, pero sí se ocupa de la validez legal del acuerdo de arbitraje, de su obligatoriedad y de la obligatoriedad de los laudos arbitrales. Aquí tenemos tres pilares fundamentales del arbitraje, ellos son: el aspecto de la validez legal del acuerdo, porque de dónde nace la jurisdicción, nace del acuerdo de partes. También la obligatoriedad y la obligatoriedad de los laudos. Es decir, ese acuerdo, esa jurisdicción, hace a la obligatoriedad del laudo dictado, tanto en el ámbito reducido de las partes como en el ámbito internacional.
La Convención de Nueva York elimina dilaciones al reconocer al arbitraje pactado y libremente elegido por las partes por sobre lo que hagan los tribunales estaduales. Y, al hacer cumplido el laudo, ante la negativa de reconocimiento y al distinguir la validez de los acuerdos celebrados por escrito y obligar a los tribunales estaduales a remitir a las partes el arbitraje. Por otra parte, dictado el laudo, obliga a los tribunales estatales a reconocerlos y a obedecerlos, al cumplimiento forzoso, a dar la coercio o imperium para que se cumpla.
La Convención de Nueva York tiene alcance mundial pues más de 120 países la han adoptado. Se caracteriza por la validez del acuerdo de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los denominados laudos extranjeros. Entre los principales méritos de la Convención está que recoge la noción de “sentencia extranjera”, es decir la dictada en un país diferente al que se está ejecutando. Presume la validez del laudo arbitral y la regularidad de las sentencias arbitrales extranjeras. Establece la obligatoriedad de la sentencia extranjera pero no su firmeza. Exige para la ejecución de la sentencia extranjera la presentación del acuerdo arbitral y el laudo, esto es importante: el acuerdo más el laudo, es decir donde surge la jurisdicción que tiene el árbitro que está laudando más el laudo. Reviste al laudo de presunción de validez al inicio, y quien se resista al reconocimiento y ejecución debe demostrar que no se encuentran probados los requisitos correspondientes. Posibilita el rechazo de oficio por el juez requerido cuando el laudo se aparta del orden público internacional, o se trata de una cuestión no arbitrable, lo que es lógico y en ese caso cabe el rechazo. Y permite el reconocimiento así como la ejecución parcial del laudo, o sea el denominado exequatur parcial.
La República Argentina se perdió 30 años, como dije antes, de la Convención de Nueva York, hasta que la aceptó. Sin embargo ella sólo es aplicable a los laudos que provengan de un Estado que también la haya ratificado, que hayan sido dictados en materia comercial y tercero, que tengan carácter de tales, es decir pronunciamientos de carácter jurisdiccional.
La interpretación de la Convención de Nueva York por parte de nuestros tribunales no es muy rica, aunque sí está reconocida. Lord Mustill la califica como "el mas efectivo instrumento de derecho internacional en la historia del derecho comercial”. La Convención impulsó la instauración del arbitraje y favorece la armonización legislativa de la que hablábamos hace unos momentos.
Es lamentable que en nuestro país todavía no tengamos una ley de arbitraje, no vayamos a países del hemisferio norte y miremos Latinoamérica; podemos recordar que Perú la tiene desde 1996, reformada el año pasado, y Chile desde el 2004 siguiendo la ley modelo de la UNCITRAL de 1998, Paraguay en 2002, España en 2003 y puesta en ejecución en 2004. Esta última es una excelente ley, la hemos tenido en cuenta incluso para algunos anteproyectos. Como toda creación humana la Convención de Nueva York es perfectible, pero es un exitoso instrumento del derecho internacional privado y del derecho de integración en materia de la armonización legislativa, que ha favorecido la circulación de laudos y sentencias.
Ahora nos vamos a referir a la cooperación jurídica internacional en el ámbito del Mercosur. Existen más de 1500 sentencias dictadas por jueces nacionales en los Estados parte donde se aplica ya el derecho del Mercosur. Hace unos días la Corte ha pedido la opinión consultiva del Tribunal Permanente de Revisión con sede en Asunción sobre el famoso problema Sancor, si bien no vamos a entrar en detalles, vale destacar que en ese aspecto consultivo que tiene entre sus funciones, nuestra Corte ha perdido un dictamen de ese tribunal, que como todos sabemos no es obligatorio.
En el ámbito del Mercosur uno de los grandes problemas lo constituye la legislación del Brasil. Hoy se ha modificado la competencia para otorgar el exequatur en materia de medidas cautelares, antes estaba atribuida únicamente al Superior Tribunal Federal, hoy está bajo la competencia del Superior Tribunal de Justicia; el alcance va mucho más lejos que la denominación de un tribunal, facilita el cambio. Las medidas cautelares dictadas por otros tribunales extranjeros no eran reconocidas en Brasil, pues de modo persistente el Superior Tribunal Federal denegaba el exequatur, precisamente por la falta de carácter ejecutorio que tenía en el territorio de ese país, y también por carecer de legislación que autorice la homologación de decisiones que no fueran definitivas. Ese era el gran tropiezo dentro del Mercosur. Incluso, ante problemas limítrofes, donde había necesidad de la medida cautelar, si bien, como lo establecen los tratados del Mercado Común habría cooperación entre los jueces, era difícil de cumplimentar. Y a pesar de la Ley 20307 que bastante ha adelantado en ese asunto, Brasil carece, en su aspecto constitucional, del reconocimiento de la supranacionalidad como sí lo tenemos nosotros a partir de la última reforma. De modo que ese aspecto de la legislación brasileña ha sido un gran problema para nuestra integración.
En la última reunión de los magistrados de Corte sobre este asunto, la Dra. Hayton sugirió que el análisis de la jurisdicción se realice conforme a las reglas del juez requirente y no la que establece el Protocolo de Las Leñas, que son las del juez requerido. Traigo a colación esta postura porque es una opinión muy interesante para analizar este aspecto.
Vamos a analizar también la instrumentación jurídica del Mercosur para ver si favorece el desarrollo de esta quinta libertad de la que estamos hablando. Para el desarrollo de la integración para la libre circulación de las personas, los bienes, los servicios, hay que garantizar, como señalé en un principio, la seguridad jurídica con respecto a los compromisos internacionales; debe haber una armonización. No son muchos los casos en que los tribunales nacionales han decidido en materia de sentencias o laudos extranjeros, pero sí se han pronunciado en cooperación en primer grado y sobre medidas cautelares.
La interpretación que prevalece es siempre pro-integracionista. Los avances están en orden con los avances que vamos teniendo en la integración, a paso suave pues no tenemos la rapidez que ha tenido el proceso de integración europeo, de seis miembros de sus comienzos a los años cincuenta con la Comunidad Económica del Carbón y del Acero, el Tratado de Roma, el Tratado del Euratom, pasó a la Unión Europea actual con una moneda común. En el Mercosur no tenemos esos avances, sino que los adelantos en materia jurídica están yendo al mismo paso que lo hacen los avances en materia social y económica. En resumen, para ver una verdadera integración todavía falta recorrer bastante camino.
