2º Ciclo-Comentarios sobre cuestiones jurídicas actuales Dificultades principales con el Arbitraje en la Argentina
El 18 de agosto, en el marco del 2º Ciclo de Comentarios sobre temas jurídicos actuales se llevó a cabo en el Colegio, la tercera reunión del mencionado ciclo, en la oportunidad el tema fue Dificultades principales con el Arbitraje en la Argentina. Las palabras de apertura estuvieron a cargo del doctor Miguel Haslop, y fue expositor el doctor Roque Caivano.
Palabras del Dr. Miguel Haslop
Hoy tenemos la última conferencia de este ciclo sobre Cuestiones Jurídicas Actuales, organizado en conjunto con la Comisión de Derecho Comercial. Es un ciclo en el que los jóvenes particularmente, estamos muy interesados, porque hemos venido a aprender y perfeccionarnos en cuestiones que hacen al ejercicio de la profesión en lo cotidiano. Le agradecemos desde ya a la Comisión de Derecho Comercial por brindarnos su tiempo y su sabiduría. Esperamos poder repetirlo en el próximo año.
Al finalizar la conferencia, que durará entre 40 y 45 minutos, tendremos una serie de preguntas para que sean respondidas. Aquellos que hayan asistido a las tres conferencias y deseen un certificado de asistencia pueden anotarse en esta lista que circulará y el Colegio les expedirá el certificado.
Dr. Eduardo Roca
Lo único que quisiera agregar a lo dicho por el Presidente, o corregir, es que más que conferencias, aquí hemos trabajado todos en comunión e intercambiando ideas. Por eso le hemos pedido a los expositores, y yo mismo lo he hecho la semana pasada, que entremos por las dificultades que enfoca el profesional en esto. Puede ser que algunos ya no seamos de la Comisión de Jóvenes y aportemos nuestra experiencia, pero puede ser también que de los abogados jóvenes, que aún están en la trinchera, recibamos un influjo y una exposición que nos revive y actualice, por lo menos me sucede a mí. El Dr. Roque Caivano llena esas condiciones, no vamos a hacer la presentación. Su presentación es uno de los libros que mejor desarrollan el tema “arbitraje”; yo creo que si uno lee el libro de Caivano y le agrega el que ha salido hace poco de Videla (Rivera), digamos que ya tiene todo el arbitraje a su disposición.
Exposición Dr. Roque Caivano
Muchas gracias. En realidad sí, la idea es hacer estos encuentros lo más interactivos que podamos, como dijo Eduardo. Para ese fin tenemos por programa empezar a desarrollar algunos temas, y en la medida que ustedes crean que tienen comentarios o preguntas, a mí no me molesta, todo lo contrario, que interrumpan y pregunten, y que podamos hacer algún cambio de ideas a ver si al final podemos entre todos llegar a una conclusión sobre el tema.
Quiero agradecer al Dr. Roca, a la Comisión y al Colegio la invitación, me da mucho gusto estar acá.
La noción que tenemos sobre arbitraje es que puede ser un buen método para la resolución de conflictos; probablemente en buenas condiciones pueda ser un método muchísimo mejor que el método judicial. Pero no es un método inocuo, sino que requiere que todos los que participan en él tengan más o menos claras cuáles son las reglas de juego, porque la introducción de partes o profesionales en el arbitraje que no tienen en claro el rol, el mecanismo y qué se espera del arbitraje por lo general conduce a frustraciones debido a que el arbitraje puede no haberles resultado todo lo que ellos esperaban. En ese caso, posiblemente el error consiste en no tener claro qué es lo que el arbitraje puede deparar.
Si uno pudiera imaginar un mundo ideal ¿qué pensaría que debe pasar para que el arbitraje pueda desarrollarse con eficacia? En primer lugar nos parece que debería existir lo que se denomina “cultura del arbitraje”. Esta supone que las partes que van al arbitraje –los dueños del conflicto– tengan más o menos claro qué es lo que el arbitraje puede depararles. Y en esto llamo la atención a alguna referencia de nuestra legislación que sólo confunde y termina siendo una especie de trampa para inadvertidos, que es el hecho, por ejemplo, de que al arbitraje de equidad se lo llame “juicio de componedores”, o “juicio de amigable composición”. Porque esto hace que mucha gente pacte el sometimiento al juicio de amigables componedores pensando que se está sometiendo a algo más parecido a una mediación que a un arbitraje, y en rigor de verdad cuando alguien se somete a un arbitraje de equidad, o de amigables componedores, se está sometiendo de manera irrevocable a un juicio de un tercero que además no tiene obligación de fundar su laudo en derecho positivo. Para muchos colegas es una desventaja del arbitraje de equidad –podemos discutir si el arbitraje de equidad es mejor o peor que el arbitraje de derecho–, pero en todo caso la ausencia de fundamentación jurídica genera algunas zozobras en los profesionales, por la falta de una argumentación con fundamentación en el razonamiento jurídico.
En primer lugar hablamos entonces de una cultura arbitral. Las partes deberían saber que cuando se someten a arbitraje no pueden, después de haberse sometido, revocar ese pacto unilateralmente. La idea de muchas personas sobre, por ejemplo, la similitud entre arbitraje y mediación hace que generen cuestiones de este tipo, de gente que somete a arbitraje pensando que en definitiva después puede declinar la instancia, o dar por terminado el arbitraje y pasar al juicio ordinario. Es importante retener que el arbitraje es naturalmente voluntario, pero es voluntario hasta que se pacta, una vez pactado se convierte en obligatorio salvo que exista un acuerdo de las partes de dejarlo sin efecto; renuncia voluntaria de ambas partes al arbitraje pactado. De otro modo, una vez pactado, ya no pueden las partes individualmente dejar de acudir al arbitraje.
