Mesa Redonda: LIBERTAD DE EXPRESION Y PROTECCION DEL HONOR EN LA LEY PENAL
El 31 de agosto, organizado por la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del CACBA, que preside el doctor Roberto Durrieu, se llevó a cabo la Mesa Redonda: LIBERTAD DE EXPRESION Y PROTECCION DEL HONOR EN LA LEY PENAL.
Las palabras de apertura estuvieron a cargo del doctor Enrique del Carril, fueron expositores el doctor Alberto Bovino, el periodista Carlos Pagni, y los doctores Daniel Sabsay y Jorge Sandro, actuando como moderador el doctor Roberto Durrieu.
Palabras de apertura del Dr. Enrique del Carril
Buenas tardes. Ante todo agradezco su presencia a los panelistas y asimismo a todos ustedes por acompañarnos esta tarde, en que hablaremos de este tema tan importante, el de los delitos contra el honor.
Yo sólo quiero hacer alguna cita, que me parece que viene muy al caso por las circunstancias que está viviendo el país, y que son muy parecidas a las que existían en Roma cuando sobrevenía la decadencia de la República. Ustedes conocerán que en el siglo V ocurrió la conjuración de Catilina, un personaje que había perdido unas elecciones contra Cicerón, y consideró que no las había perdido y por eso armó una conjura basada en la demagogia mediante la distribución de bienes, de subsidios y de otra cantidad de cosas. Aquella cuestión fue llevada al Senado de Roma para ser tratada.
Extracté parte de lo que dijo Catón el Joven, que era uno de los senadores más considerados por su moral, y que describiendo la situación de Roma dijo: “Ha mucho que se ha perdido en Roma el verdadero sentido de las cosas. El derramar lo ajeno hoy se dice liberalidad. Arrojarse insultos y pedradas hoy se dice fortaleza”. Creo que esto es en parte la realidad actual entre nosotros, porque si en el Congreso hoy se está discutiendo una ley que pretende “desincriminar” los delitos contra el honor, en alguna medida esto está en línea con las violaciones a la propiedad privada, con lo que se llama la “desincriminación de la protesta” (que en muchos casos no ha sido otra cosa que la legitimación de muchos delitos). Y ahora, como última medida, alegando la libertad de prensa o de opinión, se pretende desincriminar los delitos contra el honor. Se dejaría así indefenso un bien que también fue descripto en el informe de la Comisión de Derecho Penal de este Colegio, que hemos enviado textualmente al Congreso para que lo tengan en cuenta en el tratamiento de esta ley.
Felicito a la Comisión de Derecho Penal por el trabajo que ha hecho en esta materia y por haber organizado este panel con distinguidos juristas. Escuchamos las disertaciones, muchísimas gracias.
Palabras del Dr. Roberto Durrieu
La Comisión de Derecho Penal quiere agradecer con mucho énfasis a quienes van a opinar sobre tan trascendente proyecto presentado creo, que por nueve diputados nacionales, en el que se propone derogar el Título II del Libro II del Código Penal, que trata sobre la protección del honor. Como también muchos de los presentes saben, el honor viene siendo protegido por el derecho penal desde la organización jurídica misma del sistema penal constitucional de la República Argentina.
Nuestro Código lo tomó de otros países del mundo, por supuesto, pero apartándose y basándose en el proyecto de Rodolfo Moreno, que le dio el último toque al proyecto iniciado en el 96 y que terminó siendo sancionado para su aplicación a partir de 1921. Digo que Rodolfo Moreno había trabajado especialmente con el Código español, y los españoles lo veían con una significación particular: creían que las personas, en su integridad física y en su vida, estaban protegidas por los primeros artículos del Código Penal, para significar que era la esencia, porque todos los otros delitos estaban al servicio de los individuos y no a la inversa.
El nuestro fue uno de los primeros códigos de Latinoamérica tomados de una idea reformista importante del siglo XVIII, y muy especialmente de Feuerbach, que inspiró la organización estableciendo un orden de importancia sobre los bienes jurídicos. Los españoles lo tenían incorporado junto con la protección de la persona física y la vida misma. No existe para la legislación española hoy, ni para otras legislaciones europeas como la francesa, la italiana y casi todas las de América Latina, el ser humano sin el honor. No hay hombre que pueda componer una sociedad (entendía Feuerbach) si no custodiaba el honor, si no tenía algún aprecio sobre alguno de los valores que debía defender para integrar una sociedad. En definitiva, no hay sociedad –decían y dícese hoy– con individuos que no tengan honor, aprecio de sí mismos, aprecio de ciertos valores con los que puedan armar una sociedad.
De manera que hemos leído con sorpresa este proyecto de derogar los delitos de injurias y calumnias. Esto no quiere decir que no sea necesario –ya nos explicarán los disertantes– hacerle agregados a la legislación actual, porque como lo ha dicho la Corte Internacional de Derechos Humanos, debemos avanzar sobre la protección de la libertad de expresión especialmente cuando se trata de intereses públicos, de hombres públicos, de asuntos que le interesan a la sociedad, para darle la mayor libertad posible en procura de una discusión sincera como corresponde en una república democrática.
Cuando la Corte Internacional dejó sin efecto una sentencia del tribunal máximo argentino, estableció algunos parámetros. La opinión de la Comisión de Derecho Penal de este Colegio no dice lo que dice el proyecto de la Cámara de Diputados; no dice que no deba protegerse el honor, al contrario, hace una mención expresa a la defensa del honor como pilar esencial de cualquier sociedad que quiera desarrollarse. Habrá que reformar, como digo, para proteger un valor sustancial cual es el de la libre expresión, y también esa libre expresión volcada a los medios de prensa. Sin olvidar que el valor del honor del individuo es también superlativo.
Para llevar adelante la reunión, el orden que figura en la invitación nos indica que en primer lugar va a exponer el Dr. Alberto Bovino, distinguido jurista argentino con una trayectoria importante en organismos internacionales y en muchísimas tareas de defensa de derechos humanos ante organismos, especialmente ante la Corte Internacional de Justicia para los Derechos Humanos de Costa Rica. El Dr. Bovino es profesor titular de la UBA y autor de gran cantidad de libros sobre las situaciones jurídicas que se presentan en la Argentina.
Luego hablará el profesor Carlos Pagni, que como buen hombre de prensa es respetado y conocido por todos nosotros. El profesor Pagni va a referirse, precisamente, a la libertad de expresión, sobre el fallo Kimel, que es el que determina todo el trabajo realizado por nuestra Comisión, para ver cuáles son los límites y lo que ese fallo ha querido significar para garantizar la libertad de prensa.
Luego nuestro distinguido constitucionalista, el Dr. Daniel Sabsay, particularmente conocido para este Colegio, al que ha honrado en repetidas ocasiones respondiendo a nuestras invitaciones. El Dr. Sabsay es un profesor de fama internacional, tiene títulos y cátedras en muchísimos lugares del mundo.
Y por último expondrá el Dr. Jorge Sandro que es también un penalista de marcada trayectoria. Es abogado penalista, con el plus de haber sido con anterioridad un distinguido juez en lo penal. El Dr. Sandro fue seleccionado para ser juez de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal cuando era el tribunal más importante en la justicia ordinaria de la Capital Federal, constituyéndose en uno de los jueces de primera instancia de mayor prestigio. Hoy además del ejercicio profesional, dicta diversas cátedras.
De manera que señores, les agradecemos su presencia y nos aprestamos a escuchar las reflexiones de estos distinguidos panelistas. El secretario de la Comisión, Dr. Munilla Lacasa, que ha trabajado arduamente en la preparación de esta reunión, sugiere a los participantes 20 minutos para cada exposición.
Exposición del Dr. Alberto Bovino
Muchísimas gracias por haberme invitado, vista la relevancia del tema sobre el cual vamos a intercambiar opiniones. Quiero aclarar que no soy doctor y tampoco soy profesor titular, sino profesor adjunto de la UBA, sí fui titular de Derecho Penal I en la Universidad de Palermo durante algún tiempo.
Aclarado esto digo que si hay algo que ha provocado el fallo Kimel de la Corte Interamericana es un gran desconcierto, donde todos han tratado de llevar agua para su molino, aduciendo que el fallo dice esto o dice lo otro. Por una característica propia del derecho internacional creo que la Corte Interamericana no podría haber dicho “hay que hacer esto y esto”, porque el hecho de que varios países desobedezcan le daría una pérdida de poder. Con lo cual hizo una fórmula bastante amplia que permite ser interpretada y dependiendo de los actores de cada país, de cuánto carisma tienen para vender como que tal o tal es la solución del caso Kimel.
