CONFERENCIA: Futbol, Temas Legal Deportivos
El 15 de septiembre, se llevó a cabo la Conferencia: Fútbol, temas legal-deportivos, fueron expositores los doctores Daniel Crespo y Hernán Ferrari, actuó como moderador el doctor Gerardo Lo Prete.
Palabras de presentación: Doctor Gerardo Lo Prete
Buenas tardes, les doy la bienvenida a todos en nombre del Colegio a esta conferencia organizada por nuestra Comisión de Derecho del Deporte, presidida por el Dr. Hernán Ferrari. Hoy hablaremos sobre temas jurídicos vinculados al deporte, o derecho del deporte, que son:
• Contrato del futbolista con el club. Nuevo ordenamiento nacional, y
• El Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Laudos recientes sobre ruptura contractual. Casos Matusalem y Mutu.
Los expositores son el Dr. Daniel Crespo y Dr. Hernán Ferrari, ambos expertos en Derecho del Deporte, conocidos nacional e internacionalmente e inclusive son miembros destacados de organismos internacionales que rigen el deporte. Luego de hacer sus exposiciones van a quedar abiertos a las inquietudes y preguntas que ustedes les quieran formular.
Les agradezco nuevamente su presencia y los dejo en compañía de estos distinguidos disertantes.
Exposición del Dr. Daniel Crespo
Antes de entrar, se hablaba de la “autonomía” del derecho del deporte. Al Dr. Ferrari le sonaba medio pomposo. Hablar del derecho deportivo o del deporte a veces es una disputa semántica. Desde hace unos quince años se viene hablando sobre esta cuestión de si existe o no el derecho deportivo; si es factible o no lo es hablar de derecho del deporte. Algunos, ridiculizando esta vertiente, dicen que entonces habría que hablar de derecho telefónico y de tantas otras cosas. Sin embargo, con el tiempo algunas custiones se fueron complejizando, y algunas vulgarizando el conocimiento general, pero, hay elementos distintivos que marcan la autonomía, al menos la autonomía didáctica del derecho deportivo. Y hoy estamos acá para hablar del tema “derecho del deporte”, quizás no con un criterio de autonomía a ultranza pero sí con ese tipo de especialización.
Solemos decir que cuando uno quiere detectar en qué consistiría la autonomía del derecho del deporte debemos empezar por ver la relación más importante, que es la del deportista con el club, por ejemplo en el fútbol la del jugador con su club. Porque esto es una relación laboral, con un empleado –el jugador– y un empleador –el club–. Bajo esa connotación podríamos decir que sí, que la relación está bajo la Ley de Contratos de Trabajo. Estando bajo esa ley, el club puede transferir al jugador, y aquí entonces vemos que se trata de una cuestión más compleja, porque bajo la Ley de Contrato de Trabajo, que es general, al trabajador no se lo transfiere en forma onerosa y por un precio cierto en dinero.
Y también nos planteamos si en los libros del club, como asociación civil empleadora, vamos a activar ese valor de venta de transferencia de pase. Es distinto, porque al trabajador en una empresa común no se lo activa, en realidad es una carga que tiene que cumplir el patrón en calidad de tal para mantener vigente el contrato de trabajo. Por éstas y otras cuestiones tuvo que surgir una ley argentina que sirviera para regular esta relación especial que tiene esas connotaciones tan diversas; es la Ley del Estatuto del Futbolista. A ella se le acopló el Convenio Colectivo de Trabajo entre los clubes y los jugadores. De manera que si hoy uno se plantea cómo tratar esta cuestión de la relación laboral –porque es laboral– pero con tantas características que justificaron el dictado de una ley y los convenios colectivos, la respuesta es que se deben tratar bajo esas dos normas, la Ley del Estatuto del Futbolista 20.160 y el Convenio Colectivo de Trabajo, reformado recientemente en el presente año. Y supletoriamente, como es obvio, la Ley de Contrato de Trabajo, que también se aplica en tanto y en cuanto no estén prevista otros elementos en esta normativa especial.
Desde esta perspectiva, la normativa, detectamos ya una autonomía. Pero además está el hecho de que en la transferencia del jugador entre clubes aparecen “inversores” que adquieren porcentajes de las futuras transferencias de pase, a cambio de paliar problemas económicos de los clubes. Fíjense ustedes como se va complejizando la relación, lo que de alguna manera justifica un tratamiento especializado.
Vayamos a otro aspecto de la vida de un club deportivo, me refiero a la quiebra del club. Siguiendo la línea de aquellos que dicen que no se justifica hablar de autonomía del derecho deportivo, tendríamos que aplicarle a esa quiebra la Ley de Concursos y Quiebras, no se sustenta ir en otra dirección. Pero tenemos la experiencia en la historia de fútbol de que cuando quebraron los clubes surgieron problemas de difícil resolución que la ley, común y normal, no les dio salida. Y esto se debió a que los jueces comerciales cuando ocurría la quiebra de un club deportivo, iban por la inversa, por lo inusual, que era la continuación de la empresa. ¿Cómo no iba a continuar la empresa si es un club deportivo? No podía cerrar sus puertas para liquidarse, porque detrás de esos bienes físicos que componían su patrimonio visible había otros elementos que no eran detectables ni conjugables por una ley común. Por lo tanto hoy, cuando quiebra un club deportivo, se le aplica una especial, llamada Ley de Fideicomiso, que rige la quiebra de los clubes de fútbol.
Entonces vemos que en dos extremos de las vías de los clubes, la contratación común y la muerte, fueron necesarias leyes especiales del derecho deportivo, y decimos derecho deportivo porque se aplican a sujetos de derecho deportivo y no a otros. De manera que la aparición de una legislación especial justifica, por lo menos con ciertos alcances, la autonomía de que estamos hablando.