Sí tenemos que hablar sobre algunos conceptos, en uno de ellos vengo luchando desde hace años. Es el concepto de soberanía y el de la prioridad jerárquica que debe tener la norma integracionista sobre la norma estadual. Todo ello para que pueda ir armándose el concepto de supranacionalidad y, en consecuencia, el de una verdadera libre circulación, garantizado con esta quinta libertad a la que nos referimos esta noche.
La dignificación del ser humano, vigente en la integración, la contempla también el Protocolo de Asunción de 2005. También, en los aspectos comerciales ha sido muy importante la labor llevada a cabo por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit). El Mercosur tiene como propósito favorecer la integración y la libre circulación de los laudos y sentencias así como fortificar los cuatro elementos que hemos mencionado, los factores de la producción, con seguridad jurídica. Es decir que tanto el arbitraje como la libre circulación de las sentencias y laudos constituyen un elemento fundamental para la integración.
Venimos manifestando que el derecho de la integración es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan las relaciones entre los hombres y los Estados en las comunidades socio-políticas, a efectos de constituir áreas dentro de las cuales circulen libremente y reciban el mismo trato personas, bienes, servicios y capitales, y hoy agregamos también laudos y sentencias.
Para finalizar, quiero decir que la quinta libertad requiere de un constante avance hacia la integración, con una real vocación política, para que impere un nuevo concepto de soberanía como competencia y no como poder absoluto del Estado. También hace falta un avance de los conceptos de supranacionalidad, una priorización jerárquica del derecho de la comunidad o de la región sobre la del derecho de los Estado parte, para crear el ámbito propicio donde la libre circulación, tanto de los factores productivos como de los laudos y sentencias sea una realidad. Y que lo sea no como fin en sí mismo, sino en aras de garantizar el derecho y la paz social. Nada más señores, muchas gracias por la atención.
-Dr. Gregorini Crusellas
Muchas gracias Dr, Marchesini por su exposición, como siempre clara, como siempre ilustrativa.
A continuación escuchamos al Dr. Castillo Argañarás.
Dr. Castillo Argañarás
Me voy a referir a los contratos en derecho internacional de las inversiones y al arbitraje.
Tradicionalmente, cuando en derecho internacional público enseñamos qué es un tratado lo hacemos en base a una comparación con los contratos. En la actualidad, a raíz de la globalización, estamos enseñando lo que es un contrato a partir de lo que es un tratado, mostrando sus similitudes y diferencias. También, y a partir de la economía globalizada, se nos plantean algunos problemas de conceptualización, como ser la conceptualización de un contrato internacional. Y lo vamos a hacer comparándolo con un contrato nacional. Ahora bien, si nos remitimos a algunos convenios internacionales como el de La Haya sobre compraventa internacional de mercaderías vemos que exigía que para que el contrato sea internacional las partes (oferta y demanda) deben encontrarse en distintos Estados, a lo que agregaba un elemento, el de la distribución y transporte internacional. Mientras que en la Convención de Viena de 1980 este elemento adicional, el del transporte, ha sido suprimido y solamente exige que estén ubicadas en distintos Estados.
En la diferenciación entre contrato y tratado va a jugar un papel importante la fuente que estemos utilizando; las fuentes son las que establecen la diferencia entre un contrato y un tratado. Así, en la actualidad se está abriendo paso una teoría, que es la de la internacionalización de los contratos.
Como les decía, comienzan a interactuar distintas convenciones internacionales con las reglas tradicionales del derecho internacional privado. Aquí, y como señaló el Dr. Marchesini, juega un papel trascendente Unidroit, que tiene los principios sobre contratos comerciales internacionales. También se están abriendo paso determinados principios europeos sobre contratos, y hay proyectos de crear un código civil europeo. En todo esto el arbitraje tiene un papel importante, porque va a ir estableciendo determinadas reglas, determinados patrones, útiles para nosotros en este campo.
El orden público también cambió con la globalización, no es lo mismo el que era en años ochenta al de la actualidad. Por lo general, cuando hablamos de internacionalización de los contratos estamos refiriéndonos a un contrato, el contrato de Estado. Podemos definirlo como “contrato celebrado entre el Estado o una entidad estatal”, que a su vez, en el actual contexto, puede definirse como cualquier organización creada en virtud de una ley en un Estado a la que se le confiere el control de una actividad económica y un nacional extranjero o una persona jurídica de nacionalidad extranjera.
El contrato de Estado típico, como ustedes sabrán, es el contrato de concesión. Este contrato de concesión típico tradicional evoluciona hacia nuevas formas de contratación, por ejemplo hacia contratos de inversiones; en estos contratos surge la pregunta de si hay igualdad entre las partes. Dentro de la teoría de la internacionalización del contrato surge otro interrogante, sobre la responsabilidad internacional. Es decir si la violación de un contrato en el ámbito interno va a generar responsabilidad internacional. Recordemos que responsabilidad internacional es la consecuencia que surge de la violación jurídica de una obligación preexistente. En este campo hay distintas posturas, una que dice que la violación se queda en la esfera del derecho administrativo y no entraría en la esfera del derecho internacional; otra sería la de desnacionalizar totalmente el contrato y recurrir al arbitraje, y hay otras teorías que hablan de un régimen internacional específico, un régimen transnacional que crearía normas particulares para estas cuestiones.
Entonces, por sus efectos ¿es lo mismo un contrato que un tratado? Recordemos que según la Convención de Viena de 1969 un tratado es “un acuerdo de voluntades entre Estados, por escrito, regido por el derecho internacional en este caso publico , ya conste en un instrumento único o en dos o en más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Mientras que, como todos sabemos, un contrato es un acuerdo entre distintas partes. Ahora bien, de la internacionalización de los contratos nacen interrogantes tales como si el incumplimiento de los contratos de inversión por parte de un Estado puede acarrear responsabilidad internacional para el mismo ¿Puede un Estado ser demandado a nivel internacional por este incumplimiento contractual o funcionan solamente los mecanismos judiciales internos de los países estados? ¿Cuál es la relación entre los contratos celebrados por los Estados o personas físicas y jurídicas privadas extranjeras y los tratados en el campo de las inversiones? Estos vienen a ser contratos administrativos, que serían la expresión máxima de la administración o del poder administrativo de un Estado. Ahora, cuando intervienen los tribunales nacionales muchas veces se plantean temas de inmunidad de los Estados, si son actos de iure imperii o actos iure gestionis, es decir si el Estado actúa como ente soberano o si lo hace como ente privado que puede realizar transacciones comerciales; en el primer caso gozaría de inmunidad, en el segundo no gozaría de inmunidad.