Yo estuve viendo el proyecto que aquí se critica y claramente coincido en algo, que va más allá de lo que dice Kimel. Pero el hecho de que vaya más allá no tiene nada de ilegítimo, quizás esto actuó como disparador de la discusión de un tema y los legisladores que han presentado ese proyecto creen que la Corte Interamericana se quedó corta y ellos decidieron llevar más allá todavía el holding de Kimel y proponer un sistema básicamente de responsabilidad civil, similar al de algunos países anglosajones, para todo lo que nosotros llamamos delitos contra el honor.
En ese sentido estoy de acuerdo con el dictamen de que no es eso lo que dice Kimel, pero tampoco se puede decir que no lo dice, porque Kimel establece un estándar mínimo y es un principio básico del derecho internacional de los derechos humanos que al ser estándares mínimos, los Estados pueden, a partir de ahí, desarrollar mayor protección de derechos, si entendemos que llevar los delitos contra el honor al derecho privado es un avance a la protección de la libertad de expresión.
Respecto del dictamen de la Comisión de Derecho Penal del Colegio digo que, aceptando que es cierto que el proyecto de Ana Conti y Marcela Rodríguez lo muestra, y que también tiene algunos problemas de fundamentación y es lógico, porque si leemos la lista de legisladores que se unieron para hacer ese proyecto vemos que reflejan ideologías políticas bastante diversas y entonces es natural que haya ciertas inconsistencias.
Pero más allá de eso dice “esta nota tiene por finalidad mostrar que la iniciativa no obedece a una interpretación razonable del fallo de la Corte Interamericana.” Que los fundamentos de ese proyecto de ley digan que tiene como base el fallo Kimel, no quiere decir que todo el proyecto de ley implemente el fallo Kimel, nada impide que el legislador avance en otras cosas, aunque considere que no están incluidas en aquel caso.
En el proyecto del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), que es el organismo donde yo trabajo como consultor externo, llevamos el caso Kimel en la etapa internacional solamente. Sí coincide bastante con el objeto respecto del cual se acota en el dictamen, cuando habla de temas de interés público y de funcionarios públicos o personas públicas. Más allá de eso, la opinión del CELS coincide en que lo ideal sería pasar todo al derecho civil, y pienso que eso es una discusión política más que jurídica.
A mi juicio hay algunos errores en el resumen del caso, porque por ejemplo se le imputa el incumplimiento o la negligencia a Rivarola, cuando en realidad dos renglones más atrás de lo que él sostiene, dice que el fiscal pidió el sobreseimiento varias veces, con lo cual pareciera en todo caso criticar más al fiscal que al juez.
Por otra parte, es cierto que en ningún momento la Corte dice en el fallo Kimel que el derecho penal no es un instrumento idóneo para la protección, ni siquiera en el caso de los funcionarios públicos, pero se pone como si lo hubiera dicho en términos absolutos, cuando en realidad después de eso aclara que “se tienen que ver las particulares características del caso, el contexto”, etc. y que es un mecanismo realmente “excepcional”. Aquí está repetida la primera parte, con lo cual parece que el apoyo al uso de la herramienta penal para la persecución de delitos de opinión, en caso de crítica política a funcionarios o a personas públicas, es diferente el sentido que tiene acá con esa cita aislada, que cuando uno lee todo lo que dijo la Comisión.
Y hay algunas otras cosas que para mí expresan algo que es totalmente legítimo, que es el desacuerdo con que se pase al derecho privado la regulación de los delitos contra el honor. Yo particularmente coincido; si bien es ambiguo en el sentido de cómo debe regularse, el fallo Kimel sólo se refiere a crítica política, a asuntos de interés público, sobre funcionarios públicos. Eso no quita que, en algunas afirmaciones más generales, hable de asuntos de interés público sin requerir la presencia de un funcionario público. Como un ejemplo que se me ocurre, el ingeniero Blumberg, claramente él se ha constituido en un personaje público y por lo tanto aunque no es un funcionario estaría equiparado. Así que uno bien podría ensanchar un poco el campo de aplicación de este fallo, más allá de los datos concretos del caso. Lo que es cierto es que no habla de injurias de particulares a particulares, que no tienen nada que ver con asuntos de interés público.
En ese sentido creo que es una decisión política: si uno está de acuerdo o no con el uso del derecho penal para ese tipo de conflictos. En el dictamen se dice que pasar al derecho privado el asunto de las calumnias e injurias “viola la jerarquía que en la Constitución tiene la protección de los derechos del honor”. Tengo ciertas dudas, en primer lugar porque claramente en toda la jurisprudencia de los sistemas, sobre todo el interamericano que es el que tiene la mayor protección de la libertad de expresión. Decir que si el delito contra el honor no es penado se le estaría reconociendo menor jerarquía que a la libertad de expresión; digamos también que la censura no está penada, y entonces eso sería decir que la libertad de expresión tiene menor protección que el derecho al honor.
Yo creo que eso depende de una serie de factores, de cómo está organizada la estructura del ordenamiento jurídico y cómo funciona en la práctica, porque una cosa es el programa normativo utópico que tenemos en los textos constitucionales o legales, y otra cosa es cómo funciona en la práctica. Y además, en algunos casos me parece más útil y más adecuada como remedio la reparación económica con algunos límites. Por ejemplo que no puede ser solamente el daño, sin tener en cuenta la capacidad económica de la persona. Al estar involucrada la libertad de expresión, no se podrían aplicar los principios generales de la reparación del derecho privado. Pongamos por caso un tema más o menos actual: se está discutiendo cuál es la responsabilidad de los bloggers por los comentarios anónimos. Un blogger no tiene tiempo las 24 horas para estar sacando algún comentario injurioso; yo anoche encontré una injuria y la borré, pero no puedo estar conectado todo el día al blogg, más allá de que mi socio dice que es así. Y eso sí tiene que ver con la libertad de expresión, en el caso mío con relación a jurisprudencia, doctrina, todo lo que tiene que ver con lo legal.
Sí me parece que el derecho reparatorio, propio del derecho civil, y en el caso de la expresión comercial, en vez de utilizar el derecho penal, es mejor empezar a utilizar los criterios restrictivos del sistema interamericano, para proteger la libertad de expresión comercial, que a veces se restringe a límites injustificables, y que se debieran discutir en ese ámbito, en el ámbito del derecho privado lo mismo que el honor de las personas. No estoy equiparando la publicidad de Coca Cola con el honor, pero me parece que puede ser más útil. Porque el derecho penal en general es un elemento bastante tosco para dar una solución del conflicto. Y aun en el derecho privado uno podría obtener reparaciones similares a las del derecho internacional de Derechos Humanos, como la publicación de la sentencia, sin necesidad de recurrir al derecho penal. Ese tipo de reparaciones simbólicas, por lo menos en mi experiencia de litigio internacional, le dan a la víctima satisfacciones mucho mayores que la obtención de un castigo represivo; estas reparaciones simbólicas son muy fuertes.
Básicamente yo estoy de acuerdo con el diagnóstico del Dictamen tomado como propio por el Colegio. No coincido con algunas de las razones, también estoy de acuerdo con el proyecto que remite el CELS, que se limita a las cuestiones de interés público. Un error que veo en la sentencia es cuando dice que ninguna de las partes cuestiona el principio de legalidad; acá traje el alegato del CELS donde está claramente mencionado. Y a mí me parece que lo del CELS se adecua mucho más a lo que dice la sentencia, tratando de proscribir sanciones de cualquier tipo respecto de la opinión –porque no se puede probar si es falsa o verdadera– y de llevar al ámbito civil lo que hoy serían las calumnias e injurias en el ámbito penal, cuando se trata de asuntos de interés público. Y el resto sí quedaría en el derecho penal. Ese es el proyecto del CELS con el que estoy más de acuerdo, por una cuestión de estrategia, porque va a causar mucho menos rechazo que el proyecto este, llamémoslo promiscuo de un puñado de grupos no compatibles entre sí. Eso es todo, gracias.