En segundo lugar, cuando se somete a arbitraje deben tener claro que se están sometiendo a un sistema de solución de controversias que, si bien tiene una similitud estructural con un juicio, no es exactamente lo mismo que un juicio ante los tribunales judiciales. Decimos que las similitudes son estructurales porque en el arbitraje hay un juicio, más flexible, con reglas menos formales, pero no deja de ser un juicio en el que hay un acto o más de uno equivalente a una demanda, a una contestación de demanda, un período de prueba y una sentencia. Si se mira el esqueleto del arbitraje encuentraremos el mismo esqueleto en un juicio (demanda, contestación, prueba y sentencia). Porque la lógica del arbitraje es que las partes están delegando en un tercero neutral la solución, a diferencia de lo que ocurre en una mediación, donde el tercero neutral simplemente colabora, ayuda a las partes para que éstas lleguen a un acuerdo. El objetivo del arbitraje no es lograr un acuerdo, sino lograr convencer al tercero neutral de que nuestro cliente tiene razón, por lo que finalmente lleva a un juego de suma cero donde uno gana y otro pierde. No hay posibilidad alguna en el arbitraje, como sí la hay en la negociación o la mediación, de alcanzar un resultado ganador-ganador, o un resultado que tienda a satisfacer los intereses de ambas partes. Así como para el mediador la materia prima con la que trabaja son los intereses de las partes y debe dejar de lado las posiciones, en el arbitraje es todo lo contrario, el árbitro no puede tener en cuenta los intereses de las partes, porque lo que hace es adjudicar derechos. Entonces no importa si conviene o no conviene, importa si tiene razón o no tiene razón, cuánta parte de razón tiene cada una de las partes; esto es lo que está en juego en el arbitraje.
La cultura arbitral supone que las partes deberían tener claro qué cosa es un arbitraje, y cuáles son las ventajas y los límites que el arbitraje tiene como método de resolución de conflictos.
Las ventajas, según como se las mire, pueden también ser desventajas. Por un lado está la flexibilidad en materia de procedimiento. Yo creo firmemente que esta es una de las grandes ventajas, creo que el árbitro tiene reglas mucho menos rígidas que las que tiene el juez para dirigir el procedimiento, lo cual le permite llegar bastante más cerca que en un juicio al conocimiento de la verdad real, también hay limitaciones pero son mucho menores que las que tiene un juez. Esa flexibilidad que reivindicamos como una de las grandes ventajas del arbitraje, para muchos puede ser una enorme desventaja; para la parte que siente que sus mejores argumentos de defensa son formales y no sustanciales la flexibilidad es un desastre, porque su única chance de obtener un resultado satisfactorio es parapetándose detrás de argumentos formales. Si uno le quita esa posibilidad de parapetarse tras argumentos formales, en el fondo, para aquel que no tiene tanta razón, la flexibilidad empieza a ser una gran desventaja.
Otra ventaja que se predica del arbitraje es la confidencialidad. No hay tal cosa como una confidencialidad absoluta, de hecho si ustedes miran las últimas leyes del derecho comparado que se han estado modificando desde hace cinco años, en todos los casos han contemplado notorias excepciones al régimen de confidencialidad. Porque en definitiva depende del tipo de partes, depende del tipo de conflicto, no es posible predicar la confidencialidad al cien por ciento. Basta referir casos en que el Estado es parte, ¿es posible la confidencialidad cuando una de las partes es una entidad pública y sus representantes tienen por obligación rendir cuentas a sus administrados? Aquí comienza a haber una importante excepción en materia de confidencialidad. Otro caso es el de sociedades que hacen oferta de sus títulos, ellas tienen obligación de informar de cualquier circunstancia de la que pueda depender el valor de sus activos, ¿puede en ese caso haber un régimen de confidencialidad que impida a esa sociedad dar a conocer públicamente la existencia del arbitraje? Pareciera que no. Entonces, en materia de confidencialidad es importante tener en cuenta que no existe confidencialidad absoluta, y que hay excepciones que pueden hacer que determinadas situaciones referidas al arbitraje lleguen finalmente a tomar estado público. De cualquier modo nunca llega a ser el régimen de publicidad de un proceso judicial, lo que para las partes puede significar una ventaja, al evitarse de esa manera el conocimiento de parte del público de una controversia que las involucra, o de su resultado.
Otra ventaja del arbitraje es la posibilidad de designar a los árbitros, o participar en su designación. Dependerá del sistema al que las partes se sometan, si es por ejemplo un arbitraje institucional habrá que ver las reglas de esa institución que indiquen hasta qué punto pueden esas instituciones participar en la designación de los árbitros. O, en otro caso, que el tribunal arbitral está conformado de antemano, casos como la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, o el Colegio de Abogados de Mar del Plata, o de la Cámara Arbitral de Cereales, aquí el tribunal ya está predeterminado y las partes no eligen árbitros. Aun aquellas instituciones que administran arbitrajes, que tienen listas de árbitros, no todas son del mismo carácter: algunas tienen listas abiertas, esto significa que la lista sirve sólo para designar a los árbitros que deba designar la entidad, pero las partes pueden designar a otros fuera de la lista, y están las instituciones con listas cerradas, donde la libertad de las partes se reduce a elegir árbitros que estén dentro de la lista. De cualquier forma, en la mayoría de los casos las partes tienen la posibilidad de participar de manera más o menos directa de la designación de los árbitros, lo que proporciona una importante ventaja a la hora de buscar el mejor perfil de juez que uno pueda encontrar para el caso en particular.