En esta teoría de la internacionalización de los contratos entran a jugar, por un lado la doctrina Calvo y por otro lado la protección diplomática. La doctrina Calvo es aquella por la cual un inversionista extranjero que realizaba una inversión en otro Estado renunciaba a pedir la protección diplomática de su Estado en caso de violación o de incumplimiento de los compromisos contractuales asumidos. Mientras que la protección diplomática, haciendo referencia a un caso clásico del derecho internacional, establece el derecho de un Estado de hacer cumplir en la persona de sus nacionales el derecho internacional. O sea que está haciendo referencia a la responsabilidad internacional, a que un Estado va a reclamar a otro la responsabilidad internacional por la violación de un contrato. Entre estas dos vías, Calvo y protección diplomática, se abrió paso una tercera línea, que es el arbitraje; sería los de los tribunales del CIADI. Recordemos que en la Corte hubo casos por temas de inversiones, como Barcelona Traction y, el último caso, de protección de inversiones, fue Electrónica Sicula de 1989 entre Estados Unidos e Italia. No se volvieron a dar casos de protección diplomática ante la Corte Internacional de Justicia.
En este ámbito de la protección de las inversiones tenemos la umbrella clauses, que puede ser redactada de distintas maneras. Una de las formas clásicas de redacción de esta cláusula es la siguiente: “Cada parte contratante observará las obligaciones que haya contraído con respecto a las inversiones de nacionales o empresas de la otra parte contratante”. ¿Cuáles serían los efectos? Autores como Dolzer y Stevens dicen: “Estas disposiciones procurarán garantizar que cada Estado parte en el tratado respetará los compromisos específicos con respecto de los nacionales de otra parte”. Y Wailer y Vicuña dicen: “Una cosa es reforzar el cumplimientos de los contratos estatales enfatizando directa o indirectamente el rol del derecho internacional y otra muy distinta es asimilar los contratos a los tratados”. Esto significa que una cosa es una obligación contractual y otra es que un tratado estipule como obligación la ejecución del contrato: violar ahí la ejecución del contrato sería violar el tratado.
La umbrella clauses fue objeto de tratamiento del Ciadi en algunos fallos. En el caso CGS c/ Pakistán de 2003, entendió que el Tribunal no tendría jurisdicción sobre los reclamos contractuales que a la vez no constituyan o se asimilan a incumplimiento de los estándares sustantivos de los tratados bilaterales de inversiones. Y en el caso CGS c/ Filipinas de 2004, el Tribunal dijo que “los reclamos contractuales eran más fácilmente distinguibles de los basados en el tratado”. El Tribunal derivó ciertos aspectos de los reclamos contractuales a la jurisdicción local, mientras retuvo la jurisdicción basada en el tratado. Después hubo otro caso, Wena, donde el Ciadi dijo que el “arrendamiento refiere a cuestiones que son por definición contractuales. El tratado refiere a cuestiones que son esencialmente de naturaleza gubernamental, como los estándares de tratamiento acordados por el Estado a los inversores extranjeros”. Es por lo tanto aparente que Wena y Egiptian Hotel Corporation acordaron en un contrato particular la ley aplicable y el mecanismo de solución de controversias respecto de un tipo de particular de cuestión que se relacionaba con problemas comerciales del arrendamiento. Las funciones pública y privada de estos varios instrumentos son por ende consideradas separadas y distintas.
Nosotros en el Ciadi tenemos los casos más paradigmáticos sobre rescisión de contratos, ellos son Aguas del Aconquija y Vivendi, Agua Potable sobre Agua Potable y Saneamiento en la provincia de Tucumán, el caso Asurix, y terminó el caso Siemens por Provisión de Documentos de Identidad. En el caso Aguas del Aconquija, el Tribunal establece que “los autos en este procedimiento no ofrecen una base fáctica para dictaminar que la República Argentina faltó a su obligación para responder a la situación en Tucumán y a las solicitudes de la demandantes de conformidad con las obligaciones del gobierno argentino bajo el TBI”. Este era un caso de incumplimiento contractual, porque la provincia había rescindido el contrato de esta empresa al decir que el agua no era tan potable y no tenía los requisitos mínimos para consumo. Esto provocó que la empresa demandara a la República Argentina ante el tribunal internacional. En esta oportunidad, como dije, hizo la distinción entre obligaciones de contrato y obligaciones de tratado, y en esta primera instancia el Ciadi dijo que era una violación que proviene de un contrato, por lo tanto hay que ir a los tribunales nacionales. Luego este laudo fue anulado porque las partes entendieron que el tribunal no había laudado sobre algunos puntos que se habían solicitado.
A título ilustrativo, y para concluir, en este tema de relación entre tratados y contratos voy a señalar que Brasil tiene trece firmas con 13 Estados pare el convenio con el Ciadi pero no ratificó ninguno. Uruguay firmó 29 tratados bilaterales de inversión y ratificó 26. Paraguay firmó 26 tratados y ratificó 21. Por nuestra parte, Argentina firmó 55 tratados y ratificó 46, lo que da un récord a nivel internacional de firma de tratados bilaterales de inversión por parte de la Argentina. En cuanto a Brasil, si bien no ratificó ninguno de los 13 tratados, se puede ver una apertura a nivel internacional, porque ese país sí es parte de la Convención de Nueva York, como indicó el Dr., lo que evidencia una cierta internacionalización, es decir que no se quiere quedar al margen del contexto internacional. Por otro lado hay distintas empresas dentro de Brasil que son empresas transnacionales, o utilizando la terminología de la Cepal, “translatinas” y que parece en ciernes la posibilidad de que éstas presionen al gobierno brasileño para que firme los tratados bilaterales de inversión; el caso típico de empresa brasileña sería Petrobras, que está ubicada dentro de las tres primeras compañías translatinas, después de la empresa petrolera de Venezuela.
Sobre los contratos y la vinculación con los tratados bilaterales de inversión, y las obligaciones que surgen de cada uno, los tribunales arbitrales van a tener un rol importante en el futuro, porque en definitiva son los que van a establecer cuáles son los tribunales competentes para tratar cada uno.
Dr. Gregorini Crusellas
Muchas gracias Dr. Argañarás. A continuación la Dra. Sandra Negro.
Doctora Sandra Negro
Buenas tardes a todos. Muchas gracias por la invitación de la Comisión de Relaciones Internacionales para participar, también gracias a los demás expositores y al auditorio.
Yo quisiera compartir con ustedes algunas reflexiones acerca del arbitraje, pero en el ámbito del procedimiento de resolución de controversias en el Mercosur. En particular me voy a referir a cuatro puntos que, en mi opinión, pueden ser aquellos que motiven reflexiones a la luz de elementos de mecanismos ya conocidos en la resolución de controversias del Mercosur.
El primer punto es por qué realidad el Mercosur ha hecho una opción por un sistema como el que tiene, para la solución de diferencias.
El segundo es por qué el Mercosur cuenta, desde el Protocolo de Olivos, con la cláusula de opción de foro, y si puede ser esto interpretado, como dicen varios trabajos, en desmedro del mismo proceso de integración.
Tercero, cómo se han comportado los Estados frente a los laudos arbitrales, y si lo han considerado realmente definitivos en los términos en que están previstos los instrumentos jurídicos constitutivos del Mercosur.
Por último, si de alguna manera ha cambiado el rol atribuido al procedimiento de solución de diferencias haber incluido la figura del Tribunal Permanente de Revisión y al haberle otorgado facultades como son las opiniones consultivas cuando éstas le sean requeridas.