Exposición de Carlos Pagni
Muchas gracias al Colegio por la invitación. No soy doctor ni siquiera soy abogado así es que voy hacer una exposición que bordeará lo testimonial. Me muevo en el mundo del periodismo, donde estamos permanentemente interpelados por el problema que nos trae esta tarde aquí; no sólo desde el punto de vista jurídico, que no es al que me voy a referir, sino más bien desde el punto de vista ético, es decir de las dificultades que tenemos los periodistas para tramitar una cantidad de contenidos de manera urgente y en muchos casos sometidos a presiones importantes que no vienen solamente desde el poder político. Porque hay mecanismos de censura y de inhibición mucho más sutiles, que tienen que ver además no con interacciones personales, sino con la lógica misma de la producción de nuestro trabajo.
Interpelado también desde el punto de vista ético por la liviandad con que a veces –sea por irresponsabilidad o sea por las condiciones mismas de nuestra labor– insisto, como lector demanda del discurso periodístico una cantidad de condiciones que son muy difíciles de alcanzar, cuando uno está escribiendo una nota sobre un tema que acaba de aparecer a las ocho de la noche para que a las diez de la mañana del día siguiente ya sea vieja. Es un tipo de discurso que muchas veces no está a la altura de satisfacer las exigencias de un lector que mira ese texto como si fuera un texto académico. Pero más allá de eso que no exculpa a nadie, creo que hay también un nivel de banalidad y de haraganería en muchos casos, además de irresponsabilidad o superficialidad.
Muchas veces en la escritura periodística, en el oficio del que está metido en esto un ser humano es un conjunto de letras, que no tiene identificación alguna ni tiene entidad alguna hasta el día en que ese alguien llama y dice “yo lo estuve leyendo y usted se refirió a mí y usted dijo esto, que es falso”. Ahí el drama empieza a tener condiciones de una realidad que francamente cuando uno escribe muchas veces no la tiene, uno escribe para un lector en general intangible sobre gente que se va convirtiendo cada vez más en intangible, y acá está el enorme riesgo del periodismo de bordear casi la literatura de ficción, en el sentido de esta irresponsabilidad con la que muchas veces se escribe.
Tal apreciación, que es mi testimonio personal respecto del problema, involucra un tema mucho más amplio. Yo no estoy en condiciones de referirme a esta cuestión desde el punto de vista técnico porque prácticamente ignoro todo, sería meterme en un berenjenal, como cuando uno se mete en esas discusiones que tienen una densidad y profundidad que responde a debates de los que no sabía que se habían iniciado. Uno terminaría como aquel matemático hindú que le envía a un profesor de Oxford el descubrimiento del teorema de Tales, que ya había sido descubierto dos mil quinientos años antes. Para no correr ese riesgo, sí me parece que hay un punto de vista político desde el cual mirar esta discusión, que es una discusión centralmente política; es decir, a mí no me parece que haya que mirarla sólo desde el punto de vista de los derechos del que se expresa o del tiene esos derechos a que sea respetada su reputación o su honor, cualquiera sea la palabra que se elija de las que aparecen en los textos que estuvimos leyendo. Creo que esa visión individual por supuesto es totalmente legítima, pero la cuestión merece una visión más amplia que tiene que ver con el estado de la democracia y el estado del ejercicio del periodismo en las condiciones actuales de la democracia contemporánea. ¿A qué me estoy refiriendo? A que si uno mira la profesión del periodismo y la industria de los medios de comunicación desde el aparato preceptivo y los cometidos que se le asignaron a esa profesión y a esa industria a partir del siglo XVIII, uno tiende a pensar o a sentirse impulsado a llevar las garantías de la libertad de expresión, de la libertad de crítica, de la libertad de inquisición, hasta las máximas consecuencias. Si uno parte desde ese punto de vista, de esa lectura, de esa premisa, le puede resultar muy simpática la posición de despenalizar los agravios a la reputación y al honor de los funcionarios públicos en determinadas circunstancias. Es decir, si uno entiende que el periodismo ha sido creado como un dispositivo para garantizar la existencia de un órgano cultural, social, político que es la opinión pública, y que gracias a la existencia de tal opinión pública se logra algo que la civilización occidental ha considerado como muy apreciable, que es la limitación del poder. El problema en el que estamos hoy es que ese aparato preceptivo, ese manual de instrucciones de la actividad periodística y de la industria de los medios, está desafiado por un régimen de prácticas para el cual la política, el poder, las cuestiones del estado, la información, la vida pública y el honor de muchos de los actores de esa esfera pasan a ser parte de la industria del entretenimiento. Y esto es indiscutible. En gran medida el negocio de los medios de comunicación entra en contradicción con aquel mandato histórico que consistía en dotar de mayor racionalidad y darle mayor transparencia en el conocimiento de la escena pública al ciudadano, para que pueda decidir de manera más autónoma en el mercado político o en el mercado económico, comercial.
Y la industria de los medios empieza a operar con otro objetivo, que es capturar la atención de alguien para venderla en el mercado de la publicidad, lo cual no necesariamente –y muchas veces ni siquiera no necesariamente– es un objetivo contradictorio con el primero. Me parece que aquí es donde los medios pueden jugar un rol complicado: si hay dos desafíos para la democracia contemporánea, uno es ganar cierta autonomía de la industria del entretenimiento y el otro, muy importante, es ganar cierta autonomía respecto del mercado, el problema de la financiación, y evitar en esa ósmosis la corrupción.
Pero el problema de la autonomía de la política respecto de los medios y el problema de hasta dónde los medios pueden usar la política y la vida pública como un consumo del entretenimiento, es el que a uno lo hace frenarse respecto de la primera lectura y decir “no, la verdad es que estratégicamente, conociendo cómo funciona la industria periodística por dentro, conociendo las limitaciones en el régimen de práctica que tenemos los periodistas para escribir y producir nuestros textos, y conociendo este otro cometido que le asigna la civilización actual a los medios, muy distinto del que leemos en los manuales de periodismo del siglo XVIII, creo que la cuestión de la reserva o la preservación del honor y de la reputación, inclusive de los funcionarios es un tema a tener muy en cuenta”. No ya solamente desde el punto de vista de preservarlo de la acción del periodismo, sino también de preservarlo de la acción de otros actores políticos.
Una de las características de la vida pública hoy, sobre todo en la Argentina, es el espeluznante vaciamiento conceptual del debate, que reduce justamente la diferenciación entre políticos a una diferenciación de carácter moral donde el discurso político, la lucha política termina siendo muy proclive a tirar la honra del otro a los perros. Porque otro tipo de diferenciaciones se vuelven más complicadas, porque ya la discusión económica está bastante vedada, porque sobre la discusión política habría que decir cosas que a lo mejor el público no llegue a entender dado que estamos en una democracia que trata de simplificar todos los mensajes. Por eso me parece que estas cuestiones merecen ser leídas a la luz de fenómenos muy contemporáneos, a la luz de otras formas nuevas de uso de las identidades de las discusiones, de uso del otro en la política, que llegan hasta las experiencias que contaba recién el Dr. Bovino en términos de nuevas formas de expresión y nuevos canales de comunicación donde –a mi me ha pasado– se montan sobre uno páginas en Google y uno no sabe como interpelarlas. Es una especie de Gran Hermano, no sé a quién tengo que ir a quejarme si dicen infamias de mí, a Google seguro que no. Éste es más o menos el planteo que quería hacer y disculpen que me haya salido mucho del encuadre técnico que debía que tener esta reunión. Muchas gracias.
Exposición del Dr. Daniel Sabsay
Buenas tardes a todos, muchas gracias por la invitación. Es un placer estar nuevamente con ustedes.
Yo veré el tema desde el punto de vista estrictamente técnico, porque lo otro en verdad no lo domino; por suerte lo tenemos a Pagni que le da mucha más amenidad al debate. Creo que acá hay una cuestión típica de armonización de derechos, hablaré desde el derecho constitucional, derecho penal no es lo mío. Fundamentalmente creo que hay que aplicarse a encontrar el hilo conductor, que lo tiene, en el caso Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y cuáles son los estándares que plantea para lograr precisamente esa armonización, la cual se requiere en estas circunstancias en que se plantea esa suerte de conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra, a la dignidad de la persona; es decir entre los artículos 13 y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Primero considero que es muy interesante toda la descripción e inclusive el modo como se cita el informe de la Comisión Interamericana. Ustedes saben que previamente hay como una suerte de filtro que es dicha Comisión, que es la que decide además qué hace con la petición presentada contra un determinado Estado; aquí es el caso del periodista Kimel contra el Estado argentino. La Comisión ha considerado que es un caso que debe ser tratado por la Corte Interamericana y para ello da una fundamentación sumamente medulosa, dentro de la cual me parece que es importante detenerse en lo que hace a esta reunión, en una parte muy clara donde establece que no existen derechos de primera, ni derechos de segunda.