Otro dato no menor consiste en que el arbitraje es, generalmente, de instancia única. Si bien el Código Procesal prevé que en el arbitraje de derecho existe apelación salvo caso de renuncia, en la práctica son muy pocos los casos en que este recurso no se renuncia. En algunas circunstancias porque las partes lo renuncian directamente, y en otras porque el reglamento al cual se someten implica una renuncia al recurso de apelación. En la mayoría de los casos el arbitraje es de instancia única, esto es una gran ventaja para el que gana y una terrible desventaja para el que pierde. Por eso, cuando se pacta un arbitraje no se sabe quién gana o quién pierde, llegado el momento, firmado pacto inapelable, el que pierde se quiere cortar las venas porque no tiene forma de desandar lo que ya hizo con su pacto. Tampoco tiene forma de impugnar el laudo, salvo por las limitadas causales de nulidad, que son causales que más bien apuntan a cuestiones formales y no a cuestiones referidas al fondo del asunto, o a la justicia de la decisión o a la buena o mala aplicación del derecho, a la buena o regular valoración de la prueba. Dicho de otro modo, para pactar el arbitraje hay que estar conscientes de que esto es a lo que estamos yendo; si estas características son conocidas por las partes es difícil que haya arbitrajes conflictivos. Uno de los conflictos más conocidos es, cuando ya dentro del arbitraje, una de las partes busca la forma de salirse o escapar del arbitraje porque éste no conviene a su estrategia de defensa.
Lo importante es que como profesionales, cuando debatamos o discutamos con nuestros clientes de poner o no poner una cláusula de arbitraje les hagamos conocer estas características, y muchas otras más relacionadas con el arbitraje, de modo de lograr partes que hayan comprendido y aceptado el régimen al cual se están sometiendo. Este es un primer paso importante.
¿Qué otra cosa necesitaríamos para que un mundo ideal el arbitraje funcionara bien? Necesitaríamos que todos los abogados estén preparados en todas las cuestiones vinculadas con el arbitraje, desde el asesoramiento del cliente a la hora de pactar el arbitraje, hasta el acompañamiento al cliente durante el juicio arbitral y el seguimiento posterior al laudo, sea los recursos si perdió, o la aplicación forzada si ganó.
A la hora de pactar un arbitraje, primero ¿qué características de un conflicto deberíamos tener en cuenta para aconsejar pactar un arbitraje o no aconsejarlo? Porque repito que el arbitraje no es un método que sirve para cualquier cosa, y es un método cuyas ventajas pueden convertirse rápidamente en desventajas, según el lugar donde uno esté parado en el conflicto. Uno podría razonablemente decir que si el arbitraje es un mecanismo más flexible, quizás más rápido, casi siempre más económico que un juicio, no debería el profesional tener reparos en sugerir a una parte que al momento de celebrar el contrato aspira a cumplir el contrato de buena fe, someterse a arbitraje, porque en definitiva lo que va a encontrar es eso, alguien que va a juzgar las cuestiones de fondo sin tantos reparos de tipo formal. En conflictos entre partes vinculadas más o menos en forma duradera, el arbitraje es por lo general más conveniente que un juicio, porque sin dejar de ser un juicio –ante los tribunales ordinarios digo– adversarial, tiene un menor grado de hostilidad entre las partes, producto no de la mágica conversión de chicaneros en buenos, sino porque la mayor inmediación que existe entre los árbitros y los abogados de las partes hace que no sea tan fácil realizar planteos puramente dilatorios, o insustanciales, ya que lo único que se consigue es irritar a aquel de quien mi suerte depende en el juicio. Por lo tanto, no es una buena política estar permanentemente hostigando al tribunal durante el arbitraje con planteos insustanciales o con recursos que lo distraigan de su principal objetivo, que es resolver en derecho o en equidad el fondo de los que las partes le someten. Repito que esto es algo que los abogados de las partes deben tener presente, porque es una de las principales diferencias desde el punto de vista práctico entre litigar ante los tribunales judiciales y litigar ante un tribunal arbitral. No estamos acá hablando de dejar de hacer todo lo que sea necesario para la mejor defensa de los intereses del cliente, lo que decimos es que eso debe hacerse de una manera inteligente que permita que al final del camino el árbitro se incline por nuestra perspectiva del caso en lugar de hacerlo por la perspectiva de la parte contraria. Finalmente, de lo que se trata es de convencerlo de que tenemos más razón que la otra parte.
Al mismo tiempo todo esto hace que el desgaste en la relación entre las partes sea infinitamente menor. He visto partes en un arbitraje que han podido convivir después del laudo (que le da la razón a uno en detrimento del otro), a pesar del resultado adverso y la frustración que le ocasionaba a la parte que creía tener algún derecho. Al final de cuentas un arbitraje bien llevado, con árbitros que conducen correctamente el procedimiento dándole a todas las partes la posibilidad de defensa y todas las explicaciones posibles al que pierde, obran como elementos que permiten que las partes, si no se convencen de que tenían razón por lo menos lo acepten, y puedan seguir conviviendo durante el resto de su vida comercial. Por el contrario, no he visto partes que puedan sobrevivir en su relación comercial después de un juicio. Si las partes llegan distanciadas al juicio, el juicio las termina de alejar en un camino irrecuperable; en un arbitraje bien llevado es posible que esto suceda, por lo que el arbitraje puede ser una buena herramienta en los casos en que las partes tengan que seguir conviviendo en su relación comercial durante algunos años más.
Una vez decidido pactar el arbitraje, ¿cuál es el dilema que le viene al abogado?¿Qué le recomiendo a mi cliente hacer?, porque el arbitraje no tiene un formato único, no es que yo solamente puedo elegir la jurisdicción territorial como en los tribunales. En los tribunales no puedo elegir más que la jurisdicción territorial en la que litigar, pero no puedo elegir el fuero, ni el procedimiento, ni las reglas de juego. En el arbitraje en cambio puedo elegir todo eso, y esa posibilidad de elección me conduce a tomar una determinación sobre el modelo de arbitraje al que sugiero a mi cliente someterse. Primer dilema: arbitraje de derecho o arbitraje de equidad.