En primer lugar el Mercosur tiene un mecanismo de solución de diferencias que es ciertamente distinto a lo que ha sido el modelo de solución de diferencias utilizado en otros procesos de integración. Más allá del modelo europeo, que nace con un tribunal de justicia, que todavía existe, y que ha sido un pilar en la interpretación del derecho comunitario. Pero si miramos otros modelos de integración surgidos en la década del sesenta y llegados a nuestra región, han tenido una franca influencia en la existencia de un órgano de naturaleza jurisdiccional a la manera de un tribunal de justicia o corte. Esta especie de corte, a diferencia de lo ocurrido en Europa, ha dilatado su puesta en funcionamiento por diversos motivos, tanto en el caso del Pacto Andino primero como en el de la Corte Centroamericana. También las competencias asignadas a un tribunal u otro son bastante distintas.
La pregunta es por qué cuando se firma el Tratado de Asunción no hay una opción decisiva por un procedimiento en el cual se incluya un tribunal a la manera de otros procesos de integración, no en todos pero en otros. La respuesta dada desde esa época por prestigiosos doctrinarios es que no estaba presente la voluntad política al tiempo de la constitución de crear un tribunal de ese tipo. Entonces, la opción fue la creación de un mecanismo alternativo. El mismo, diseñado en el Protocolo de Brasilia y con una vigencia bastante extendida en lo que es el conjunto de la vida del Mercosur, con alguna modificación introducida en el Protocolo de Ouro Preto, nos lleva a un procedimiento que tiene dos características. El arbitraje no es la primera vía. En realidad la primera vía, evidenciado en el primer laudo arbitral desde el 91 al 99, fue la elección por los Estados del mecanismo que estaba previsto en primera instancia, es decir la negociación diplomática. Es necesario que esta precisión sea señalada, porque en ese momento los Estados decidieron recurrir primeramente a este procedimiento para tratar de solucionar los diferendos que surgían; recurrieron a un mecanismo que tenía el mismo procedimiento.
A partir de esta época empezamos a ver la labor de los tribunales arbitrales ad hoc. Puntualmente estos tribunales arbitrales estuvieron concentrando la tarea en resolver los conflictos sometidos por los Estados tomando en consideración que sus pronunciamientos o las conclusiones de su labor iban a ser laudos arbitrales de carácter definitivo. Tal alcance y naturaleza fue respetada en el tiempo por los Estados, quienes tuvieron un acercamiento a los tribunales constituidos en cada ocasión. Algunos de los árbitros presentes en esta sala saben de las dificultades para su funcionamiento; en el Mercosur todo se ha hecho con gran esfuerzo. Las normas básicamente han sido un tanto austeras en su redacción, entonces hubo que trabajar después en definir las reglas de procedimiento de los mismos tribunales, o completar esto a través de otras decisiones del Consejo del Mercado Común, por ejemplo para expresar cómo se iba a financiar las tareas llevada a cabo por los árbitros de los tribunales.
En cuanto a los laudos, éstos se presentaban como definitivos desde la letra del Protocolo. Aquí debemos considerar dos cuestiones importantes, el procedimiento tal y cual fue diseñado había sido pensado para la etapa transitoria o provisoria, y sería revisada una vez alcanzado el objetivo de mercado común. La primera revisión que se hizo de ese procedimiento, en el Protocolo de Ouro Preto, en realidad fue para dotar de funciones en el ámbito de comercio a la creada Comisión de Comercio del Mercosur, pero no hubo cambios sustantivos en cuanto a las instancias que preveía, como la negociación directa, el recurso, en segunda instancia a los tribunales ad hoc para resolver la controversia y al carácter de estos laudos que seguía manifestando su carácter de definitivos. Pero a partir de una de las controversias dirimidas, en el caso de un reclamo de Brasil a la Argentina por medidas antidumping para pollos, vamos a poder analizar si realmente las partes consideraron definitivo ese pronunciamiento, o si entendían que había alguna alternativa no planteada ya de revisión, pero una alternativa sucesiva en la cual, cuando no se confiaba demasiado en un resultado, porque no congeniaba con los intereses de las partes o de alguna de ellas, se podía probar en otra instancia, fuera del tribunal arbitral. Esto ocurrió así con este laudo del tribunal arbitral. En esa ocasión Brasil decidió llevar el caso al ámbito de la Organización Mundial del Comercio. Es interesante observar cómo se pone de manifiesto que al mismo tiempo que se piensa la reforma del mecanismo de resolución de diferencias en el área del Mercosur se esté discutiendo el ámbito de la OMC por una medida que en realidad ya tenía un pronunciamiento en Mercosur, a través de un laudo, y que según indicaba el mismo Protocolo era definitivo y procedía un recurso de aclaratoria simplemente.
Al tiempo de discutirse lo que iba a ser luego el Protocolo de Olivos –que hoy nos rige– ocurrió que Brasil interpuso un reclamo ante el Procedimiento de Resolución de Diferencias de la OMC. Hay algunos elementos que son sintomáticos, si se analizan los días en que suceden estos hechos, por ejemplo el Protocolo de Olivos estaba siendo firmado el 18 de febrero de 2002 y dos días después Brasil estaba confirmando el pedido de establecimiento de un grupo especial ante la OMC, más allá de que las consultas ya las había mantenido sabiendo que no iban a alcanzar ninguna solución en ese momento. El problema fue que durante todo el caso Brasil no hace alusión al tema de que el conflicto había sido llevado al ámbito de Mercosur, ni que había habido un pronunciamiento, Los únicos elementos aportados, como consta en el informe del grupo especial con el cual culmina el caso, fueron por la Argentina, que en su momento planteó distintas instancias a fin de que se considerara que el tema ya había atravesado algún tratamiento. Argentina pedía que se lo tomara como una norma relevante en los términos del artículo 31 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, para que el grupo especial interviniente en la OMC tuviera presente la existencia de una interpretación previa. Aquí también hay alguna crítica desde la doctrina, en cuanto a por qué la Argentina no invocó el principio de cosa juzgada, pero es muy difícil de demostrar en el ámbito de la OMC, y los paneles han sido muy reticentes a su aceptación en otros casos, exigiendo siempre la identidad del objeto y la identidad de las partes. Brasil sostuvo a lo largo de su presentación, cuando en realidad los argumentos estuvieron esgrimidos por la Argentina, que no había identidad en el objeto. La medida recurrida era exactamente la misma pero los términos de referencia de la petición presentada al grupo especial excedían de los términos en los cuales se había pedido la intervención del tribunal arbitral en el ámbito Mercosur, por lo tanto se entendía que el reclamo era mucho más amplio al llevado a la OMC. Como en el ámbito Mercosur la presentación que hiciera Brasil no fue pública, sólo se conocía el laudo, era difícil establecer esta comparación y mucho más cuando Brasil no suministraba en el ámbito de la OMC las pruebas conducentes a que había diferencia entre ambas presentaciones. Esto fue uno de los elementos evaluados para que la Argentina no hiciera invocación de cosa juzgada.