Si nos referimos a la autonomía de este derecho jurídico tan diverso, debemos hablar de los sujetos, que son el jugador, el club deportivo, y se agrega como un sujeto de mucha importancia, el agente de jugadores. Este último es aquel que se mueve entre clubes y jugadores propiciando las transferencias entre un club y otro. Y en esa acepción de agente, incluimos al agente que es el representante del jugador, al intermediario de operaciones, que puede serlo entre clubes en la adquisición y transferencia de pases, y también al inversor, que es el que invierte en estos futuros derechos de compraventa, de transferencias de pases de jugadores. Este conjunto de sujetos no son clubes de fútbol pero también intervienen, y hasta a veces provocan cambios reglamentarios fundamentales en el mundo deportivo.
Entonces tenemos una autonomía fundada en ciertos alcances, tenemos sujetos diferenciados, tenemos fuentes especiales del derecho deportivo, como la fuente del derecho civil, derecho comercial. La ley fundamental es la ley, la ley en general; al derecho deportivo lo alcanza la Ley de Contratos de Trabajo, el derecho civil, el derecho comercial y sus respectivos cuerpos normativos. Pero al lado de la ley general tenemos la ley específica del derecho deportivo, y son las que mencionamos antes: Ley del Estatuto del Futbolista, Ley de Fideicomiso, Ley de Violencia en el Deporte. Todas son concretas del derecho del deporte, que fueron surgiendo como respuestas a las necesidades que abre este especial mundo jurídico y negocial. Junto a esta ley general y a la ley especial, adquiere importante relevancia conforme a carácter federativo y asociativo nacional e internacional de ese esquema, el reglamento. Hablamos de los reglamentos de FIFA, de AFA que, en el campo del fútbol, alcanzan una fuerza que no tienen en otros campos del derecho.
Es el reglamento entendido como cuerpo que regula relaciones, no que solamente reglamenta “leyes”, a veces uno piensa en reglamentos y lo ubica en orden inferior, por ser reglamento de la ley. Cuando hablamos de “reglamento” en derecho deportivo fútbol, estamos hablando de aquellos que surgen en asociaciones madre y que por un vínculo asociacional vincula a los principales sujetos del derecho deportivo, por eso estos reglamentos tienen una fuerza muy grande. De ahí que la Cámara Civil de la Capital Federal, en un fallo –que puede ser cuestionable pero no deja de ser un fallo –, llegó a decir que “el reglamento en materia de derecho deportivo convive en un pie de igualdad con la ley en sentido formal”.
-Dr. Hernán Ferrari:
Yo en ese sentido lo apoyo. Es una excepción que tuvo la jurisprudencia argentina de recibir reglamentos de la FIFA como si fueran la ley misma.
-Dr. Crespo: El caso es Interplayer/Sosa. Sosa era el jugador de Gimnasia y Esgrima de la Plata e Interplayer le quiso cobrar una comisión por una transferencia.
-Dr. Ferrari: Es algo que no se ha dado muy seguido, yo estoy de acuerdo con ese fallo. Que debido a la importancia que tienen los reglamentos, lo incorpora casi como la ley argentina.
-Dr. Crespo: Ese fallo de la Cámara Civil se trasladó luego a la Cámara Comercial de Capital, en el caso “Nannis c/Cannigia”. Nannis, como cuñado del jugador, lo patrocinó para la contratación con un nuevo club y luego le pidió la comisión. Y en el fallo de la Sala B –porque el rechazo de la demanda transitó con otras variantes– requería, como legitimación de Nannis, la matrícula o inscripción de él como agente, tal como lo exige la FIFA. La Sala dijo lo mismo, que el reglamento tiene la fuerza que dice que tiene; a partir de ello aplicaron el reglamento de la FIFA en primer lugar, y rechazó la demanda en primer lugar por la falta de inscripción de Nannis como agente. En consecuencia su falta de legitimación para el reclamo de la comisión. Y se estableció así pese a que se invocaban normas del Código Civil que dicen que cuando hay un empleo o eficiencia útil, más allá de deficiencias formales, el que la recibe y se beneficia con ella debe pagar. Es una cuestión que se trató mucho en relación con el martillero público, con la norma de nuestro Código de Comercio que era también taxativa, es decir, que el martillero no inscripto no tiene comisión pero que después se mitigó con fallos diversos. Y aún hoy está en discusión.
-Auditorio: Pero prima la aplicación del recaudo de matriculación.
-Dr. Ferrari: Sí, prima el de matriculación.
-Dr. Crespo: El temor de mucha gente es a la legislación extranjera, que como siempre explicamos y aunque puede darse en otros casos, se ocupa de un atleta de alto rendimiento como es el jugador de fútbol. Lo primero que hace un atleta de estas características es salir del país, entonces no podemos encerrarnos en una legislación contraria a la internacional, porque le estaríamos cortando las piernas al atleta. Frente a eso, muchos hablan del imperialismo, de la imposición de federaciones internacionales, etcétera, pero la realidad es que si no se acatan las reglamentaciones internacionales el jugador no sale del país, se queda jugando aquí.
-Auditorio: Igual ¿no habría una cadena de adhesiones que lleva a que si el jugador admite entrar el club, y el club está dentro de la AFA y la AFA está dentro de FIFA…?, porque si el atleta quiere hacer joggins en Palermo no se le aplica ninguna norma.
-Dr. Ferrari: Hay una suerte orden jerárquico, exactamente.
-Dr. Crespo: La vinculación del club con la asociación es mucho más fuerte que la del jugador.
-Auditorio: Pero el jugador se sometió a eso.
-Dr. Crespo: Sí, pero como empiezan a tallar cuestiones laborales, asociacionales… pero el club miembro es el club miembro. Cuando se produce el fichaje, es decir cuando firma al momento en que se inicia su relación laboral con el club deportivo, que generalmente es prima facie amateur porque, salvo excepciones, se transita primero por la divisiones menores, firma que él como jugador ingresa en un ámbito reglamentario que decide conocer y aceptar. De ahí en más surgen todas las cuestiones reglamentarias legales y convencionales.