Los abogados tendemos a aconsejar arbitraje de derecho, aunque yo no me incluyo, porque en mi experiencia considero que el arbitraje de equidad puede ser mejor, pero asumo que el arbitraje de derecho es preferible para la mayoría de los colegas. Esa preferencia tiene relación con la previsibilidad del abogado sobre el resultado. Para los abogados es mucho más previsible un arbitraje fundado en derecho que fundado en equidad, siendo que la equidad es uno de los conceptos jurídicos más difíciles de definir. Igualmente, corremos el riesgo de que aunque nosotros tengamos en claro qué cosa es la equidad, puede no tenerlo claro el árbitro por ejemplo, lo que sería un verdadero desastre. Pero, en tal caso, esa mayor previsibilidad para los abogados no necesariamente se condice con mayor previsibilidad para los clientes. Pregúntenle por ejemplo a un comerciante de granos si para él es más previsible la decisión de un juez fundada en derecho en lo comercial que la decisión de un par, un comerciante como él que vive, siente y respira todos los días de su vida del mismo modo que lo hace él. Seguramente es más previsible esto último, el problema es que en contratos de cierta complejidad quien lleva la voz cantante a la hora de poner tal o cual cláusula no suele ser el cliente sino el abogado, entonces termina eligiéndose el arbitraje de derecho porque es lo que el abogado prefiere, no siempre en consonancia con lo que desea el cliente. Este es un tema importante, que deben mirarlo cuando deban aconsejar la elección de un arbitraje de derecho o un arbitraje de equidad.
Los modelos de arbitraje de derecho y equidad no difieren sustancialmente en cuanto a las reglas de juego, sino más que nada en lo relacionado con la forma de razonar de aquel que toma la decisión. Un árbitro de derecho razona como un juez, aplica derecho, además tiene la obligación de aplicar derecho. Un árbitro de equidad no necesariamente razona en términos jurídicos, razona más bien en términos de principios generales, de buena fe, de mala fe, analizando la lógica y la ecuación económica del contrato, adaptando la decisión a aquello que se condiga mejor con lo que las partes tuvieron en mira al momento de contratar, también refleja mucho más desprejuiciadamente las reglas de cumplimiento o incumplimiento de las reglas contractuales sin demasiadas ataduras legales. Pero ahí terminan las diferencias, porque el arbitraje de amigables componedores, más allá de lo que su denominación connota, no deja de ser un juicio en que tienen que estar dadas las garantías del debido proceso que en un juicio arbitral de derecho o que en un juicio ante los tribunales judiciales. Las posibilidades de defensa tienen que ser igualmente respetadas, la bilateralidad del procedimiento y la oportunidad de que cada una de las partes presente adecuadamente su caso. Dependerá fundamentalmente de cuál es la perspectiva que mi parte tiene respecto del caso la orientación sobre la elección de un arbitraje u otro.
Otro dilema que se presenta a la hora de pactar un arbitraje es: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Líricamente uno podría pensar que el arbitraje ad hoc tiene la enorme ventaja de que podemos armar el arbitraje a la medida del caso, porque no hay nada establecido, hay que construirlo a partir de la nada. Pero esta ventaja puede convertirse en desventaja si yo no puedo esperar de mi contraparte un nivel de buena fe y de disposición para ir al arbitraje absoluto. Porque en un arbitraje institucional es cierto que yo compro un software enlatado, con muy pocas posibilidades de modificación, las partes pueden llegar a modificar algo de los arbitrajes institucionales pero no lo que constituye la columna vertebral de ese sistema arbitral. Ahora bien, si vamos a un arbitraje con la sospecha de que la otra parte puede no tener la buena fe absoluta que se requiere para construir desde la nada un arbitraje ad hoc ¿qué conviene? ¿Será conveniente ir en tal caso a un enlatado que por lo menos brinda un marco de contención y permite evitar un gran marco de incidencias judiciales? En un esquema como el de la legislación argentina actual probablemente sea mejor el peor arbitraje institucional que el mejor arbitraje ad hoc. Porque un buen arbitraje ad hoc requiere buena fe absoluta en las partes, y si no se tiene esta buena fe absoluta lo que se requiere es un conjunto de normas supletorias de la voluntad de las partes que me permitan poner en marcha el arbitraje sin la cooperación del otro. Una de dos, o yo tengo una contraparte que opera abiertamente para instalar el sistema de arbitraje, o tengo un conjunto de reglas supletorias que determinan soluciones razonables para todos aquellos supuestos en los que las partes no pueden ponerse de acuerdo. La Argentina de hoy no está pensada para esto. Las reglas supletorias, también las imperativas, son muy malas, de modo que con la legislación argentina actual en un arbitraje ad hoc sólo puedo esperar, si mi contraparte no coopera, un juicio antes del arbitraje.
Dentro de este esquema que acabo de mencionar la opción entre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc se inclina fuertemente hacia los institucionales, salvo el caso en que las partes pacten el arbitraje ya con el conflicto sobre la mesa. Los mejores arbitrajes que yo he tenido son aquellos en los que las partes no tenían cláusula arbitral y decidieron pactar el arbitraje recién cuando el conflicto apareció. Y es así porque en esos casos la intención de las partes, de ambas, es ir a arbitraje, lo que supone que de total buena fe someten la controversia de fondo a decisión de un tercero sin especular con cuestiones estratégicas o procesales. Le planteamos el caso y que el árbitro vea quien de los dos tiene razón y punto. En este caso sí es conveniente un arbitraje ad hoc, pues permite construir un arbitraje a la medida del caso, con reglas procesales idóneas para ese conflicto en particular, con árbitros idóneos para ese conflicto en particular, y con un diseño del sistema que esté pensado para ese caso y no como están pensados comúnmente para arbitrajes en general con una universalidad de hipótesis.