Mientras el reclamo se sustanciaba en el terreno del sistema multilateral, se plantea por parte de la redacción del Protocolo de Olivos la cláusula de opción de foros. En otros términos, esta cláusula fue vista como una alternativa para poner de relieve en un contexto como el de ese momento, que era juzgado por lo menos desde Argentina y con la posición que había tomado como tercero Paraguay, en el marco de solución de controversias del ámbito de la OMC, cuestionaba básicamente si era un procedimiento que se podía considerar concluyente el del mecanismo de solución de controversias o, si esta actitud tomada por Brasil podría repetirse. ¿No era mejor tener límites para este tipo de opciones, incluyendo una cláusula expresa que de cierta forma observe algo que es la realidad del Mercosur? Es decir, si los socios no encuentran la solución, o una de las soluciones decididas a través del mecanismo de solución de controversias, aunque éste funcione bien, no es acorde a los intereses de uno de los socios, no vea una alternativa necesaria para un recurso en un foro distinto. Para eso se pensó y se estudió cómo funcionaban las cláusulas de opción de foro en los diversos sistemas de integración y en los tratados de libre comercio de diversos países de América celebrados en la década del noventa.
La redacción de la cláusula de opción de foro entonces responde a una situación de contexto y de introducción definitiva dando la opción para el foro. En realidad lo que buscó fue limitar la discrecionalidad que, por lo menos en ese caso, se puso de manifiesto frente a un procedimiento que vuelvo a decir, consideraba que esos laudos eran definitivos pero que bueno… La Argentina en un caso podría mantener la medida antidumping, por lo resuelto en el área Mercosur, y el resultado del procedimiento en el ámbito de la OMC indicó que esa medida era incompatible, de modo que ese procedimiento no sólo concluyó con que la medida era incompatible en buena parte de los reclamos de Brasil sino que dijo algo más. Los informes de la OMC pueden simplemente concluir con sus conclusiones o, más que eso, realizar recomendaciones. Este informe era doblemente gravoso porque presentaba una recomendación, de que la Argentina debía hacer cesar la medida. Otro detalle es que cuando se hizo público el informe, hacía dos meses que la Argentina ya había dejado sin efecto la medida. De no haberlo decidido en forma unilateral esto, la Argentina se enfrentaba a incumplir con lo que se había dicho en el ámbito de un laudo arbitral, que señalaba que la medida no revestía elementos para considerarla inconsistente con el mismo derecho de la integración del Mercosur, con un pronunciamiento que en el ámbito de la OMC encontraba a la medida incompatible con el acuerdo antidumping. En cualquiera de los dos casos se ponía al Estado argentino frente a una situación de opción. De manera que la redacción de la cláusula de opción de foro respondió a la necesidad de evitar llegar a la etapa del pronunciamiento con los cuestionamientos sobre si el procedimiento en sí era confiable y seguro y, si las partes hacían una apuesta al Mercosur, no tendría que existir la cláusula de opción de foros. Estos son los fundamentos para indicar por qué no debería estar contemplada tal cláusula.
Finalmente me voy a referir a qué características mantiene de los sistemas claramente arbitrales y cuáles lo acercan o aproximan a otro mecanismo. De hecho la existencia de la posibilidad de que los Estados miembros, los órganos que toman decisiones con carácter vinculante, o los superiores tribunales de cada uno de los Estados puedan hacer una solicitud de opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión con sede en Asunción pone de manifiesto que algo en la naturaleza del procedimiento ha cambiado. En efecto, el Protocolo de Olivos trajo muchas innovaciones, entre ellas esta institución de las opiniones consultivas, traídas del derecho internacional. A mi juicio no responde al concepto de interpretación prejudicial del Tribunal Europeo, pero sí desde el punto de vista de la opinión consultiva como desde su funcionamiento, la asimilan al pedido de la opinión consultiva y por sus efectos a la que existe en el ámbito del derecho internacional público, es decir a la posibilidad de recurrir a un tribunal internacional para que éste examine, haga una interpretación de derecho y emita su posición de acuerdo a esa interpretación. En el Mercosur se ha dicho que esto no es vinculante pero, aunque no es vinculante, hay en torno a la labor que desarrollan los árbitros en las opiniones consultivas una cierta expectativa. Algunos la interpretan sólo como una recomendación. Esto pone en evidencia que esa opinión no vinculante puede orientar y dirigir conductas, y señalar cuál es el rumbo que está tomando un proceso; lo que se diga en una opinión consultiva puede poner de manifiesto cómo está el procedimiento, aunque también se diga que hay discrecionalidad para obrar en concordancia con ella o no hacerlo.
Pero lo cierto es que ha introducido algunas modificaciones que hacen al sistema todavía más sui generis, por lo menos frente a lo que sucede en otros procesos de integración.
Si esto introduce mayor o menor incertidumbre jurídica en el accionar de los Estados, sigue dependiendo sobre todo de la voluntad de los Estados que constituyen el Mercosur. Yo creo que los Estados parte del Mercosur tienen ciertos puntos de coincidencia entre lo que ocurría en el 91 y lo que ocurre hoy en el año 2009. Es decir, no hay una apuesta definitiva por un proceso integrador de naturaleza distinta, yo creo que la naturaleza del proceso Mercosur se corresponde con las alternativas que han tenido los países frente a procesos.
Su mecanismo de solución de diferencias de alguna manera refleja esto. Pensar en un tribunal supranacional desde la doctrina creo que es posible, pero desde el punto de vista de la práctica me parece evidente, por alguna de las muestras que han dado los mismos Estados, que por el momento no existe la voluntad política de aceptar este tribunal. Por lo tanto, cualquier reestructuración que se haga del procedimiento de solución de diferencias parece ir sumando algunos elementos, sin tratar de cambiar la esencia. Esta sería la reflexión final, que el Mercosur no ha tomado una orientación decisiva de elegir una vía o la otra. Sigue transitando algunas de las aguas que transitó desde el año 1991.
Lo que sí ha hecho es adicionar elementos para la competencia de un denominado Tribunal Permanente de Revisión, cuyos árbitros son definidos con carácter permanente pero que duran un tiempo en su cargo, con un sistema de rotación. Siguen llamándose árbitros dentro de este tribunal; tienen una competencia delimitada por el mismo tribunal, pero no tienen una dedicación exclusiva en sus cargos. Es decir, algunos elementos todavía no se acercan al procedimiento de arbitraje tal como estaba pensado, y algunas de las competencias y jurisdicción otorgada a este Tribunal Permanente desde ese punto de vista parecieran señalar que se va a optar por un camino de profundización del sistema, con un cambio en la naturaleza del procedimiento. Muchas gracias.
Dr. Gregorini Clusellas
Escuchamos ahora sus reflexiones, Dra. Williams.