De todas formas, si este vínculo que se inicia luego es cuestionado por el jugador con otras argumentaciones, como la patria potestad que invoquen los padres, pueden ceder. En cambio los clubes tienen vinculaciones mucho más fuertes, además tienen sanciones específicas en ese marco asociativo. Por ejemplo en el campo jurisdiccional internacional y nacional, a un club se le puede decir “te pido la quiebra”, resisten, “te pido el embargo”, resisten, pero cuando le dicen “si no paga le vamos a quitar dos puntos” es otra cosa. ¿De dónde surge esa fuerza tan disuasiva? Surge de la cuestión asociacional.
-Dr. Ferrari: Del orden jurídico. También eso es parejo cuando las federaciones nacionales de fútbol son intervenidas, a partir de que la FIFA tiene la posibilidad de quitarles la filiación, suspenderla o no reconocérsela. Esto ha hecho que algunos Estados den marcha atrás, por ejemplo España muy recientemente quería que las elecciones de la Federación Real Española se hicieran en un determinado tiempo, pero se desistió porque el Estado comprendió que de no hacerlo se le quitaba la filiación a la Federación Española. Lo mismo ocurrió con la Federación Peruana y otras federaciones.
-Dr. Crespo: Ahí surgió lo de la televisión y lo de la injerencia del Estado en la relación contractual; muchos decía que FIFA iba a intervenir. Pero en este caso no estaba en juego la cuestión federacional, de una invasión estatal frente a la autonomía federacional, sino al contrario, era una decisión federacional de vulnerar un contrato en vigencia. Allí FIFA no iba a tener elementos ni motivos para intervenir porque no era un asunto que lo justificaba.
Si hablamos de una autonomía, con alcances acotados o no acotados, depende del criterio de cada uno, hablamos de sujetos, de fuentes y de principios de interpretación. Sí, hablamos de principios de interpretación porque el derecho deportivo tiene sus propios principios de interpretación, amén de los generales, por ejemplo, en caso de duda en la interpretación de una norma contractual habrá que estar a la real intención de las partes. Esto es una cuestión de interpretación general, que está en nuestro Código de Comercio y en otras legislaciones como guía al juez y a las partes. Pero tenemos otras especiales del derecho deportivo, por ejemplo, en caso de duda a favor de la prosecución de la carrera del deportista.
Es un principio no residual, porque cuando ya los principios de interpretación no alcanzan y queda la duda, se va a favor del trabajador. Esto tuvo una gran aplicación, en los últimos tiempos: al deportista no se lo para en su carrera por más conflictos económicos que se susciten. Digamos que ya se desterró casi de manera absoluta el concepto de la inhabilitación, eso de decir que tal jugador no juega, “está inhabilitado porque no cumple su contrato” no corre. Hoy el jugador de fútbol puede “romper” el contrato. Puede denunciarlo e incumplirlo, e irse a otro club y firmar otro nuevo contrato y seguir su carrera, por supuesto que asumiendo las consecuencias económicas y de sanciones deportivas que puedan sobrevenirle.
Las sanciones económicas pueden ser diversas, existen diferentes fallos; las sanciones deportivas son de cuatro meses. Pero hay una sanción de este último tipo que sí es disuasoria, y es la sanción deportiva que le depara la FIFA al club que se lleva a ese jugador. El club que se lleva al jugador que ha roto el contrato con el club anterior va a ser inhabilitado para incorporar jugadores por dos períodos de inscripción. Esa es la sanción más fuerte. Porque generalmente cuando un jugador rompe un contrato ¿por qué es?, porque tiene otro club. Y a veces miden las consecuencias y dicen “a ver, cuánto pueden condenarme a indemnizar al viejo club”. Hacen un cálculo y el resultado siempre es muy inferior a un precio de transferencia. Así, el nuevo club se lo lleva, pero sabe que es responsable solidario del pago de la indemnización. Ahora bien, lo que no soporta el nuevo club es la sanción deportiva, que acontece únicamente en los tres primeros años del contrato del futbolista.
El contrato según FIFA, y ahora según nuestro Convenio Colectivo, puede llegar a cinco años de duración como máximo. El período protegido es de tres años, o sea que si el jugador se va dentro de los tres primeros años se expone a las sanciones económicas y a las sanciones deportivas, y el nuevo club también. Si pasan los tres primeros años y el jugador se va y rompe el contrato, porque éste tiene una duración de cinco años, solamente va a recibir una condena económica, que se fija dependiendo de ciertas pautas. Hace poco, en el caso de un jugador del Lens de Francia, se le impuso al Chelsea dos temporadas sin incorporar jugadores. Se impuso esa sanción porque se presume –y es una presunción reglamentaria, legal– que el club que contrata a un jugador que se va de otro club indujo a la ruptura.
Quiero decir que FIFA, en este reglamento que es de 2005, dijo que iba a proteger y a realzar con mayor énfasis la estabilidad contractual, en realidad lo que abrió fue la puerta a la ruptura contractual, porque pautó las consecuencias. Ya se puede medir las consecuencias de la infracción, y eso, para los clubes argentinos que son clubes formadores y que sobreviven con las transferencias de los pases de los jugadores, es letal. Aparte, hay jurisprudencia reciente en la que se comienza a visualizar qué pautas utilizan los jueces deportivos internacionales para cuantificar la indemnización.