En el caso de la otra opción, si determinamos prima facie un arbitraje institucional, la pregunta es ¿cuál arbitraje institucional? Tenemos una oferta importante en la Argentina y en el mundo de los más variados arbitrajes institucionales que ustedes puedan imaginar. Hay tribunales de arbitraje general y tribunales especializados en determinadas ramas; hay sistemas con tribunal arbitral fijo y sistemas en las cuales las partes pueden elegir al árbitro; hay reglamentos más flexibles que otros. Hay reglamentos que son poco menos que un código procesal en miniatura y otros que son tan flexibles que quizás, para alguien con una formación muy procesalista, genera una incertidumbre total, porque no va a encontrar en el reglamento todas las respuestas que espera para todos los planteamientos procesales que pueden presentarse. Insisto, esto puede ser una enorme ventaja y puede ser una enorme desventaja en tanto yo, como abogado de parte, no tengo un parámetro predecible para todos los cuestionamientos procesales. Mi consejo es que miren toda la oferta de arbitrajes que hay y examinen los reglamentos, las listas de árbitros, las tablas de costos, que no es tema menor. Hay instituciones de arbitraje que cuando arman sus sistemas lo piensan para grandes casos; el ejemplo más común es la CCI, que es probablemente el sistema más confiable de arbitraje internacional pero es un sistema que está pensado para casos grandes, allí un arbitraje de un millón de dólares es de menor cuantía. Por un caso de ese monto, salvo acuerdo expreso, la CCI les va a asignar árbitro único, porque no va a considerar que se justifique designar tres árbitros para un caso inferior a un millón de dólares. Seguramente para un tribunal menor un caso de un millón de dólares sea “el caso” de sus vidas.
Como por lo general el arbitraje lo pactamos antes de que exista algún conflicto, lo más que podemos hacer es proyectar de este contrato qué tipo de conflictos podrían surgir y sobre esa base mirar cual es el sistema de arbitraje de todas las opciones disponibles que mejor puede atenderlo. Estas son entonces algunas de las cosas que como abogados de parte deberíamos mirar antes de aconsejar a un cliente si pactar un arbitraje y, en ese caso, como pactarlo.
Una vez metidos en el proceso arbitral, la formación de los abogados tiene que estar dirigida a tomar conciencia del concepto que manejan los árbitros, y es el concepto de que no van a estar mirando las cuestiones formales ni incidentales. En general los árbitros van a enfocarse en el fondo de las cuestiones, y van a tratar de darles la mejor solución posible en derecho o en equidad. Por lo tanto no es una buena táctica abundar en argumentaciones de tipo formal, lo que se debe hacer es tratar de convencer al árbitro de que al momento de decidir tiene que inclinar la balanza hacia el lado de nuestro cliente, porque nuestro cliente tiene más razón de la que tiene el otro. Pero sobre esto también quiero mostrar una experiencia que compartimos con Eduardo, tuve el honor de ser co-árbitro con el Presidente Eduardo. Era un arbitraje de amigables componedores en el cual las partes hicieron toda su fundamentación, es decir construyeron todo su caso en derecho. Eso nos obligó como tribunal arbitral a dictar un laudo doble, que tenía tanta fundamentación en derecho como en equidad, porque nuestro razonamiento era el siguiente: si nosotros resolvemos en derecho, atendiendo a las argumentaciones de las partes, corremos el riesgo de que alguien diga que traicionamos nuestra misión, porque nuestra misión no era ser árbitros de derecho sino de equidad. Pero si lo hacíamos sólo en equidad corríamos el riesgo de que las partes dijeran ‘vean que no se hicieron cargo de ninguno de los elementos que nosotros les pusimos sobre la mesa’. Entonces tuvimos que hacernos cargo de las dos líneas de fundamentos y dictar un laudo que iba paralelamente razonando en equidad y en derecho para, finalmente, demostrar que la conclusión era la misma, cualquiera hubiese sido el camino emprendido por nosotros como árbitros. Dicho sea de paso, mi experiencia en un tribunal de equidad químicamente puro, como es la Cámara Arbitral de Cereales, nunca he visto un laudo contra legem; en 26 años que llevo allí, con un promedio de sesenta o setenta casos por año, aproximadamente unos mil laudos –que yo escribo– nunca vi uno que hubiese llegado a un resultado diferente si en vez de haberse resuelto en equidad se hubiese resuelto en derecho. Lo digo para quitar un poco este temor que muchos colegas tienen respecto del arbitraje de equidad.
Una vez que el abogado de parte tiene el laudo pueden darse dos escenarios, o gana y tiene que ver cómo lo ejecuta, o pierde y entonces buscar alguna forma de lidiar con esa derrota, o revertirla. En el primer caso el tema es más o menos sencillo, pero no por eso hay que descuidarlo. El laudo se ejecuta como una sentencia judicial, he visto abogados que ejecutan laudos por el procedimiento del juicio ejecutivo perdiendo así buena parte de los ventajas que reporta no ser título ejecutivo sino ser título ejecutorio, para lo cual basta simplemente comparar las excepciones admisibles en el trámite ejecutivo con las excepciones admisibles en el trámite de ejecución de sentencia. Cuando uno ve en la de ejecución de sentencia que no existe la famosa inhabilitación de título, que me permite meter cualquier cosa en el ejecutivo como defensa, la diferencia empieza a ser apreciable; es un dato para recordar solamente. Si yo tengo un laudo que no requiere ser ejecutado en la Argentina porque la parte que perdió no tiene activos en nuestro país, lo que debo saber es que puedo ejecutar el laudo en cualquier país del mundo al amparo de la Convención de Nueva York de 1958, que es un tratado del cual la Argentina es parte junto a 140 países más, construido con el propósito de favorecer los laudos en todo lo que sea posible. Tan es así esto que se razona que un laudo es más eficaz extraterritorialmente que una sentencia judicial, porque no existe tratado de cooperación judicial, ni bilateral, ni multilateral que permita ejecutar una sentencia judicial en el extranjero tan fácil como la Convención de Nueva York permite ejecutar un laudo. De modo que puedo no solamente ejecutarlo en cualquier parte del mundo, sino también ejecutarlo al amparo de una convención que favorece su ejecución.