Doctora Sylvia Maureen Williams
El Dr. Gregorini abrió la sesión de esta tarde con una alusión al caso de las pesquerías en el Atlántico Norte en 1910; pertenece a la historia y es un caso líder en materia de arbitraje. Yo me iba a referir a otro caso líder que es muy anterior a éste: en la Europa medieval, 1432, tenemos el arbitraje del Duque de Borgoña para la firma del tratado de paz de una de las tantas guerras que estaban asolando a Europa. La condición que ponía era el matrimonio de un ciudadano ilustre de Bélgica con la hija del duque de Anjou. En ese laudo se especificaban una serie de detalles, como el momento del matrimonio, la dote, qué se haría con esa dote, y se decía con todo énfasis que el laudo debía cumplirse de buena fe. Este tema me lleva a los oradores que hemos tenido hoy, al Dr. Marchesini con su quinta libertad, al Dr. Castillo Argañaraz con los contratos en el derecho internacional de las inversiones, a la Dra. Negro con las realidades del Mercosur. El tema de la buena fe estaba presente, se reflejaba en las exposiciones de ellos. Y a medida que ellos hablaban yo hacía unas pequeñas reflexiones que paso a referirles.
Tal como en la época del arbitraje medieval, el principio de la buena fe se vincula hoy fuertemente con pacta sunt servanda, o sea que los tratados deben cumplirse de buena fe. Este principio es fundamental en el campo de la solución de las controversias en todos los ámbitos, internacional, regional y nacional. Vale decir que el principio de la buena fe ha importado siempre una clara obligación para todos los sujetos de derecho y es presupuesto indispensable de una sana y efectiva conducción de las relaciones internacionales.
No es fácil definir qué es la buena fe, quizás sea más fácil describirla. Pero de todos modos hay quienes dicen que es mucho más fácil tanto definir como describir a la mala fe. Sea como fuere, en el tema de negociar en buena fe una controversia es muy importante y también caso líder, un fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1931, con respecto a los ferrocarriles en Polonia. Allí se dijo que negociar de buena fe ante una controversia significa no sólo sentarse alrededor de la mesa para conversar, interrumpiendo esa conversación al menor desacuerdo, sino sentarse a conversar con un verdadero ánimo de solucionar la controversia.
Para tiempos mucho más recientes señalo el caso del Río Danubio, donde las partes enfrentadas eran Eslovaquia y Hungría por unos tratados que habían suscripto ambos países en 1979 y que al llegar a 1991, con todos los cambios ocurridos, como la caída del Muro de Berlín más todos los problemas políticos que enfrentaban a estos países, Hungría declara unilateralmente la denuncia del tratado. Eslovaquia como respuesta desvía el Danubio a su propio territorio. Van a la Corte Internacional de Justicia y ésta les dice que ninguno de los dos países tiene derecho alguno a dejar sin efecto los tratados, que deben sentarse y negociarlos de buena fe, de manera tal que sean más consistentes con el escenario mundial de este momento.
Por eso yo creo que en el campo del arbitraje esto también se da, como un problema en el mundo moderno. Ustedes saben que cuando tenemos que delimitar aguas y tierras, la información que producen las partes como medio de prueba consta de mapas digitales, que solamente los expertos pueden interpretar (y hay muy pocos expertos). Les menciono como ejemplo el arbitraje de Yemen y Eritrea en 1999 donde se produjeron estos mapas digitales. Los árbitros, nada contentos con tener que laudar no por lo que ellos pensaban sino por lo que les decía el experto, toman la prueba y lo que alguna de las partes consideraba que era un punto a su favor, de acuerdo a la interpretación del experto tuvo un efecto contrario.
Quisiera resaltar en el cierre de este seminario o mesa redonda que espero, como el arbitraje está cobrando tanto ímpetu, que haya más de estas mesas. Que sigamos el año que viene con una Parte 2 de este tema. Les agradezco mucho a todos ustedes la autoridad de sus conocimientos y experiencia. Nada más, y tenemos tiempo para algunas preguntas.
-Dr. Gregorini Clusellas: Desde ya estamos tomando como una oferta muy concreta esta sugerencia de la Dra. Williams, y vamos a tratar de desarrollar una versión 2 de esta reunión. Ahora tienen ustedes la palabra.
-Auditorio (no se identifica): La hago una pregunta al Dr. Castillo Argañaras: después de haber escuchado la brillante exposición del Dr. Marchesini, pienso que entre nosotros somos pocos los que estamos trabajando en el arbitraje, lamentablemente. Como antes se hicieron referencias históricas le quería decir, en un segundo nada más, que del arbitraje se hablaba en el Sanhedrin, tribunal de los judíos del que habla el Talmud y la Torá hace ya más de 3000 años.
El Dr. Marchesini nos habló de la seguridad jurídica, y del problema más importante dentro del arbitraje que es el reconocimiento de los laudos, e hizo mención a la Convención de Nueva York (yo organicé el año pasado en el Colegio un congreso en reconocimiento a dicha Convención, a la ley chilena, a la ley española, que son buenísimas.) Pero nosotros nos olvidamos de algo que usted mencionó Dr. Castillo Argañarás, con respecto a los distintos juicios que tiene la Argentina ante el CIADI. Es un tema que preocupa mucho, porque la posición nuestra está en pugna con la que tienen casi todos los tribunales de arbitraje del mundo con respecto al reconocimiento de los laudos. Nosotros no reconocemos los fallos del CIADI, que depende del Banco Mundial.
Yo quisiera saber doctor, y esa es mi pregunta, su opinión respecto a la posición de la Argentina ante los fallos del CIADI.
-Dr. Castillo Argañarás: El tema de la ejecutoriedad de los laudos del CIADI es bastante controvertido. En uno de los últimos casos se le impuso a la Argentina la obligación de pagar un determinado monto si no cumplía con el laudo. Yo creo que existe el principio pacta sunt servanda y que se deberían honrar los laudos. No obstante hay que considerar que pacta sunt servanda lleva una segunda parte que es rebus sic stantibus, o sea las obligaciones que asumimos en su momento (pacto sunt servanda) pero en las condiciones a su cumplimiento. Creo que a eso Argentina debió invocarlo también al momento de contestar las demandas: las circunstancias cuando se adquirieron las obligaciones no son las mismas de cuando sucedió la crisis del 2001. No obstante, desde mi punto de vista se tendrían que cumplir los laudos, tendrían que ser ejecutorios.
-Auditorio: ¿Qué opina usted de la posición de la República Argentina de no reconocer los laudios del CIADI?
-Dr. Castillo Argañarás: Desde mi punto de vista habría que rever esa posición. Los laudos hay que cumplirlos a nivel internacional, salvo que el mismo tribunal establezca la posibilidad de revisarlos. De otro modo, si aceptamos la competencia y obtenemos un laudo, hay que cumplirlo.
-Auditorio: Le agradezco mucho su parecer doctor, pero me gustaría conocer también la posición del Dr. Marchesini.
-Dr. Marchesini: Gracias doctor, le agradezco su conceptualización, pero le señalo que todos los panelistas han sido eruditos, brillantes, ilustres y destacados. Con todo gusto le daré mi opinión al respecto.