Es decir, necesitamos ver cómo armonizamos todos los derechos que están contenidos en este tratado internacional, para ello debemos recurrir al principio de razonabilidad, o sea la proporcionalidad que existe entre medios y fines. Por cierto acá la proporcionalidad estará dada por la determinación de si el fallo de la Corte Suprema en el caso Kimel que lo condena tanto en sede civil como en sede penal, es una medida proporcional a la defensa de la honra de ese juez citado en la investigación que lleva a cabo Kimel, en la cual él hace una serie de consideraciones relacionadas con el tema del asesinato de los palotinos durante el Proceso Militar y en donde lo que Kimel sostiene, cuando además nombra a este juez, es un tratamiento excesivamente complaciente con el poder de turno, una investigación que estuvo solo formalmente conducida pero que parecía no enderezada a la verdad, a resultas de lo cual esto habría dañado la honra y la dignidad de la persona del juez interviniente.
Así las cosas, es interesante además tener en cuenta que también lo que se está juzgando es el plazo dentro del cual el señor Kimel es finalmente condenado, son nueve años durante los que hay una especie de zigzag. En primera instancia se lo sentencia por injurias, en apelación se lo absuelve y finalmente la Corte Suprema lo sanciona por calumnias. Realmente habla del modo como se maneja muchas veces la justicia argentina con una situación donde los precedentes y la armonización de las conductas cuesta a veces entender. Además son nueve años tratándose a nivel probatorio y de otras dificultades que podría tener el juicio, que eran de una total sencillez.
Llegados al punto de la no existencia de derechos de primera y de segunda, sino a la necesidad de determinar, conforme los bienes jurídicos que están en juego, cuándo es razonable o no una medida, la Corte considera que ha habido por parte de Kimel un ejercicio regular de un derecho y que en función de ese ejercicio regular no correspondía la sanción. Pero cuando se extiende en esa no correspondencia, en esa desproporción, lo que me parece que queda claro en la sentencia de la Corte es una serie de determinaciones de donde surge, en primer lugar que no hay ningún derecho absoluto.
Y se refiere a la libertad de expresión, que en el artículo 13 de la Convención Americana es sumamente generoso, está formulado de manera tal que aparece como un derecho muy protegido. Pero, sin embargo habla en ese mismo artículo, luego de enunciar qué es la libertad de expresión de ideas, de la eventualidad de responsabilidades ulteriores. En éstas no se hace una diferenciación de si pueden ser de tipo civil o de tipo penal, con lo cual infiero que la Corte está abriendo la posibilidad de que existan ambas, dependiendo de las circunstancias y del juicio de proporcionalidad, de razonabilidad que hay que llevar a cabo. Pero además lo que pone bien de manifiesto es que el bien jurídico “expresión de ideas” (en donde hace además una excelente exposición de la doble función individual y colectiva que tiene) debe compatibilizarse con otro que está en el artículo 11, que es el derecho a la honra y a la dignidad de la persona. Respecto de este derecho, aun en la tensión con la libertad de expresión, dice que debe tenerse en cuenta que en el caso de los funcionarios públicos o de las personas públicas, se debe medir con más tolerancia el modo como se considera que alguien ha sido deshonrado, porque en palabras más o palabras menos, lo que dice es que “aquel que se sube al escenario necesariamente debe estar preparado para recibir una serie de andanadas que no son las mismas de una persona común o una persona privada que se ha mantenido dentro de su esfera”; entonces la honra tiene que ser considerada de manera mucho más elástica.
Aun en estas circunstancias tan particulares de tensión, la honra de un funcionario público frente a la libertad de expresión, pondría esa honra en una situación mucho más estrecha para juzgarla. Sin embargo (el Dr. Bovino lo decía) da una serie de estándares inteligibles respecto a cuándo sí, a pesar de, se podría llegar a recurrir a lo penal, sobre lo que da una cantidad de señalamientos. Yo lo veo muy claro al fallo, no sé cuanto más podía decir, porque es un fallo internacional, habla del dolo explícito, habla de la voluntad de dañar, en fin, pero da una serie de circunstancias.
Entonces, llegados a este punto en que, a la luz de lo que nuestra Corte Suprema ha dicho sobre el valor de las interpretaciones que hacen las autoridades de aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos (léase Comisión y Corte) en el sentido, por ejemplo en el fallo Giroldi, de que no sólo los tratados y la letra de los tratados sino esta misma jurisprudencia tiene el mismo valor que esos tratados. Tienen jerarquía constitucional y deben ser necesariamente complementarios de las disposiciones, aun de la Constitución, que pudieran resultar contrarias, es decir hay que encontrarles un quicio. Así las cosas, yo me planteo el siguiente interrogante: ¿no sería incumplir el fallo considerar que hay que borrar de un plumazo los delitos contra el honor?
No estoy haciendo juicio de valores, me atengo a una pirámide jurídica determinada por nuestra Constitución Nacional en los artículos 31, 27, 75 inciso 22 y una familia de fallos entre los cuales Giroldi es uno de los primeros que establece esta comunidad y esta igualdad entre las decisiones de las autoridades de aplicación de la Convención Americana y el mismo texto de la Convención Americana. ¿No sería inconstitucional en esas circunstancias ir tan lejos como lo hace el proyecto de considerar que se debe abrogar todo el capítulo de delitos contra el honor? Porque esa sería la medida –la ley nacional que debe adaptarse a lo que dice la Convención y lo que dicen sus autoridades– para poder cumplir con la justicia internacional.
A mi modo de ver es inconstitucional, por la sencilla razón de que el fallo aun en estas circunstancias excepcionales está señalando en primer lugar el principio de legalidad, frente a la estrechez además de este caso. Porque no olvidemos que es excepcionalísimo por el tipo de las libertades en juego, el derecho a la honra y al honor puede estar en juego con otros derechos en donde va a ser menos estrecha la cuestión. Yo no sabía que se equivocaban cuando decían que ustedes no lo habían alegado, pero más allá de eso está sumamente bien expresado porque recurre a la Opinión Consultiva 6 de la CIDH, la ley de sentido formal y material, la tipicidad como una resultante y los delitos del 109 y 110, a los cuales expresamente apelan –mal redactados son muy amplios–, no se sabe muy bien de manera tan lábil que sería una u otra cosa, es decir no hay duda que hay que ajustar mucho…
-Auditorio o Mesa (interrumpe con comentario fuera de micrófono).
-Dr. Sabsay: Exactamente, me parece que allí sí hay una tirada de orejas muy fuerte. Pero de ninguna manera eso podría llegar a la solución final, decir que “abrogamos todo el capítulo”, porque no sólo iría más allá sino que sería contrario. También la Corte está explicando, en primer lugar, que las responsabilidades ulteriores pueden ser también penales y que cuando pueden ser penales en el caso que está juzgando se aplicarían como circunstancias excepcionales, porque habla de la última ratio, el tema penal, el tema de la libertad de expresión, última ratio que la reconoce sólo cuando se dan tales y tales circunstancias.
Esto así creo que se exige un enorme trabajo del legislador, pero el trabajo del legislador no debe limitarse a dejar sin efecto lo que está en pie –que además es parte de la Convención Americana–, y además en el fallo se dice que todos los derechos tienen una misma jerarquía. En cada caso en donde hay superposiciones y es necesaria la armonización se decide cuál prevalece y si hay razonabilidad para hacer prevalecer uno u otro, pero no es que haya derechos de primera o de segunda. Entonces, el ir contra ese aparato, esa estructura tan sólida, tan clara, y para mí coherente que el fallo hace –me guste o no me guste– sería incumplirlo, y al incumplirlo estamos también dejando de observar el inciso 22 del artículo 75 con todas sus consecuencias. Por lo tanto para mí este proyecto, además de ser sumamente confuso, y por esta interpretación que he hecho, es inconstitucional. Muchas gracias.
Exposición del Dr. Jorge Sandro
Agradezco la cordial invitación del Colegio de Abogados que me honra y me permite presentar una breve explicación sobre el tema que nos ha convocado. Voy a dedicarme en lo posible al derecho penal, y desde este punto de vista me interesa comentar los argumentos con los cuales la Exposición de Motivos de este proyecto, o anteproyectom trata de justificar la derogación del Título de los delitos contra el honor.