Si estoy del lado de quien perdió el arbitraje, el problema es bastante peor, porque si decimos que es mayoritariamente inapelable lo único que me queda es un recurso o una acción de nulidad según sea la naturaleza del arbitraje, por limitadas causales previstas en el Código. Básicamente haber laudado extra o ultra petita, haber violado la garantía del debido proceso, contener el laudo disposiciones incompatibles entre sí en la parte resolutiva o haber dictado fuera de plazo. Eso en la Argentina, ahora bien, si tengo arbitraje con sede en otro país debo mirar cuales son las causales de nulidad que me permite la ley de arbitraje del país en cuya sede el arbitraje ha sido jurídicamente localizado, porque la que gobierna la validez o nulidad del laudo es la ley de la sede del arbitraje. De ahí la importancia de elegir una buena sede para un arbitraje internacional. En el caso de la Argentina esas cuatro causales son las que habilitan el planteo de nulidad contra un laudo de árbitros de derecho; para los amigables componedores es más reducida pues pasa por haber dictado fuera de plazo o sobre puntos no sometidos a decisión del árbitro. Y esto me genera el primer problema, que consiste en la imposibilidad de obtener una revisión del fondo de lo decidido por los árbitros.
El hecho de no obtener revisión es un problema que no tiene otra solución más que asumirlo de entrada. Como ya dijimos, al pactar el arbitraje yo tengo que estar consciente de que esto va a ser así, de que yo no voy a poder revisar el fondo, ni lograr un control judicial sobre el fondo de lo decidido por los árbitros. Si no estoy dispuesto a aceptarlo es preferible que no pacte el arbitraje.
En la Argentina todavía es posible pactar un arbitraje apelable, en la mayor parte del mundo ni siquiera es posible pactarlo. Más del noventa por ciento de las leyes sobre arbitraje prohíbe pactos ampliando el control judicial que establecen las leyes, y éstas establecen nulidad como única instancia de control contra el laudo. En la Argentina puedo optar por un laudo apelable y un laudo inapelable, aunque en la práctica por lo general son inapelables; en el resto del mundo ni siquiera tengo esta posibilidad y debo conformarme con un arbitraje inapelable o no pactar arbitraje, lisa y llanamente.
El problema que uno encuentra como abogado de parte cuando pierde es que tiene un laudo que, en el mejor de los casos es mal fundado, mal resuelto, equivocado, hasta lindante con lo arbitrario, pero yo no tengo forma de elevar esa queja en términos útiles.
La Corte venía en una línea pro arbitraje desde mediados de los 80 hasta pasado el 2000. Si uno leía todos los fallos de la Corte referidos a arbitraje, en todos los casos podía encontrar o una buena decisión o una decisión que tal vez no era tan buena pero cuyo espíritu era favorecer el arbitraje. Siempre el objetivo de la Corte era respetar lo que el arbitraje significaba en términos de justicia privada. Cartelone pone alguna sombra de duda importante en todo esto porque abre la posibilidad de que se tenga por no renunciado el recurso de apelación cuando el laudo sea inconstitucional, ilegal, y la termina de embarrar cuando pone como causal que permite tener como no escrita el recurso de apelación el carácter de irrazonable. ¿Cuándo un laudo es irrazonable? En principio cuando no me gusta, todo laudo que no me gusta es irrazonable, voy a poder encontrar seguramente elementos para lograr que califique como irrazonable. La gran duda con Cartelone es si es hijo de las especiales circunstancias o es un criterio general de la Corte. Quiero pensar que Cartelone fue un exabrupto de la Corte, y que fue una reacción a algún otro exabrupto que la Corte encontró en el caso, hay algunos indicios en el fallo que permite afirmar que esto fue así. El problema es que la Corte dijo lo que dijo. Primero, no hay parte en el arbitraje hoy que quiera lograr una revisión más amplia que la que la ley tolera que invoque Cartelone, eso es así. Afortunadamente no he visto demasiadas consecuencias en los tribunales inferiores. Por ejemplo, la Cámara Comercial, hasta donde yo vengo siguiendo su jurisprudencia, sigue manteniendo una línea muy restrictiva que básicamente dice “señores, el recurso de nulidad no es la vía para cuestionar un laudo que no le gusta. El recurso de nulidad es la vía idónea para cuestionar un laudo nulo, nulo por las causas que la ley prevé que puede ser nulo”. Un laudo que nosotros podríamos llamar irrazonable no es uno que pudiera ser susceptible de revisión por la jurisprudencia general de la Cámara Comercial.