Lamentablemente, la República Argentina no está haciendo honor a los compromisos que ha contraído oportunamente. Cuando se ha aceptado al CIADI se ha aceptado un tribunal, un reglamento, y lo único que cabe como dijimos con la brevedad que el tiempo nos imponía, no se acata un laudo solamente cuando se interpone el recurso de nulidad que deberá estar establecido. Como en el orden nacional está establecido normalmente ante el superior (Cámaras), en el orden internacional debe estar establecido en el reglamento correspondiente. Cuando Argentina lo aceptó debería haber establecido un tribunal internacional que hubiera entendido para el caso de un recurso de nulidad, que indudablemente no se ha interpuesto.
Los tribunales estaduales, por ser órganos de los Estados que son parte en ese caso, no pueden entender por cierto en materia de un laudo internacional como han sido los del CIADI. Como muy bien lo ha dicho el doctor Castillo Argañarás, tiene que honrar en ese caso el cumplimiento de lo convenido, el pacta sunt servanda. Porque en el orden internacional la sanción está dada por el lugar que lamentablemente se ha dado a la Argentina. Usted está viajando constantemente y sé que viene de un viaje, y todos los que actuamos en foros internacionales somos reconocidos en lo individual, pero sabemos que en la última década nuestro país ha caído mucho en su concepto, porque hay falta de seguridad jurídica, el aspecto que he señalado arduamente.
Esa falta de seguridad jurídica incluso ahuyenta la inversión, y ¿qué puede aconsejar cualquiera de nosotros cuando nos viene un inversor, sea de otro país o sea un connacional? ¿Qué le podemos decir cuando no hay seguridad jurídica? Lamentablemente nos está pasando eso, y como no hay otra manera coercitiva de exigir, como existe en el ámbito individual –que vendría a ser una agresión–, en el ámbito internacional no lo podemos concebir, sino como muy bien lo dijo la doctora es volvernos a sentar a conversar con la otra parte, como en algunos casos se ha hecho, y se han retirado las demandas en los tribunales del CIADI, pero renegociando Argentina las cosas, re-negociar directamente con los demandantes. Así y sólo así podremos ocupar nuevamente el lugar que nos corresponde en el orden internacional.
-Dr. Gregorini Clusellas: Usted habló doctor de los cuestionamientos a los árbitros, pero los cuestionamientos expo facto realmente no proceden de esa forma. Si hay una tacha porque se considera que el árbitro no es imparcial, debe hacerse antes de que el árbitro asuma, y debe fundamentarse. El árbitro se excusará si considera que no tiene las condiciones de imparcialidad que se requieren. Pero cuando ya ha sido aceptada su intervención y se ha producido el laudo, ese cuestionamiento sería totalmente extemporáneo y sin ningún efecto. Además es una cuestión de buena fe, como bien dijo la Dra. Williams. Ante una situación que se presenta, todos sabemos muy bien discernir si se procedió o no de buena fe; tal vez no lo sepamos definir adecuadamente, pero ante una situación, sabemos bien si hubo un proceder de buena o de mala fe.
-Dr. Laconia: Felicito al panel por las valiosas exposiciones, y a propósito de la intervención de la Dra. Negro, que ha sido muy ilustrativa en su recorrido histórico, me surge la siguiente reflexión: cuando se dio nacimiento al Mercosur, advertimos que había una fuerte voluntad política, podríamos decir un voluntarismo de parte de quienes suscribieron el acuerdo para que de entonces a poco menos de cuatro años debería estar constituido definitivamente un mercado común, empresa ésta que a Europa le había llevado muchos años. Pero no se avanzó en el tema de la solución de conflictos. Hubo un acuerdo transitorio, estuvo Brasilia, después recién en el 2002 se llega a Olivos, se trata de avanzar en este terreno, pero sin ninguna definición política. Yo recuerdo haber leído a Kelsen cuando señalaba el fracaso de la Sociedad de las Naciones y decía que lo que había faltado era un tribunal, que no había jurisdicción internacional. Entonces, decía, constituir otros órganos mientras no hubiera uno con capacidad de resolver los conflictos, hacía inviable la sustentabilidad de un organismo internacional.
Estamos ya a muchos años del Tratado de Asunción y no acertamos a poner definitivamente en marcha este proyecto que en su momento tuvo tantas perspectivas y que hoy tiene seriamente comprometida su suerte. La falta de un adecuado mecanismo de solución de conflictos es uno de los elementos que conspiran contra el éxito del proyecto.
-Dr. Marchesini: Exactamente doctor, como usted dijo falta la decisión política. El ejemplo que ha señalado la Dra. Negro es muy pertinente. Siempre es posible hacer aparecer un ingrediente nuevo en una cuestión a laudar para que después vaya a una instancia. Pero de todas formas el laudo, salvo nulidad o que no hubiera resuelto los puntos sometidos, debiera haber sido definitivo, teóricamente, pero en la realidad no lo fue.
-Dr. Laconia: También nosotros hicimos nuestra parte, no en ese caso pero sí en otros, nuestro cumplimiento de los laudos no es nuestro fuerte. Y la solución del problema de las pasteras debió haber quedado en el ámbito de nuestros países.
-Mesa: ¡Muy bien, muy bien! (aplausos). A pesar del Tratado del Río Uruguay, deberían haberse reunido las partes, como dijo la doctora en aquel laudo que nos trajo, y debería haberse dado al Tribunal Permanente de Revisión para que lo definiera. Hubiera sido un gran ejemplo internacional.
-Auditorio (varios interlocutores): Nuestra falta de políticas a largo plazo y políticas de Estado, que no las conocemos.
-Dr. Marchesini: Tenemos sólo la politiquería del día, y la falta de una gran política, de un gran acuerdo.
-Dr. Gregorini Clusellas: Lamentablemente todavía tenemos algunas expectativas no muy favorables respecto de cuál va a ser nuestra suerte en La Haya.
-Dra. Williams: Negociar en buena fe, no puede ir más allá de eso el Tribunal. Se ha perdido tiempo, se ha perdido la posibilidad de dar el ejemplo al mundo de cómo dos países vecinos, entrañablemente amigos, hubieran podido solucionar una controversia que es prácticamente doméstica.
-Dra. Negro: Yo quiero recordar que en un momento del conflicto hubo un ofrecimiento de mediación del presidente de Brasil. Sin ir al procedimiento, que de alguna forma tenía un rechazo abierto al menos por una de las partes, el ofrecimiento existió y fue rechazado. Lo que se dijo –y se insistió en esto– es que el conflicto era de naturaleza estrictamente bilateral y no había que relacionarlo con el Mercosur. Así que fue una elección de las partes; podemos compartir en esta sala que no fuese la acertada, pero los canales del Mercosur transitaban por el mecanismo de solución de diferencias. Podríamos discurrir si era el ámbito estrictamente, porque hay un elemento a tomar en consideración, que teóricamente el Tribunal Permanente de Revisión sólo podría haber decidido en el marco de que se tratara de una base sustantiva que fuera del derecho de la integración, se podrían haber traído algunos principios relativos a la integración. Efectivamente sobre el estatuto no estaría dada la base jurídica para la resolución sobre el instrumento, que es el Estatuto del Río Uruguay. Tendría que haberse fundamentado la argumentación para resolución del conflicto desde otro punto de vista, que tendría que ver con los mismos tratados de integración.