En primer término se nota que en la narración histórica de las cuestiones sobre el bien jurídico y la explicación del principio de lesividad, que nadie discutiría como condición básica de la imputación penal del estado, se menciona casi de una manera irritante a la escuela de Kill, aquella escuela alemana que como todos saben estuvo vinculada estrechamente con el nazismo y que proclamaba la eliminación directa del concepto de bien jurídico. Tras esa mención surge inmediatamente la llamada al funcionalismo penal de hoy; hoy el funcionalismo en el mundo y en la Argentina está conceptualmente referido a dos figuras centrales, que son los autores alemanes Klaus Roxin y Jacobs.
Esta es una primera sorpresa que se presenta en nuestro análisis, porque hacer un salto histórico y lógico desde 1935 a la actualidad sin transitar por todas las etapas que ha llevado el análisis y la elaboración del bien jurídico, al menos es sorprendente. En verdad la dialéctica del discurso está orientada con esta presentación y con este contraste rudo, drástico, a sugerir que en verdad el funcionalismo es tan autoritario como la escuela de Kill. Uno puede coincidir o discrepar con Roxin, con Jacobs, ser más o menos funcionalista o rechazar el funcionalismo. Lo que no puede suceder es que se confunda al funcionalismo con el despotismo estatal, con el autoritarismo en cualquiera de sus manifestaciones, y en este aspecto me parece que es necesario denunciar claramente que ese propósito, quizás político, es inexacto y debe ser aclarado desde el comienzo.
Dicho esto, la Exposición de Motivos se convierte en una puja entre funcionalismo y anti-funcionalismo, por supuesto toma partido por los adversarios y en ese sentido trata de fundamentar un concepto de bien jurídico que sería válido para todos los delitos que deben ser castigados, y que justamente no funcionaría para incluir al derecho del honor dentro de la gama de lo que el estado podría tutelar bajo amenaza de pena. De ahí que el proyecto es partidario de un concepto que consiste en ver a los bienes jurídicos como objetos y en definir al bien jurídico, según la posición que se atribuye a Zaffaroni, como una relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Esto es prácticamente identificar al bien jurídico como una cuestión de señorío sobre cosas, en la misma forma que funcionan los derechos reales en el ámbito de la legislación civil: sólo es bien jurídico aquello que puede ser dispuesto y que en cuanto a entidad es tangible o perceptible a través de los sentidos, lo que no se mira, se toca o se huele, no es bien jurídico. De aquí a eliminar directamente el derecho del honor hay apenas un paso, porque el derecho del honor es una valoración intangible y abstracta que no participa de esas cualidades materiales que el proyecto pregona respecto de los bienes jurídicos a tutelar.
Entonces la solución que da el proyecto es completamente simple: el honor no es perceptible, no es un objeto material, no forma parte del derecho de cosas y por lo tanto tenemos que derogarlo. Uno podría oponer frente a esta idea un sinnúmero de concepciones del bien jurídico que seguramente discrepan con la del proyecto y que permiten incluir el derecho al honor dentro del Código Penal. Pero para simplificar las cuestiones y sin que esto signifique una toma de posición expresa, es posible acudir al punto de vista de aquella doctrina precisamente criticada por el proyecto para ver cuál es más clara, cuál es más sencilla, y cuál resuelve mejor el problema que se discute.
El funcionalismo actual (en este punto conviene hacer una aclaración) no se agota ni mucho menos en la doctrina de Jacobs que está puesto allí como líder de la oposición al proyecto. En verdad Jacobs mismo ha aceptado que de toda su teoría, parte está inspirada en la obra de Niklas Luhmann, el sociólogo y jurista, del cual él mismo dice que ha tomado sólo una pequeña e ínfima parte. Quiero decir con esto que quien trate de criticar el funcionalismo y extraer de allí conclusiones válidas para el derecho penal, tiene que leer a Luhmann y luego comprenderlo, lo que no es nada fácil; mencionarlo a Jacobs solamente y tirar contra él la andanada de las críticas es un método muy poco feliz. ¿Qué diría Luhmann o Jacobs adaptando a Luhmann, sobre el bien jurídico? Algo que a mí me parece sumamente didáctico y práctico.
Primero, en la sociedad se forman expectativas que se configuran como hechos. Las expectativas sociales son hechos que se miden empíricamente; esos hechos pueden ser respetados o verse frustrados en cuanto a expectativas por el comportamiento del hombre. Si existe una expectativa a que se respete la vida, la propiedad o la libertad, si alguien puede matar, privar de su libertad o robarle a otro, frustra la expectativa correspondiente. Cuando el Estado aplica una pena por la frustración de esa expectativa lo que hace es garantizar frente al autor y frente a la sociedad, que ese hecho frustrante o decepcionante no sirve como ejemplo para la comunidad y que por el contrario la expectativa, que para este caso ya es normativa, permanece válida y vigente.
Dicho de manera muy simple el bien jurídico es la protección de la expectativa, no es el bien jurídico la vida, la propiedad o el honor, sino la protección de la expectativa de cada uno de nosotros a que nadie ataque nuestra vida, libertad u honor; o sea no se trata de objetos de derechos reales, sino simplemente de pretensiones individuales que se pueden hacer valer frente al Estado. ¿Qué pretensiones son estas? Pues que el Estado impida que me ataquen y si no logra evitarlo, que por lo menos ponga en prisión al que me ataca, esta es la segunda expectativa que describe un sistema funcional, dicho esto en términos muy esquemáticos.
Dentro de este ámbito Jacobs ha presentado una noción de derecho al honor sumamente acotada, que posiblemente ajuste los requerimientos de la legislación argentina a las disposiciones o a los cánones de la Corte Interamericana en el caso Kimel. Jacobs, en un antiguo trabajo sobre este punto dice que en realidad en los delitos contra el honor y particularmente en la injuria, está en juego el control sobre las imputaciones informales y en particular sobre la veracidad de las imputaciones informales. Él llama así a aquellas imputaciones que tienen lugar en el seno de la sociedad, no necesariamente dentro de un órgano judicial o de persecución penal sino frente al mundo, informales, y que es elemental garantizarle a cualquier individuo que toda imputación que reciba que tenga vinculación con su honra sea verdadera; el falseamiento de la imputación informal es justamente lo que trata de evitar la incriminación de los delitos contra el honor.
Por eso entonces hay que recoger como correcta la observación de la Corte Interamericana en el sentido de que el delito de injurias de nuestro artículo 110 del Código Penal tiene algunas fallas estructurales que se deben corregir. La primera de ellas es que la utilización de verbos como deshonrar o desacreditar tiene una amplitud exagerada y un contenido de valoración que es peligroso para la vigencia plena de la regla de legalidad. Aceptemos entonces que esta disposición debe ser corregida, a lo mejor hay que vincularla específicamente con el falseamiento de la verdad en el sentido propuesto por Jacobs, y agregarle también el estándar de la real malicia establecido por la Corte Suprema en la forma que todos conocen.
También sugeriría como posibilidad de reforma que se reemplace la pena de prisión por una pena de multa, tal como varios proyectos legislativos de nuestra tradición nacional en su momento habían previsto. Esto no significa que haya que derogar el delito de injuria sino que hay que adaptarlo en la forma, repito, que indica la Corte Interamericana, para hacerlo compatible con las garantías del derecho interno constitucional y con las garantías del derecho internacional declarado por la Corte Interamericana.
La directa eliminación del derecho al honor por la derogación del título correspondiente estaría en pugna, y en esto coincido completamente con las exposiciones anteriores, con los términos del mismo fallo dictado por la Corte Internacional en el caso Kimel, en el parágrafo 78 de esa sentencia se dice: “La Corte no estima contraria a la convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones”, y luego fija los requisitos a los cuales en todo caso habría que condicionar la punibilidad. En otras palabras, readecuación del delito de injuria no significa derogación del delito de injuria.