Hasta donde yo conozco la Corte no ha vuelto a enfrentarse con un nuevo caso Cartelone en el cual no estuviera el Estado de por medio, que sería la señal que el mundo del arbitraje espera: a ver cómo se comporta la Corte en un caso en que se llegue a una instancia de revisión en la Corte sin más intereses que la de dos particulares, y nada raro por atrás. Me inclinaría a pensar, siendo exageradamente optimista, hasta naif, que la Corte no sostendría el criterio de Cartelone en un caso en que no estuviera involucrado el Estado. Pero, el daño lo hizo. De hecho todos los brulotes de la justicia argentina en materia de arbitraje (Yaciretá y otros), en todos los casos terminan invocando inexorablemente Cartelone como fundamento. Mi convicción es que el daño todavía es reparable en la medida que la Corte, en algún caso de arbitraje comercial sin participación del Estado, pueda dar alguna señal diferente de la que dio en Cartelone.
Entonces, cuando como abogados de parte perdemos el laudo nos queda intentar la nulidad, a ver qué pasa. Esa es una posibilidad cara. La posibilidad existe, pero es una alternativa cuyo costo debe ser debidamente mensurado. Y digo esto porque cuando uno entra a un recurso o a una acción de nulidad, tiene que calcular la imposición de costas si pierde. Ya no costas calculadas sobre las pautas del reglamento arbitral, sino costas calculadas por la Ley de Aranceles. Si el caso es más o menos importante es muy probable que el intento de revertir ante la justicia un laudo sin tener una causal clara de nulidad puede ser muy oneroso. Pero además hay otro problema, mucho más inmediato que el tema de las costas, y es la tasa de justicia. Uno puede tener la expectativa de que si se trata de un arbitraje de derecho, esto es por vía de recurso de nulidad, uno pueda llegar a que la cámara resuelva sin que nadie se haya dado cuenta de la falta de pago de la tasa de justicia. Y esto es por una cuestión práctica, como las salas de las cámaras normalmente no controlan la tasa de justicia es raro que alguien se dé cuenta de que uno está litigando sin haberla pagado. No tienen la costumbre ni el hábito de revisar si se pagó la tasa de justicia. Aun si la revisaran hay que tener en cuenta que hay un inciso, por ahí perdido, dentro de la Ley de Tasa de Justicia que reduce al 50 por ciento la tasa cuando se trata de recursos de órganos no judiciales o cosas por el estilo. Hay en ese pequeño inciso una base para argumentar que la tasa es del uno y medio y no del tres, pero el problema lo tenemos cuando es un arbitraje de equidad y lo que yo tengo que plantear no es un recurso de nulidad sino una “demanda de nulidad”. Si entro en una primera instancia con una instancia de nulidad pueden olvidarse de revisar cualquier cosa menos la tasa de justicia, y el bono del Colegio Público. Estas dos cosas difícilmente puedan escaparse de la revisión de rutina de cualquier juzgado de primera instancia. Uno puede preguntase cuál es la tasa de justicia, si lo que pretendo es nulidad de un laudo, podría ahí intentar pagar tasa de justicia por monto indeterminado. Hasta hace poco eso era posible, al menos de plantear, pero hace algunos meses hubo un fallo –el primero que conozco– de la Cámara Comercial que dice “acción de nulidad paga el 3 por ciento de tasa de justicia”. Es el 3 por ciento del monto del laudo cuya nulidad usted pretende… entonces, calculen en un laudo más o menos importante, de entrada yo tengo que depositar el 3 por ciento en concepto de tasa de justicia. De modo que siempre existe la posibilidad de intentar, por vía del recurso de apelación de nulidad, revertir un laudo que no es nulo pero que es inconveniente a nuestros intereses, pero esos intentos suelen ser caros, por lo tanto hay que contemplar el costo que todo esto puede tener.
Volviendo atrás, decíamos que es importante que para que el arbitraje sea sostenible haya una cultura real del arbitraje, de modo que los dueños del conflicto estén al tanto de qué cosa es un arbitraje. Dijimos también que es indispensable que los abogados de parte ya no estén mínimamente informados, sino que estén capacitados para acompañar a su cliente en el trámite previo, que es pactar o no pactar arbitraje, y cómo hacerlo durante el arbitraje y después de éste.
¿Qué otra cosa se necesita para que el arbitraje sea bueno? Obviamente buenos árbitros. Decía un autor francés que un arbitraje vale lo que vale el árbitro, y es cierto. Yo he visto en la práctica muy buenos arbitrajes llevados adelante por muy buenos árbitros que tuvieron que lidiar inclusive con malos reglamentos, o con partes que no estaban demasiado entrenadas en la práctica del arbitraje. Y, por otro lado, he visto árbitros incompetentes desperdiciar las formidables ventajas que el arbitraje puede brindar en términos de la conducción más eficiente del procedimiento.
La clave está entonces en el árbitro, y ahí viene una serie de dilemas para el abogado de parte en aquellos sistemas que permiten elegir el árbitro. ¿Quién creen ustedes que un caso sometido a arbitraje va a elegir el árbitro, el cliente o el abogado? La mayoría de las veces lo hace el abogado, en consulta con su cliente, pero quien normalmente lleva la voz cantante al momento de designar un árbitro es el abogado. Y acá aparecen algunas de las resistencias de los colegas a pactar el arbitraje, porque indirectamente está asumiendo ante el cliente algún grado de responsabilidad. Si yo como abogado no elijo el juez y perdí, siempre voy a poder culpar al juez. No importa si la culpa fue del juez o mía, pero siempre voy a poder culpar al juez. Además, como la justicia tiene tan mala prensa, a nuestro cliente no le va a llamar la atención que le digamos que se perdió porque el juez fue un desastre; es lo la gente cree que es la justicia, entonces entra dentro de la lógica. Es decir, en materia de arbitraje, el poder elegir al árbitro me pone una situación más delicada, porque si después perdemos, inclusive con el juez que designamos nosotros mismos ¿cómo explico a mi cliente que en realidad teníamos razón y, una de dos, o yo me equivoqué al plantear el caso, o lo hice al elegir al árbitro? Como abogado, algún costo voy a pagar en relación con esa elección, de alguna manera por ahí pasa la resistencia de algunos abogados a la hora de pactar arbitraje. De cualquier modo sigue siendo una gran ventaja tener cierto control, al contar con la posibilidad de elegir a la persona que va a resolver, no porque elegir un árbitro me permita comprar un voto dentro del tribunal (eso es una deformación del arbitraje aunque no les voy a decir a ustedes que no existe). Cuando yo elijo un árbitro no debo esperar de él que me dé la razón, sino que me entienda lo suficiente, porque a partir de la certeza de que tengo razón debo aspirar a que el árbitro entienda que yo tengo razón. Si espero del árbitro que me dé la razón, aunque no la tenga, y por eso decido tomar un árbitro que no dé muestras de ser imparcial, lo más probable es que en un arbitraje serio y con un presidente serio termine yéndome peor de lo que esperaba.