-Dr. Ferrari: La FIFA en su estatuto prevé la jurisdicción arbitral para determinados casos. Veamos para cuales no: para las violaciones de las reglas de juego, para las suspensiones de hasta cuatro partidos o hasta de tres meses –con excepción de los temas de doping –, para las decisiones contra las que quepa interponer un recurso de interpelación ante un tribunal de arbitraje independiente debidamente constituido, reconocido bajo la reglamentación de una asociación o de una confederación. Salvo estos casos, es viable todo recurso contra las decisiones adoptadas en última instancia por la FIFA, especialmente por los órganos jurisdiccionales así como contra las decisiones adoptadas por las confederaciones, los miembros o las ligas. Esta instancia de arbitraje incluida en estatuto de FIFA en la Conferencia de Doha, abrió la posibilidad de apelar contra el tribunal arbitral, y eso es lo que generó una gran cantidad de laudos por ese tribunal arbitral.
Hablamos del Tribunal Arbitral du Sport (Tribunal del Deporte) que tiene su sede en Lausana, Suiza. Allí se realizan la mayor parte de las audiencias, aunque está la posibilidad de que se lleven a cabo en distintos lugares, por ejemplo, hoy se realizó una audiencia aquí en Buenos Aires, el viernes pasado se hizo otra –en la que fui árbitro– entre el Club Atlas de México, un jugador argentino llamado Villa, defendida por el estudio de Daniel Crespo por Argentina. El tribunal estaba compuesto por un chileno, un árbitro mejicano por el Atlas y por mí. Este tribunal se inició en 1991; el primer reconocimiento vino de la Federación Internacional de Esgrima. Es un tribunal que en principio fue fundado por el Comité Olímpico Internacional y federaciones internacionales, luego se fue independizando y recibió el reconocimiento del Tribunal Federal Suizo como un órgano independiente. Tiene además un tribunal ad hoc, se utiliza en los grandes eventos como por ejemplo la Copa América, los Juegos Olímpicos, la Copa UEFA. Tiene 236 árbitros de 73 países, en su mayoría del primer mundo; sus laudos son acatables en todo el mundo.
Cuando un club o jugador, o comité olímpico, o una asociación nacional acude a ese tribunal, al hacer su presetación propone un árbitro, la otra parte hace lo mismo y el tribunal designa el representante, también, si las partes están de acuerdo con un árbitro único. Se maneja con independencia y debe ser confidencial. Los laudos pueden ser confidenciales en caso de que las partes así lo soliciten, de lo contrario pueden darse a conocer. Originariamente los laudos eran confidenciales a excepción de que las partes solicitaran que no lo fueran. El tribunal, al día de hoy, nunca se ha declarado incompetente por naturaleza no deportiva del litigio, porque pueden entender en litigios comerciales, contractuales y también disciplinarios.
En los casos disciplinarios, lo más común es que la FIFA, por la Comisión de Resolución de Disputas, o la Comisión Disciplinaria, impone penas. El tribunal también interviene en los casos de doping. Indudablemente la competencia del tribunal surge de una cláusula de sumisión estatutuaria; también por un acuerdo de voluntades posterior al conflicto. Son procedimientos rápidos y flexibles, se puede elegir el idioma, lo cierto es que se debe iniciar en el idioma oficial del tribunal (inglés o francés).
El tribunal recibe una media de doscientos casos por año, en 2008 superó los trescientos procedimientos y ha habido sesenta y ocho casos en las divisiones ad hoc. Los casos del 2008 se dividieron en un 30 por ciento por transferencia, 35 por ciento por doping, disputas comerciales el 20 por ciento, por nacionalidad el 10 por ciento y el resto varios. Continúa el Dr Crespo.
-Dr. Crespo: Es una organización jurisdiccional específica. Es notorio el impacto que tienen las decisiones jurisdiccionales en este ámbito, en la otra fuente del derecho que es la legislación especial del derecho deportivo. Es así porque las decisiones internacionales del TAS motivaron reformas legislativas en los países, para tratar de adecuar su legislación a esa tendencia que surgía de los fallos. En ese sentido tenemos que en nuestro Convenio Colectivo nuevo de este año, se eliminan, salvo excepción de contrato promocional, las “prórrogas unilaterales del contrato”. Recuerden cuando se decía que el jugador está jugando por prórroga, eso quería decir que el deportista tenía un contrato, por lo general de un año de duración, y se preveía en el texto contractual la posibilidad unilateral del club de prorrogarlo con sólo la expresión fehaciente de esa voluntad. Y en el caso que prorrogara el contrato por dos temporadas –que era lo usual– tenía que pagarle al jugador un incremento del 20 por ciento sobre el salario pactado en el contrato originalmente. A eso se denominaba “jugar por el 20 por ciento”. Pero ocurre que en este ámbito jurisdiccional deportivo fue puesto en tela de juicio la validez de esa prórroga unilateral, a propósito de un conflicto internacional. Porque todas estas cuestiones en que intervienen FIFA y TAS, involucran temas internacionales, de partes internacionales. En este marco, repito, se puso en tela de juicio la validez de la prórroga unilateral, diciendo que alteraba el equilibrio del contrato al darle prioridad a una de las partes sobre la otra; le daba prioridad al club que a su arbitrio podía prorrogar si le parecía conveniente mientras que el jugador tenía que estar esperando esa decisión para proseguir su carrera.
Más allá de todas las discusiones que hubo a propósito de eso, y de la intromisión quizás, de decisiones internacionales en la legislación de un país –como la Argentina–, lo cierto es que esas decisiones provocaron cambios de adecuación. Así, el Estatuto del futbolista uruguayo suprimió las prórrogas, y el nuestro también.
-Dr. Ferrari: El Club Peñarol por ejemplo, dejó de percibir 10 millones de euros por la transferencia de los jugadores.
-Dr. Crespo: Cuando hablamos de derechos federativos económicos tenemos que ver que todos estos tienen su origen en el contrato entre el jugador y el club. ¿Por qué el club tiene derecho federativo y derecho económico? Porque tiene un contrato en vigencia, y si ese contrato se extingue por cualquier cosa, desaparecen los derechos federativos y económicos. Entonces, cuando tiene derechos los tiene en la medida en que el contrato está vigente. La prórroga, una vez decidida por el club, mantenía vigente el contrato, a partir de lo cual estaba la posibilidad de transferir en forma onerosa el pase del jugador, porque si no hay contrato ¿qué se va a transferir?, no hay nada para transferir.