Pero el aspecto que más me interesa subrayar aquí es que todo el discurso de la sentencia dictada por la Corte Interamericana, y a la vez toda la dialéctica del proyecto de derogación, se refieren casi en forma exclusiva al delito de injurias, mientras que las manifestaciones o reflexiones sobre la calumnia prácticamente han quedado de lado, cuando en verdad este es el centro de gravedad de los delitos contra el honor. Primero la definición de la calumnia en el Código Penal Argentino como la falsa imputación de un delito de acción pública, es completamente exacta, precisa y yo diría inmejorable desde el punto de vista del principio de legalidad; no hay aquí posibilidad alguna de que alguien quede librado a interpretaciones ambiguas, equívocas o inseguras, no hay nada que reprocharle al texto del artículo 109 desde el punto de vista del principio de legalidad.
Y si nos ubicamos en el polo realmente crítico de conflicto entre el derecho de prensa y la crítica a los funcionarios públicos, tampoco aquí debería presentarse un obstáculo esencial, porque ni siquiera la gran trascendencia democrática del derecho a la libertad de prensa y expresión puede justificar que alguien acuse falsamente a una persona atribuyéndole un delito, se trate o no de una personalidad pública. La mentira, el falseamiento de la verdad o de la imputación informal, como dice Jacobs, aquí impide que entren en colisión el derecho de prensa o el derecho de expresión con el derecho del honor, nadie está habilitado para acusar injustamente a otro por un delito que no cometió y además colocarlo en riesgo no sólo de perder su honor sino de ser procesado por el delito que no ha cometido.
Si tengo que resumir, para terminar lo que he dicho, con tres o cuatro frases me parece que basta. Primero yo diría que el discurso penal vernáculo, ya frecuente en los últimos años en la Argentina, debe superar el nivel del realismo ingenuo y aceptar determinados niveles de abstracción. Bienes jurídicos no sólo son las cosas que se tocan, se miran o se huelen, sino también los valores significativos de la vida social. Segundo, el fallo Kimel no impone de ninguna manera la derogación de los delitos contra el honor. Tercero, es imprescindible readecuar la estructura de la injuria para que se corresponda con la regla de legalidad, pero a la vez opino que hay que mantener a todo trance la incriminación del delito de calumnia. Me parece que la experiencia de la Argentina en estos últimos años indica que se nos han disminuido sensiblemente las expectativas del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, a través del auge de la delincuencia violenta que frustra las expectativas y a veces no tiene el aseguramiento contrafáctico de la pena que todos los ciudadanos esperan.
El anhelo que dejo abierto aquí es que no se nos prive ahora también del derecho a la dignidad.
Dr. Roberto Durrieu
Muchas gracias. Si los miembros de la Mesa quieren antes de que pasemos a las preguntas hacer algún agregado o comentario sobre lo que ya dijeron sus colegas, es éste el momento de hacerlo.
-Dr. Bovino: Una pregunta al Dr. Sabsay. Lo de la calumnia que usted dice de mantenerlo aun para los funcionarios públicos, ¿qué razones daría para eso?
-Dr. Sabsay: La razón para mí es sencilla: atribuirle a alguien un delito que no cometió es primero una afrenta contra su honor, tanto desde el punto de vista de la autoestima como desde el punto de vista de la reputación, que puede provocar gravísimos daños a la personalidad del individuo, sin perjuicio del riesgo adicional como dije de que la persona sea sometida injustamente a un proceso. Pero mirado esto desde el punto de vista del derecho de expresión, no creo que ni el periodismo ni cualquier persona que quiera ejercer el derecho a opinar o a participar del debate de ideas, pueda valerse de una imputación mendaz de delito contra alguien, sea o no sea un funcionario público con cualquier propósito; es decir, esto no tiene ninguna justificación posible, ni desde el punto de vista del derecho ni desde el punto de vista moral.
-Dr. Bovino: Me refiero a que puede haber casos en que ha habido un error o una cosa así y tiene que pasarse por ese proceso para llegarse a la conclusión de que fue doloso o no lo fue.
-Dr. Sabsay: Este es otro tema, creo que los estándares que ha fijado ya la Corte nacional en este aspecto aseguran que nadie va a ser condenado injustamente, porque el estándar de la real malicia por ejemplo, es ya un punto asegurado como ganancia a favor del derecho de expresión, que creo nadie discute. En otras palabras, sólo puede ser condenado por calumnia el periodista o no periodista que con dolo claro, contundente y probado haya incurrido en una imputación mendaz por delito de acción pública. Aquel que en cambio ha acudido a fuentes de información fidedignas, ha hecho la tarea que los periodistas por lo común cumplen para corroborar los datos de la fuente de información o que toman sus datos de reportes fieles o documentos públicos del Estado, bagajes que la Corte Nacional ha ido desarrollando a lo largo del tiempo, pueden justificar claramente el error si es que han imputado sin querer un delito de acción pública. Lo que quiero decir es que en todo caso el ámbito donde hay que discutir esto es en el ámbito de la justificación o de los permisos; se trata de ver de acuerdo a los estándares de la Corte, si el periodista o el ciudadano común que ha opinado de esta forma ha ejercido o no legítimamente un derecho, este es el problema.
-Dr. Bovino: La pregunta tiene que ver sobre todo con el fenómeno de los bloggers, donde desde distintos lugares parece que ha habido un rechazo o un ataque en algunos casos y me parece que una persona que tiene un blog, no es Clarín ni La Nación, aun siendo responsable puede verse, no siendo culpable, siendo responsable en el sentido de chequear las fuentes, se puede ver sometido por un personaje poderoso a una persecución…FIN DEL CD.
[Continúan preguntas del auditorio]
-Dr. Ocana: Me pareció muy bueno lo que señaló, pero a su vez me gustaría que aclarase que como el Código nuestro habla de deshonrar o desacreditar y usted dijo, si no entendí mal, que hay otras legislaciones que lo identifican de manera más detallada, ¿cuál sería la manera más detallada y qué código o proyecto de código lo contemplaría? Además, si me permite, pese a que se ha derogado el delito de desacato, yo considero que el proyecto de Peco (yo fui alumno de Peco) hablaba del delito de agravios a los muertos. En aquel momento yo no creía que eso fuese propio, pero después, con los años de actividad tribunalicia conocí casos que se presentaban sobre ese hecho. Porque el derecho tiene que procurar la paz social.
Yo tengo admiración por el código de Moreno, pero resulta que hubo abusos, como hubo con la figura del desacato; en los años 50 todo era desacato y ahora lo han sacado. Viene un oficial de justicia y ¿va a hacer un juicio por calumnias?, no puede pagar un juicio de calumnias donde está expuesto a perderlo. En cambio, el desacato era una figura que cumplía su función, claro que todo en su medida. La Ley de Ferrocarriles contemplaba el delito de desacato, sin embargo yo no he encontrado ningún caso en que se condenara a alguien por desacato al guarda, pero el guarda era un señor en el tren; la amenaza que significaba la ley surtía su efecto.
-Dr. Sabsay: Voy a tratar de simplificar la pregunta. En realidad no me había referido a alguna legislación en particular, pero por ejemplo el nuevo Código Penal español mantiene la incriminación de la calumnia y de la injuria y además, en los delitos contra la administración de justicia, una forma de querella o denuncia calumniosa que se presenta ante las autoridades de persecución penal. La definición de la calumnia se mantiene muy similar a la nuestra, mientras que en la injuria se han modificado las palabras, pero yo diría que no se ha logrado el propósito de precisión compatible con la regla de legalidad, y fíjense que esa legislación está incluida en las normas de la Comisión Europea de Derechos Humanos, que son muy parecidas a las de nuestra propia legislación internacional. Sin embargo, en España la prueba de la verdad de la calumnia le corresponde al difamador y no al querellante, cosa que está claramente vedada para nosotros. Inclusive en el caso Kimel hay una observación específica respecto a esto de que quien se queja por difamación tiene que probar la falsedad de los cargos.
De modo que no es sencillo definir a la calumnia de una manera estricta, pero se pueden hacer algunas propuestas. Menciono una, podría limitarse la injuria a la falsa imputación de una conducta criminal dolosa indeterminada. En alguna época, la estructura de nuestro Código Penal agregó a la calumnia, que es específica y requiere la exposición circunstanciada de un delito falsamente imputado, la incriminación de una conducta criminal dolosa indeterminada. Por ejemplo decirle a alguien falsamente que es narcotraficante o abusador de niños. Pues bien, a lo mejor se podría trasladar a la injuria este tipo de manifestaciones de carácter delictivo que no tienen la precisión propia de la calumnia, pero que sí tienen una gran carga de desdoro o de atentado a la dignidad de alguien. Esta sería una limitación muy precisa, seguramente compatible con el principio de legalidad. De todas maneras esto está abierto a la discusión; ya es una cuestión de política legislativa y del modo en que cada uno piensa que puede describirse un delito de la forma más rigurosa posible.