La mejor razón para no elegir un árbitro parcial es que elegir un árbitro parcial es malo para los intereses de nuestros clientes. ¿Por qué? Porque la parcialidad del árbitro “se nota”, y porque el presidente del tribunal que es quien finalmente tiene el peso a la hora de decidir no va a tomar con buenos ojos cualquier sugerencia que reciba de aquel árbitro que él perciba como parcial. Mucho mejor es designar un árbitro prestigioso, que pueda inclusive hasta tener cierto ascendiente moral sobre el presidente y aspirar a que el árbitro a quien estoy eligiendo se convenza de que yo tengo razón, y le muestre al presidente del tribunal que yo tengo razón y no la otra parte.
Hablábamos antes que mi experiencia personal ha sido muy buena en ese sentido, pues nunca tuve que trabajar con un árbitro manifiestamente parcial, ni siendo yo co-árbitro ni siendo yo presidente arbitral. Si lo eran se cuidaban muy bien de mostrarlo, y la mejor prueba de eso es que nunca participé en un tribunal con árbitros elegidos por las partes que no haya sido un laudo unánime. Si alguno es parcial muere con las botas puestas y hace una disidencia, aunque más no sea obiter dicta, para quedar bien con aquel que lo designó, porque, de cualquier manera ya sabe que el fallo fue para otro lado y simplemente hace la disidencia para mostrar a quien lo designó (‘viste, te dije que tenías razón’). La mejor estrategia es designar un buen árbitro y no elegir uno que sea parcial.
El otro consejo es que como abogados de parte nunca busquen la animadversión del tribunal. Uno por lo general está acostumbrado a litigar no sólo de una manera dura sino hasta descortés. Las cosas que uno dice de la contraparte y del juez en un escrito judicial seguramente no las diría si uno creyera que el juez efectivamente lo va a leer; el tema es que los árbitros sí lo van a leer. Sí lo leen, y la contraparte también lo lee, entonces, la rispidez al cuete, en el arbitraje lo terminan pagando. Todo termina malquistándose con el abogado de la contraparte, corriendo el riesgo de iniciar una escalada que termina siendo el principal obstáculo para que puedan llegar a un acuerdo aún en el medio del arbitraje, y lo que es peor, termina malquistándose con el tribunal. Ningún tribunal arbitral ve bien a ningún chicanero, o a algún descortés, o a un grosero o a un agresivo, de modo que no hay necesidad de reunir todas esas condiciones para mostrarse duro en la defensa de los intereses de nuestro cliente. Se puede ser duro dentro de lo cortés, y esa es la estrategia que como abogado de parte he visto que da mejores resultados.
En definitiva, para tener en cuenta aquellos factores con los que tenemos que lidiar, consideremos, primero a las partes, que no están demasiado informadas sobre las características del arbitraje. Entonces debemos hacer pedagogía con ellas, poner blanco sobre blanco y compartir la decisión de pactar o no pactar el arbitraje con nuestro cliente. La segunda dificultad con la que lidiar consiste en que del otro lado suele haber alguien que no entiende las reglas de juego, y que litigue en el arbitraje de la misma manera que lo haría en un proceso judicial, y que en definitiva tengamos el doble trabajo de evitar, no sólo salirnos nosotros del cauce, sino también encauzar a la contraparte si el tribunal no lo hace. Y la mayor de todas las dificultades es la ausencia de una legislación adecuada; venimos con Sergio despotricando desde hace décadas por esto, pero no logramos que el poder político se interese por modificar la ley de arbitraje. Uno podría decir que en el Cono Sur, Argentina, Brasil, Chile y Uruguay tenemos la misma ley obsoleta parecida, pero Chile ya sancionó una ley de arbitraje internacional y está en camino de reformar su código para arbitraje doméstico; Uruguay también está por modificar su Código General de Proceso; Brasil tiene una ley de arbitraje que, si bien no la octava maravilla, es un avance sustantivo respecto de lo que tenía. Así estamos quedándonos solos, porque el resto de la región, del mundo en realidad, ha reformado su situación de arbitraje para ponerla en sintonía con lo que hoy se espera de un arbitraje a nivel mundial; en cambio la Argentina está todavía con las viejas normas del Código Procesal de principios del siglo XIX, que son ciertamente inadecuadas para cualquier arbitraje internacional, y doméstico también. Esa es la principal de todas las dificultades con las que tenemos que lidiar.
Respecto de todas las demás dificultades, todos acá tenemos algo para hacer, como por ejemplo educar a nuestros clientes, educar a nuestros colegas, lo que de ninguna manera podemos hacer es cambiar el interés político de quienes tienen que modificar una ley. Los intentos se hicieron, ha habido tres o cuatro muy interesantes proyectos de ley pero ninguno de ellos ha logrado salir del cajón de algún despacho de la Cámara de Diputados o Senadores. |