Una forma de extinción del contrato es el vencimiento del plazo, por eso cuando eso está por ocurrir los clubes salen a negociar con el deportista y tratan de preservar la continuidad del contrato. Se puede extinguir también por falta de pago (eso sucede seguido en nuestro país); también se extingue por justa causa deportiva si el club no pone a un jugador de experiencia tantos partidos en la temporada anterior. En este último caso el jugador puede verse menoscabado por no haber intervenido en los partidos oficiales, a su vez, ese monoscabo tiene que ver con la prosecución de su carrera, y la justa causa deportiva está receptada directamente en el reglamento FIFA. Uno podría decir que no es legislación nacional, sin perjuicio de que podría configurar una injuria, un despido indirecto, con lo cual se podría denunciar el contrato; son formas de extinción. Como ocurrió con Caranta, que como no lo llevaban a la pretemporada con el resto de sus compañeros, había una injuria patronal, que sería una justa causa deportiva. Quedó en libertad de acción, porque la libertad de acción es la consecuencia inmediata de la extinción del contrato con el club, esto significa que el jugador puede contratar con otro club.
-Auditorio: ¿Qué pasa si alguien tiene derechos económicos?
-Dr. Crespo: Ahí se introduce el otro sujeto, que no está en la génesis jugador-club, usted se está refiriendo al inversor, o a otro club, como bien puede ser el caso. Aquí aparece la cuestión de qué obligaciones asume un club que cede a un tercero derechos de una eventual transferencia del futbolista; qué obligaciones asume con respecto a la manutención de la vigencia del vínculo eventual con el deportista. Porque si yo adquiero derecho eventual de una futura transferencia lo tengo mientras subsista el vínculo. Entonces, qué obligaciones explícitas o ínsitas en el contrato surgen para el club transmitente del derecho.
-Auditorio: Si el club le ha reconocido a un tercero inversor una participación en esos derechos y luego resultara que en esta discusión, es el club el que incumplió y el contrato está bien resuelto, probablemente el club que causó esta situación deba responder al inversor por los derechos económicos.
-Dr. Crespo: Si se detecta que hubo una especie de negligencia en cualquier grado que quiera atribuírsele, de alguna manera se está imputando las consecuencias disvaliosas de esa ruptura contractual al club, que no solamente pierde sus posibilidades de transferir –porque algunas posibilidades tenía– sino que también responde a ese inversor que está esperando para cobrar su participación.
-Dr. Ferrari: Pero ese inversor no tiene todos los mecanismos que establece el sistema federativo para este caso y la efectividad que prevé la FIFA o el sistema internacional, para coaccionar en este tipo de casos.
-Auditorio: ¿Pero podría ir a la justicia ordinaria?
-Dr. Ferrari: Pero no le funcionan las suspensiones, las sanciones y toda esa serie de cosas.
-Dr. Crespo: Cuando hablamos de los tres sujetos del derecho deportivo, no sólo hablamos en el plano sustancial, negocial, sino también en el plano del acceso a la justicia deportiva de la que hablaba Hernán en el nivel internacional, y solamente acceden estos sujetos que son los clubes, los deportistas y los agentes, en la medida que tengan éstos últimos su inscripción federativa.
-Auditorio: Hay un proyecto interesante de que se cree un registro público.
-Dr. Crespo: Está diciendo que hay un registro de titulares, dicho de una manera vulgar porque en realidad tiene un título más largo, de derechos económicos. Significa que si yo adquiero un derecho del 20 por ciento sobre una futura transferencia me inscribo en la Asociación de Fútbol Argentino. No se sabe muy bien qué efectos jurídicos tiene esa inscripción, pero lo cierto es que por lo menos le daba un vicio de legalidad a la transferencia, en la medida en que hay un registro para anotarla. Porque antes se decía, o se sigue diciendo, que esa cesión de derechos económicos no era válida, debido a que sólo puede ser titular de derechos emergentes de un contrato entre deportista y club, el club y no un tercero. Esto venía de que antes el convenio colectivo decía que no es posible ceder contratos entre jugadores y clubes a personas que no sean clubes. Nosotros teníamos clientes que adquirían derechos económicos, entonces dijimos “hay que darle alguna interpretación, porque sino es todo nulo”. Entonces decidimos que lo que no se puede ceder –y es obvio– es el rol de “parte” en un contrato; no puede ser parte de un contrato laboral deportivo una persona que no sea un club deportivo. Porque en la terminología del Convenio Colectivo, y del Estatuto también, cuando hay una transferencia del pase del deportista de un club a otro, en forma definitiva o a préstamo, se habla de “cesión de contrato”.
Es una terminología especial, porque en realidad, entiendo yo, la cesión de contrato implica una cesión de un complejo contractual in totum, con prestaciones y todo, sino no es el contrato lo que se está cediendo. En esa terminología no está permitido ceder contratos a una persona que no sea un club de fútbol. No tiene lugar en el sistema. Pero nosotros decíamos que sí está permitido que un club, como asociación civil deportiva, que tiene derechos tangibles e intangibles, participe a un tercero que puede invertir en un negocio de riesgo en una futura transferencia. Esto no es ceder el contrato, es ceder derechos eventuales –porque son eventuales– que pueden surgir de una futura transferencia.
-Auditorio: O los frutos del contrato.
-Dr. Crespo: Los beneficios del contrato en la terminología de la AFA. Lo que sucede es que ahora nos encontramos con la nueva redacción del Convenio Colectivo que, a pesar nuestro, insiste y trata de acentuar la nulidad y pasar por arriba de la interpretación que hacíamos nosotros.