En cuanto al tema de los difuntos, la legislación argentina no ha previsto las ofensas a la memoria de las personas, aun cuando hay legislaciones comparadas que aceptan esto. Lo que pasa es que en todo caso no podría agruparse dentro del título de los Delitos contra el Honor, porque los muertos ya no tienen seguramente honor como las personas que viven.
-Dr. Munilla Lacasa: La doctrina de la real malicia de la que se ha hablado… de las ofensas a sabiendas de que es falso lo que se dice, o el otro supuesto es con temerario desinterés. Yo quisiera saber acerca de esta última acepción, su opinión sobre cuál sería el criterio de imputación para el derecho penal. ¿Sería un supuesto de dolo eventual?
-Dr. Sandro: Sí, yo pienso que el primer escándalo se refiere al dolo directo y el segundo, aplicado al derecho penal, se identifica con el dolo eventual. Nos quedan algunos problemas en el medio, el primero es que todos sabemos cuáles son las dificultades del concepto de dolo eventual frente a la culpa con representación, y además por la irrupción reciente en la teoría, aunque por ahora de manera incipiente, de una institución intermedia que es equiparada al dolo aunque no lo sea, aquello que Jacobs llama “la ceguera frente a los hechos”. O sea ¿por qué razón habría que excluir la punibilidad dolosa para quien no tiene interés en conocer los hechos que tiene enfrente? El que cierra los ojos y avanza, dañando a un tercero. Esta es una categoría sumamente polémica, pero que está inscripta dentro del movimiento actual, que trata de concebir al dolo no ya como un fenómeno puramente psicológico o volitivo, sino como un concepto de imputación. Es decir, cuando alguien le clava a otro un puñal en el pecho, no puede decirnos que no lo quería matar, nadie va a creérselo por otra parte. En otros términos, ahí se imputa dolo aún sin conocer exactamente cuál fue el contenido cognitivo del desarrollo del comportamiento. En la ceguera frente a los hechos ocurre algo parecido, el individuo no sabe –por lo tanto no puede ser considerado autor doloso–, pero no sabe porque se niega a saber, y esto prácticamente es igual al dolo eventual.
-Dr. Bovino: Disiento un poco. En el derecho continental, que es fuente de nuestro derecho, nunca existió la categoría de culpa temeraria, como tienen los anglosajones. Si hubiera existido no existiría el dolo eventual; el dolo que como bien dijo el Dr. Sandro está pasando de una cuestión psicológica a una cuestión normativa, a una teoría de la imputación. Nos señaló que el dolo era decir que “sí, tengo intención y conozco” aun esta voluntad medio exótica de “sí, acepto pero no acepto” que como viene de la dogmática pura y dura, ignora por completo el tema de la prueba y los hechos. Explíqueme cómo hace usted para probar en un procedimiento la certeza de que tal razonamiento pasó por la cabeza del acusado. Y no podemos empezar a discutir dolo general, elementos subjetivos distintos del dolo, hasta que no probemos los hechos. En ese sentido el dolo eventual me parece que es de prueba imposible, y no sé si puede ser cierto que uno vivencialmente haga ese razonamiento que la doctrina aplica.
Y actualmente –esto no tiene que ver con la teoría sino con la aplicación práctica– en dos o tres indagatorias o audiencias en que he estado, la pregunta que hacen los jueces es ¿estaba corriendo picadas?, y eso parece ser la prueba del dolo eventual. Esas son las consecuencias que estas categorías producen, porque es cierto, nos parece materialmente injusto que una persona que tiene lo que Jacobs llama la “ceguera por los hechos” reciba la misma pena que un homicidio culposo regular, así sea más o menos grave. Yo creo que en ese sentido el derecho anglosajón con la culpa temeraria ha creado una especie de categoría intermedia que no fuerza el concepto de dolo que conocemos todos, que es básicamente hacer algo no con voluntad directa, pero de lo que nos hacemos consecuencia. Pero eso de “pensé que voy a manejar bien” es algo en que el proceso penal, por lo menos hasta el día de hoy, no está preparado para probar. Y si no se puede probar, entonces la categoría conceptual no tiene sentido en sí misma, más allá de que lo podamos ver como que posiblemente la persona actúa de esa manera; pero tenemos que probarlo en un proceso y tenemos que empezar por los hechos en el proceso, no por el derecho.
A mí me parece que regular categorías de culpa temeraria evitaría esto y entonces sí el dolo eventual, como señala usted, se transforma en una cuestión normativa, y no en una verificación de que realmente alguien pensó una cosa así, que fue lo que nos empezaron a explicar cuando recién salió esta categoría, cuando se dan cuenta que no se puede probar. Porque el dolo eventual termina siendo un juicio –para determinar su existencia– similar a la culpa consciente.
-Dr. Rodríguez Estévez: …Una pregunta para el Dr. Bovino. Creo que usted hizo referencia a un proyecto del CELS que regulaba penalmente el tema entre particulares de los delitos contra el honor.
-Dr. Bovino: Sí, que lleva al derecho civil lo que claramente queda en Kimel.
-Dr. Rodríguez Estévez: …Si entendí bien, para ese proyecto la tutela del honor entre particulares seguiría formando parte del derecho penal. Si es así, le quería pedir algunas precisiones mayores, en la línea de lo que preguntaba recién el doctor. Primero, calumnias… Segundo, si en ese proyecto se trata de darle mayor taxatividad a la injuria, con qué términos se haría y además con qué consecuencias.
-Dr. Bovino: Le leo uno de los tipos para que vea cómo está elaborado, se da mayor precisión y se excluye claramente lo de interés público. Por ejemplo, Artículo 109: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de Pesos 3.000” (le sacan la prisión). “En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.” Por un lado se dan muchas más precisiones y queda claro lo que se excluye. En la injuria hay quizás un mejor ejemplo de esto.
-Auditorio: Una pregunta para todo el panel y en particular para el Dr. Sabsay, quien hablaba que eliminadas todas las categorías de delitos contra el honor… Pero releyendo el fallo Kimel, viendo las claras pautas que ponen en las notas, se advierte que se refieren al discurso de hoy, que están protegidos por otra norma. Porque se refieren a periodistas cuyas expresiones podrían dar lugar a sanciones penales, y cita un fallo que habla del discurso de odio. Como el discurso de odio está protegido por otra norma del Código Penal, pareciera que la derogación no implicaría que no haya sanciones a periodistas que hagan discursos de odio, y las responsabilidades pasarían al proceso civil. La protección penal del honor es mejor que la protección civil del honor.
-Dr. Sabsay: Yo aclaré que no era cuestión de lo que a uno le pareciera mejor o peor, sino simplemente que acá hay dos bienes jurídicos en la Convención, artículos 11 y 13, y que ambos deben ser observados. Y que además, en la opinión que da la Corte a través de su sentencia establece, incluso en este caso donde la tensión es entre un funcionario público y la libertad de expresión, que podría llegarse a una incriminación, que pasaría por un sistema penal.
-Auditorio: Eso me lleva a mi segunda pregunta era que si en el Código Penal hay una protección frente al discurso del odio.
-Dr. Sabsay: No, porque le vuelvo a repetir, usted no debe ceñirse exclusivamente a esta situación en la cual se plantea la tensión entre los dos derechos, sino la eliminación que tendría también resultados sobre la tensión con cualquier otro derecho y la protección de la honra como bien jurídico. Ahí aparecería el problema de inconstitucionalidad, porque usted está quitando respecto de la defensa de ese bien jurídico, que a ese se refiere un capítulo expreso en circunstancias en donde no necesariamente debe ceñirse al discurso del odio, que se aplica fundamentalmente a periodistas.
-Dr. Vigliero: Relativa a si los periodistas, cuando escriben, lo hacen con precaución, pensando en la consecuencia legal que pueda traer, aunque la propia dinámica del oficio hace que eso pase a un segundo plano.
-Prof. Pagni: La pregunta supone que la escritura es homogénea, que el acto de escribir es siempre el mismo en cualquier circunstancia. Si uno está escribiendo un libro, como es el caso Kimel, seguro que las condiciones de producción de ese texto hacen que uno tenga más posibilidades de ser riguroso, y además hay todo un dispositivo de las editoriales para evitar que uno diga determinadas barbaridades que no sean defendibles después en un tribunal.