Pensando en la alternativa que pudiera haber sido la de mediación, si uno revisa el procedimiento del conflicto de las papeleras, ha pasado por muchas instancias antes de llegar a la Corte Internacional de Justicia. Son muchos los ámbitos y son muchos los actores, algo que uno olvida. Hay muchos actores más allá que se trate de dos sujetos de derecho internacional que tienen una controversia. No siempre fueron atendidos los diversos actores, desde los peritos técnicos hasta la sociedad civil, que se reúne o no se reúne y toma algunas medidas de acción. Todos tuvieron distintas instancias para manifestarse, y una de estas quizás hubiese sido explorar la vía de una mediación en el mismo ámbito del Mercosur, que existió como oferta pero se prefirió recurrir a otra instancia de mediación, que tampoco alcanzó la solución que era aparentemente lo buscado. Digo aparentemente porque hay que ver cuál era el margen que tenía el mediador al momento en que fue llamado, hasta donde podía acercar a las partes, y si es que existía la real voluntad de hacerlo, o si eso fue simplemente una instancia más antes de llegar a la que se consideró como la más adecuada, ir a la Corte Internacional.
-Dra. Williams: Pero además hay un tema que preocupa, y es que podría invocarse que Argentina perdió el derecho de alegar, por haber desplegado una conducta contraria a lo que ahora está peticionando en La Haya.
Es clarísimo el artículo 45 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, y se aplicó a lo largo del siglo pasado y de éste. Si la conducta, antes de ir a los tribunales, es contraria a lo que el mismo Estado está peticionando, ipso iure pierde el derecho de alegar. Pasó internacionalmente en el caso del Templo, entre Camboya y Tailandia, donde Tailandia a principios de siglo demostró una conducta con respecto a la línea limítrofe en la zona del templo, de tanto valor arquitectónico, y 50 años más tarde ocupa militarmente el templo y después alega, en la Corte de La Haya, una posición totalmente contraria. Y uno de los puntos que usó la Corte para decir que Tailandia había perdido el derecho de alegar, fue que el ministro del Interior de ese país, cuando le entregan los mapas en 1907 con el templo en jurisdicción de Camboya, no dice nada y pide quince ejemplares más, entonces ahí la Corte fue contundente.
-Dra. Negro: El Estatuto del Río Uruguay, de 1965, es anterior a la firma del Tratado de Asunción y reconoce entre los medios para dirimir una controversia el recurso a la Corte Internacional de Justicia.
Si se hubiese buscado una solución en el ámbito de Mercosur, creo que el estatuto que rige lo que es el río Uruguay podría haber sido traído al terreno del Mercosur, pero no es un instrumento de integración, no es un instrumento de los que tiene bajo la óptica para dirimir las controversias el Tribunal Permanente de Revisión, porque la interpretación que se hace es del derecho del Mercosur, del originario y del derivado, y este no lo es.
Podría haber sucedido que, argumentando algunos de los principios que hacen al Mercosur (entre ellos la integración entre los Estados-parte), trataran de canalizar a través de alguno de los principios fundantes en el Tratado de Asunción y en el mismo Preámbulo, el alcance a las partes para una solución. El preámbulo en cierto punto señala al medio ambiente, o por lo menos habla de un desarrollo sustentable, y podría haber abierto una puerta. Ustedes saben que el preámbulo puede utilizarse para interpretar un tratado y pudo haber abierto la posibilidad de que las partes trajeran otros instrumentos que tienen a propósito del tema medioambiental, dado que en el ámbito del Mercosur ese asunto no estaba reglado específicamente.
Las partes hubiesen aceptado eso y la instancia primera hubiera sido también menos conflictiva antes de empezar a dirimir si el Tribunal tenía o no la competencia para hacerlo; también la vía de la mediación entre las partes que suponía la mediación de un país que está dentro del Mercosur. Esa también era una ventana de oportunidad para acercar a las partes; antes de ir a buscar cuál era la norma como punto de conexión que nos trajera el Estatuto. Salvo que se hubiera elegido otra vía, que era también observar cuál es la libertad o la discreción que tienen las partes para la radicación de las inversiones, dado que un mercado común supone la libre circulación de inversiones, y cuál era el comportamiento frente a la inversión extranjera. Tomando lo que representa esa inversión extranjera en términos de lo que es el PBI de Uruguay, es la mayor inversión que ha tenido Uruguay y ustedes saben que en estos días se ha anunciado que será seguida de otras de la misma naturaleza y para la misma finalidad.
También hubo algún grado de escasa previsión, porque cuando se ve que cambian las políticas forestales de los países, y Uruguay las cambió antes de permitir las inversiones con la plantación masiva de eucaliptus, y permitió así que alguien, dentro de un plan de integración, se preguntara para qué se hace y tuviera por lo menos una actitud de prevención si algo se quiere evitar, y poder entonces negociar con ese margen dónde se emplazaría la planta a fin de medir perjuicios para las poblaciones de ambas márgenes. En ese punto hay distintos pasos que desde el Mercosur se pudieron haber dado.
-Dr. Castillo Argañarás: Siguiendo con lo que la doctora dice, en el fondo del conflicto había un tema de inversiones. En el Mercosur no tenemos vigente ningún instrumento jurídico para resolver las controversias sobre inversiones. Tenemos el Protocolo de Colonia y el de Buenos Aires para solución de controversias, que no están vigentes. Si estuvieran vigentes, ambos hacen un reenvío a los mecanismos de solución de controversias, dentro del Mercosur, que hubiera sido lo idóneo, encerrando el tema de inversiones.
-Dra. Williams: Y además está el artículo 52 de la Carta de Naciones Unidas, que establece que las controversias, en primera instancia, deben solucionarse dentro de la región y no internacionalmente, y es clarísimo, pero acá no se hizo.
-Dr. Gregorini Clusellas: Pareciera que se perdió una gran oportunidad con la oferta de la mediación, sobre todo una mediación detrás de la cual había un país miembro, una cancillería con actuación de destacada tradición y que de todas formas tampoco comprometía, porque en el arbitraje se llega a un laudo que obliga, pero en la mediación podría haber fracasado el mediador en el peor de los casos, y hubiéramos tenido en cambio muy buenas chances para arribar a un acercamiento.
-Dra. Negro: En realidad ahora la expectativa está centrada en esperar este pronunciamiento, y yo creo que cualquier decisión respecto de estas nuevas inversiones por partes de ambos gobiernos se dilatará hasta conocerse cuál es el alcance de la sentencia. Más allá de las expectativas sobre lo que ocurrirá o no, creo que cualquier decisión será seguramente un poco demorada.
-Dr. Gregorini Clusellas: Por cierto les agradecemos mucho a los expositores y a todos ustedes por su presencia. |