-Auditorio: ¿Cómo dice?, ¿dispone la nulidad?
-Dr. Crespo: Para decirlo lo dice con todas las letras, pero tenemos que interpretarlo. Porque nosotros, los abogados, nos movemos en un mundo negocial, donde uno de los grandes motores del país es el inversor privado. Todo el mundo ve las cosas después que suceden, un jugador de Huracán que se fue a Italia, que tuvo un campeonato espectacular. Él tenía un gran porcentaje de los derechos económicos en cabeza de un inversor, pero cuando el inversor puso el dinero, el jugador, ni siquiera había jugado en primera. Ese inversor entonces hizo una inversión de riesgo, si pensamos en un jugador de fútbol, es decir que al riesgo propio del área de esa inversión se le agrega el área jurídica, queda desprotegido.
Volviendo sobre lo que establece el Convenio, leo: “Queda total y absolutamente prohibido bajo pena de insanable nulidad la cesión de contrato de futbolistas profesionales”, hasta aquí todo sigue igual que antes, “o de derechos comprendidos en los mismos”, aquí ya lo puntualizó mejor, “o de servicios”, que no sabemos qué quiere decir, “o pases de futbolistas”. Ante la interpretación que hacíamos nosotros, que era “a favor de”, trataron de cerrar el tema. Y sigo: “…profesionales o aficionados, a favor de personas físicas, o de empresas, o personas jurídicas o ideales, o entidades de cualquier especie que no intervengan directamente en la disputa de torneos de fútbol organizados por AFA”. Está hablando de clubes.
-Auditorio: Esto pasaba en la famosa disputa de hace veinte años con los acuerdos de accionistas…
-Dr. Crespo: ¿Pacto de sindicación?
-Auditorio: Sí, eso mismo. Después se iluminó un poco la cosa en el sentido de que estamos hablando de planos distintos, y que un plano es el societario y otro es el interpartes. Y de este modo no debería perjudicar al club y a las relaciones entre clubes lo que privadamente pueda acordar con inversores el club, que no le sería oponible…
-Dr. Crespo: No hay deudor cedido, todavía no hay adquirente e implica una mecánica distinta. Son derechos eventuales, porque se están cediendo derechos acerca de los cuales todavía no existe deudor que va a pagar, y quizás no exista nunca porque es eventual.
-Auditorio: La contradicción es que hay un registro amparado en AFA… Lo de AFA es muy fuerte.
-Dr. Crespo: Es muy fuerte. Vamos a hacer un mecanismo de interpretación de esto. Yo digo: “…o de derechos comprendidos en los mismos”, aquí ellos quisieron poner derechos económicos, como vulgarmente se dice. Porque si hay un derecho que el club tiene y que surge del contrato, es la transferencia onerosa de su pase después, es un derecho que surge del contrato. Si dice que está prohibida la cesión de derechos, o de derechos comprendidos en los mismos, está enganchando un poco. Si vamos a interpretar la voluntad de las partes, por ser un convenio, y yo veo que una de las partes es la AFA, y la AFA tiene funcionando en su sede un registro, y aparte de la letra del contrato debemos interpretar lo que lo rodea y su conducta anterior y posterior, hay un registro de derechos. Aquí ya tengo algo para cuestionar, amén de lo que recién dijeron, que se está refiriendo a cierta categoría de derechos, no cuestiones que no involucran al deportista, porque en verdad no lo involucran.
La FIFA, cuando se realiza una cesión de derechos económicos, y el cesionario –el particular– pretende poner en el contrato cláusulas que de alguna manera coarten la posibilidad futura del club y del jugador de funcionar en la ejecución de ese contrato, lo prohíbe. Como inversor hay que limitarse a adquirir un porcentaje de la futura transferencia y esperar.
-Dr. Ferrari: Esta nulidad debiera haber dicho en un país civilizado que son nulas en tanto estén en contrario de las disposiciones de FIFA, de AFA y demás.
-Auditorio: Una cosa es que no pueda desligarse y que haya una responsabilidad solidaria que nunca pueda ser renunciada por el club, porque eso es lo que quieren hacer.
-Dr. Crespo: Fíjense que nosotros, en el ejercicio de la actividad profesional, tenemos constantemente consultas de esta naturaleza, de personas que tiene importantes sumas de dinero para invertir, y clubes que necesitan del dinero. Es muy común en nuestro país que el club, para paliar necesidades urgentes, recurra a la transferencia de derechos económicos, estos derechos eventuales que surgen de las futuras transferencias. Entonces, nosotros como abogados de ese inversor que quiere invertir porque le interesa y asume el riesgo propio de un contrato, tenemos que informarle absolutamente todo, mostrarle esta realidad para que tome sus recaudos. Le vamos a señalar todo lo que tiene en contra, y a favor le mostraremos todo esto que estamos diciendo ahora.
-Auditorio: El inciso 6 sigue diciendo: “…disputa de torneos de fútbol organizados por la
AFA, o de las ligas afiliadas a la misma. La nulidad de la cesión, que, eventualmente se
realizara en violación de esta prohibición deberá ser declarada por la AFA o, en su
caso, por los tribunales del Trabajo, e importará, además, la extinción automática del
vínculo del club cedente con el futbolista y la libertad de contratación o de acción de
éste, con derecho a celebrar contrato o inscripción con la entidad de su elección, del
país o del extranjero”.
-Dr. Crespo: Es decir que castiga al club. Porque muchas veces estas nulidades lo que generan es la obligación del club de devolver lo que recibió. Pierde la vigencia contractual, pierde los derechos federativos y económicos, y el jugador queda en libertad de acción. Acá tenemos una causa de extinción de contrato laboral deportivo.
-Dr. Crespo: Lo importante de esto es que no es un derecho que trascienda el contrato, estamos en el terreno de los derechos personales.