En segundo lugar hay sin duda en el periodismo una interacción frente a determinadas materias. Por eso insisto en esto del tipo de discurso, no es lo mismo estar narrando una sesión en la Cámara de Diputados que estar escribiendo sobre cierta licitación pública que uno cree que está sospechada. En ese caso creo que hay un cuidado especial, y hasta puede haber interacción con los abogados antes de publicar, abogados del diario que podrán decirle que mire bien lo que está por publicar, porque es vidrioso, o que se asegure si lo tiene bien probado.
Después está la cultura del medio en que uno escribe. Y finalmente la propia responsabilidad como periodista y el propio estilo en el ejercicio de la profesión. Es decir, el nivel de cuidado que uno tiene –y acá está el punto– no es sólo el cuidado por la honra del que sería objeto de mi narración, sino también el cuidado de no defraudar al lector con lo que le estoy ofreciendo.
Y ahí hay una cuestión que escapa a veces al encuadramiento penal riguroso de un texto, y creo que ahí es donde hay todo un tema en lo que estamos discutiendo, que me llevaría por un sendero que no es motivo de esta reunión. Tiene que ver con ciertas formas de degradación de la política, de las que creo que el periodismo y muchos políticos que bordean la injuria, la calumnia, etc., han llegado a ser responsables. Eso sí es un tema de responsabilidad política y básicamente del pacto que uno tiene con el lector de no excitarle la morbo sólo para vender más, contándole que Fulano, de quien uno puede sospechar algo, efectivamente está haciendo tal cosa, y ahí vienen esas calificaciones de narcotraficante, etc., o del que se dice que “estaría vinculado”, el uso permanente del potencial. Hay todo un dispositivo que bordea la injuria o la calumnia, y que muchas veces es de mala fe.
En ese caso no se traiciona solamente a aquél que tal vez merezca ser descalificado, porque lo que uno sospecha es probable que sea verdad, sino que hay una violación del pacto con el lector, de darle a sabiendas algo que uno no sabe si es seguro.
-Auditorio: La pregunta que me surge como periodista que soy, es si no podría ser disparador para un abordaje interdisciplinario de la temática de cómo garantizar la libre expresión, libre de todos los poderes a los que está sometida la práctica periodística (incluso de la propia empresa donde se trabaja). En esa invitación, ¿no hay un debate pendiente de sus propios colegas sobre cómo supervisarse mutuamente?
-Dr. Durrieu: Por favor si precisa la pregunta se lo agradecerá el Dr. Bovino.
-Auditorio: ¿No podría ser el fallo una invitación, no sólo a reformar el capítulo de calumnias e injurias del Código Penal, sino a discutir sobre la necesidad de colegiación, tribunal de disciplina, matriculación, código de ética de los periodistas?
-Dr. Durrieu: Si usted me disculpa, no hemos resuelto este problema que es realmente importante, aquello otro podría esperar como accesorio de lo principal ¿no le parece?
-Auditorio: No me parece que sea accesorio.
-Dr. Bovino: Si lo entendí bien Dr. Sabsay, quería discrepar en algunas cosas con usted. Lo que claramente dice el fallo es que la protección no debe ser necesariamente penal. Pero no dice que esto queda acá y que de acá en más no se puede dejar de penalizar, o sea sacar del Código Penal el resto. Eso no está en discusión y no se puede derivar por el artículo 29 si hay un proyecto que despenaliza más, a menos que encontremos que despenalizar signifique una violación de otros valores que están en el pacto. En el pacto creo que, al contrario, la jerarquía de la libertad de expresión está marcada en sus propias reglas. Porque en cualquier otro delito, en el ámbito interno, los tribunales tienen el deber de interrumpir el delito, mientras que la prohibición de censura previa que es absoluta, impide que un juez ordene interrumpir la comisión del delito, por ejemplo que se publique una solicitada aún sabiendo que va a ser una calumnia. Por lo tanto claramente privilegia ahí la libertad de expresión sobre el derecho al honor.
Más allá de eso, el hecho de que el honor no se proteja por el derecho penal no quiere decir que no esté protegido. Si fuera necesario proteger el honor, entonces debería caer en la investigación autónoma del estado de proteger, y yo creo que jamás se ha hecho una cosa así. Y considero que estas dos pautas, la no censura previa de un escrito que terminará saliendo publicando y generando responsabilidades ulteriores, ese supuesto es distinto al caso de libertad de expresión. Por eso no me parece que el sistema en sí no esté protegido, proteger un derecho no significa hacerlo penalmente.
-Dr. Sabsay: Dos palabras solamente porque tengo que retirarme por un compromiso anterior. Yo no digo que la única forma de proteger un derecho sea con una sanción penal. Digo aparte que en este caso claramente la Corte establece que no corresponde una sanción penal. Pero también está estableciendo cuáles son los límites y los parámetros que deben cumplirse para que sí pueda existir una responsabilidad penal.
-Dr. Durrieu: Muchas gracias Dr. Sabsay y queda usted en libertad y le agradecemos su valiosa participación. Además les agradezco a todos, para poner punto final a esta interesante conversación que merece que la podamos discutir en horarios más convenientes.
Simplemente quiero señalar dos puntos. La Comisión de Derecho Penal del Colegio ha redactado el dictamen que tienen todos ustedes y, como bien dijo el Dr. Del Carril, el Colegio lo ha hecho suyo y lo ha enviado a las Cámaras del Congreso de la Nación para que lo tomen en cuenta cuando traten el proyecto de estos diputados, de distintos bloques políticos.
El Dr. Sabsay dijo algo que es muy importante: no hay ningún derecho absoluto, el derecho a la libertad de expresión y de prensa es un baluarte al que ningún republicano demócrata puede renunciar. Nuestra Constitución lo protege, pero también es indispensable que el honor y prestigio individuales puedan ser defendidos y no queden en manos de temerarios, que sin respeto ninguno hagan uso de cualquier medio de expresión, incluso de medios que no tienen la repercusión periodística. Sabemos todos que acá se castiga también cuando en un cenáculo se profieren injurias o calumnias que hacen a la dignidad del ser humano. Especialmente cuando son falsas, y digo especialmente porque respecto de las injurias nuestra legislación, según la interpretación casi permanente desde los orígenes de nuestra organización jurídico-penal ha dicho que las injurias no requieren para configurarse que necesariamente los dichos sean falsos.
Hay injuria también aún cuando los dichos son verdaderos. Nadie tiene derecho, salvo circunstancias especiales que el propio legislador ha establecido, cuando hay intereses superiores a los del individuo, repito nadie tiene derecho a poner un descrédito público. Es el caso famoso del borracho; es desdoroso sin duda decirle a una persona que es un borracho, pero nadie tiene derecho a salir a la calle a decirle a la gente que este borracho es un indeseable.
Por eso me parece que la tarea a la cual el Dr. Sandro nos invita esta noche a emprender, va a ser por desgracia casi imposible de concebir, en razón de la limitación de la forma en que el delito de injurias está expresado en nuestro Código. Todos sabemos que deshonrar o desacreditar es una terminología amplia, que merece un cuidado muy grande en los jueces que la aplican. Como todas las leyes, cuando se estudian se aplican a un caso concreto, y los jueces precisamente al hacer derecho, al dictar sentencia, han tratado de conjugar lo que dice la Corte con el hecho en sí.
De manera que tratemos de proteger la libertad de expresión, que es una piedra angular de nuestro sistema republicano, pero no dejemos de custodiar los intereses de los individuos. Quiero señalar por último –lo hemos dicho en nuestro dictamen– que el tema de la real malicia ha sido aplicado por nuestra Corte Suprema a asuntos penales. Hay un dictamen muy importante del Procurador General en su momento, en el caso Patitó c/Diario La Nación, donde expresamente se habla de la real malicia, sobre todo en la forma de temeridad, que es la más difícil de todas, porque la del dolo directo es más fácil de concluir, diciendo que también en materia penal puede ser aplicada la teoría de la real malicia. De manera que podríamos encontrar, buscando la tutoría de los derechos fundamentales de nuestra Constitución, una salida que proteja el derecho individual, la dignidad de los hombres, sin la cual no se puede construir una sociedad pujante, que proteja también por cierto la libertad de prensa, que es algo así como la sangre vivificadora de esa sociedad crítica. Muchas gracias a todos.
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