El otro día un periodista, hablando de las ventas, se preguntaba si es que se vendía un brazo, una pierna, si el 20 por ciento era un ojo, etcétera. Y no es así, el club cede derechos de orden patrimonial emergentes del contrato, y para que el jugador vaya a un nuevo club es necesario que el jugador acuerde sus condiciones de contrato con el nuevo club. Pero luego, en el inciso 7 dice: “Cesión Parcial: En caso de cesión onerosa de una parte proporcional de los derechos emergentes de un contrato de futbolista profesional o de los servicios de un futbolista aficionado, al momento de celebrarse la cesión parcial deberá el cedente depositar en la sede de FAA el quince por ciento (15%) bruto del precio…”. Según el Convenio esto significa que cuando un futbolista es transferido de un club a otro, el futbolista es acreedor o tiene derecho al 15 por ciento del derecho de transferencia. De alguna manera y con el propósito de proteger al jugador, porque esto tiene raigambre laboral, obviamente, cuando hay cesión parcial de derechos económicos que no implican la transferencia de derechos federativos, porque el jugador no es transferido a nuevo club, sino que se transfieren derechos de orden patrimonial, también cobra el 15 por ciento.
Puede haber dos interpretaciones: que se refiera sólo a la transferencia entre clubes, porque lo otro ya lo prohibió en el anterior, o está abriendo la posibilidad de que esa cesión no se refería a derechos económicos. Queda abierto, pero hay que aclarar este riesgo jurídico al cliente. Ahora bien, quién impugna o denuncia este contrato en su validez si no es un tercero, porque el club no va a tener interés en perder al jugador, antes podíamos decir que si el club necesitaba dinero podía cuestionar y decir “esto es nulo”, u otras cosas, pero ahora el club también tiene la sanción, y ¿qué pierde?, pierde al jugador. Son temas para mostrar al futuro inversor, y decirle que si bien acá la interpretación es dudosa en el plano de la ejecución o de la invocación de esta nulidad, también es dificultoso.
-Auditorio: ¿No se está cerrando el sistema a la AFA, a los clubes, etcétera, negando esta realidad de intereses económicos? O sea, si razonablemente hay lugar para que la gente invierta. ¿No es reservar un coto de caza?
-Dr. Crespo: Para trascender esto siempre que se interpreta una norma la pregunta debería ser cuál es el espíritu. Yo no le veo un sentido lógico y de protección, porque al jugador no se lo protege de esta manera ya que, con estas transferencias parciales ya cobra el 15 por ciento. Cuando FIFA prohíbe no está en el terreno patrimonial, porque no está prohibiendo la cesión económica, dice “ningún club concertará un contrato que permita a cualquier parte de dicho contrato, o a terceros, asumir una posición por la cual pueda influir en los asuntos laborales”. Es decir, cuando yo hago un contrato con un cesionario, y éste me puede decir a mí si puedo vender al jugador, si puedo transferirlo, y el jugador acepta que el cesionario le indique a qué club… en unas cláusulas que tampoco son operativas, pues también el derecho común se opone, me parece más razonable esta prohibición. Fue una cuestión especial, cuando Tévez pasó desde Corintia al fútbol inglés y había un grupo económico, en fin, surgió a partir de algo concreto.
-Dr. Ferrari: Toda esta reglamentación se está creando con los casos.
-Dr. Crespo: En general la legislación trata de captar la realidad, sólo que en el derecho deportivo lo hace con mayor celeridad.
-Dr. Ferrari: Pero fijate que el Código Disciplinario de FIFA se reforma en junio, y luego en diciembre vuelven a reformarlo, es decir que hay cambios continuos.
-Dr. Crespo: Y cuando surge una cuestión que todavía no fue aprehendida por el sistema normativo, enseguida hay un cambio, o una inclusión, o una modificación definitiva de normativa, como es el Convenio Colectivo argentino, que aparte está en discrepancia con el Estatuto del Futbolista. Ahora el Estatuto permite las prórrogas, como estaban antes, y el Convenio no. Por supuesto que estamos en terreno laboral, por lo que habrá que estar a la norma más favorable pese a que el rango no es el mismo; tenemos la ley, el estatuto y este convenio colectivo.
En el derecho deportivo, especialmente para algunos jugadores, la precariedad de la relación con el empleador los beneficia. O sea que cuanto más se acota su duración, o la posibilidad de romperla, más los beneficia, a diferencia de las otras relaciones laborales que no pertenecen al ámbito del deporte. En las demás se preserva la fuente laboral, en cambio acá es diferente, y como esto hay muchas cosas inversas.
-Dr. Ferrari: Toda la jurisprudencia extranjera es hacia la estabilidad laboral, pero acá es al revés.
-Dr. Crespo: Es así.
-Auditorio: Por qué la diferencia con la legislación internacional.
-Dr. Ferrari: Vamos a tratar de decirlo brevemente, por el tiempo, pero varía por los conceptos que se toman en cuenta para establecer la indemnización por la ruptura contractual. En lugar de llamarse derecho deportivo se denomina “especificidad del fútbol”, se toma una gama más amplia. Sobre eso entramos en el tema, para ver Matusalem hay que recordar el caso Webster, que pertenece a jurisprudencia del TAS anterior, de enero del 98. No lo vamos a describir, pero sí veamos que el criterio para calcular la indemnización es tomado en cuenta el tiempo restante para el vencimiento del plazo, nada más. A eso lo tomamos nosotros también sin mucha publicidad hace tiempo en un caso de un jugador chino y otro paraguayo, donde yo fui árbitro por el jugador de Paraguay.
En cambio, en este caso que es de mayo de 2009 entre un club de Ucrania y jugador Matusalem, se empieza a discutir sobre qué es lo que dice el artículo 17. ¿Conocen el caso? Es el mantenimiento de la estabilidad contractual entre profesionales y clubes, eso es lo que dice el laudo. Las reglas de FIFA y UEFA siguiendo las reglas de Bosman reemplaza la idea de que la ruptura debía ser compensada con las compensaciones teniendo en cuenta el plazo restante de contrato no cumplido, que es el caso Webster. El artículo 17 reafirma el pacta num servanda, esta estabilidad es fundamental para el buen funcionamiento del fútbol internacional; este principio se debe aplicar en todos. Habla de una compensación: “Deberá ser estimada de acuerdo a todos los elementos del artículo 17”. Se habla de que la compensación debería estar basada en el interés positivo, la expectativa, es decir poner a la parte perjudicada en la misma posición en que estaría si se hubiera cumplido el contrato; es un concepto similar al integrum restitutio. “Está aceptado que la autoridad que establece el monto tiene un amplio espectro de discrecionalidad”, o sea el panel, “por lo que deberá decidirse caso por caso. Por eso tiene que tener un grado de diligencia y transparencia para revisar todos los criterios objetivos, inclusive la especificidad del deporte. El cálculo para la fijación del monto deberá ser diligente y no se tiene el poder de fijarlo de una manera totalmente arbitraria”. Esto es un resumen del fallo.
Respecto de las compensaciones dice: “El club pierde el valor de los servicios del empleado. Uno de los no exclusivos criterios es la remuneración del jugador en el existente contrato y en el nuevo. El nuevo puede dar una idea del valor del mercado y el motivo por el que el jugador rompió el contrato. Pero la remuneración solamente refleja parcialmente el valor del jugador, por lo que también se tiene que tener en cuenta el valor de transferencia. El panel deberá analizar el monto necesario para adquirir y conservar la fuerza de trabajo del jugador. Se debe tener en cuenta no sólo ese valor sino también el valor para el caso de que el empleador deba renunciar a sus servicios. Cuando no hay transferencia, el valor originariamente aceptado por el club puede ser tomado como indicador del daño que se le ha causado. Finalmente, cuando no hay un valor indicado por el tercer club, el valor de oficium cuarto club que ofrece al tercero, puede ser tomado. El valor de los servicios se puede establecer de varias formas, generalmente se toma el valor de una oferta”. En este caso ha habido un valor entre el Lacio y el Zaragoza, que fue de 13 ó 14 millones de euros, también había un seguro por 13 millones; “…se deberá pensar que para desprenderse del jugador, Zaragoza pretendía un monto de entre 13 y 15 millones por los tres años. En consecuencia se deberá sumar el monto de la oferta más el de las remuneraciones, lo que da 19.640.000 euros, eso se divide por tres y da 6 millones de euros por cada año de falta del jugador, más impuestos. Como queda un remanente de dos años del jugador con el club original, porque el contrato era de cinco años, en consecuencia, si cada año son 6.500.000, dos años son 14 millones incluidos los impuestos. El panel no considera conveniente además tomar como referencia la cláusula penal de 22,5 millones acordada entre el jugador y el Zaragoza, pero en otros casos puede ser un indicador”. El Zaragoza firma un contrato con el jugador Matusalem y establece una cláusula penal de 22,5 millones de euros por la rescisión sin justa causa. El laudo considera que “si bien la regulación de FIFA no menciona un criterio explícito, el culpable del daño deberá dar los pasos necesarios para mitigar los efectos y pérdidas ocasionadas. El juez deberá reducir o suprimir los daños en circunstancias en que el responsable haya agravado el daño. También, la parte que haya sufrido los daños tiene la obligación de mitigar el daño que ha sufrido, no puede reclamar lo que se le ocurre. No puede reclamar que no tiene o no existen jugadores para un puesto determinado, deberá encontrar un reemplazante razonable desde el punto de vista económico y deportivo”. Y esto es porque el club del que se fue Matusalem adujo que tuvo que contratar un jugador que le costó 20 millones de dólares.
-Dr. Crespo: Sí, porque en el caso de Webster lo fijaban en base a lo restante del contrato, entonces lo fijaban en función de los sueldos del jugador. Decían, “¿qué le tendría que pagar el club al jugador si lo despide antes de tiempo?: los salarios que restan”. Muy bien, entonces, si el jugador se va antes de tiempo “que le pague lo mismo al club”. Esa noción de igualdad desquiciaba los intereses de las partes en el contrato, porque no tenía en cuenta ¿qué?, no consideraba el valor del pase del jugador, que es el derecho que surge para el club de ese contrato. En el caso Matusalem tienen en cuenta el valor del pase del atleta en base a distintas pautas, como recién mencionaba Hernán.
Esto es muy importante para los clubes argentinos, porque en la Argentina se pagan salarios bajos a jugadores que son susceptibles de transferencias muy caras. Si el jugador se va antes de tiempo, aunque sea después de los tres años, entonces tenemos un régimen indemnizatorio muy malo para los intereses de los clubes argentinos. Ahora bien, ¿cómo podemos remediarlo?, y forma parte de los consejos a los clubes locales, haciendo que una de las pautas frente a este tipo de ruptura intempestiva sea la cláusula de rescisión. En el caso Matusalem estaba puesta, pero no como una cláusula de rescisión.
-Dr. Ferrari: No era una cláusula, era un artículo que decía que para el caso en que existiera una oferta por 22 millones de euros, el jugador debía aceptarla. Pero no era una cláusula penal.
-Dr. Crespo: A los clubes argentinos se aconseja que en primer lugar escapen de las prórrogas, vimos que el Convenio Colectivo de alguna forma las elimina. Pero las deja para contratos promocionales, en caso de jugadores muy jóvenes, sin embargo hay que huir de esa prórroga cuando el jugador es valioso. Entonces hay que hacer contratos sin prórroga, y por el máximo de tiempo, que son cinco años, cuando el jugador es valioso.
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