2º Ciclo-Comentarios sobre cuestiones jurídicas actuales Observaciones sobre el contrato de la compraventa de acciones. Dr. Eduardo Roca
El 8 de agosto, en el marco del 2º Ciclo: Cuestiones Jurídicas Actuales, se llevó a cabo en el Colegio la segunda conferencia, en la oportunidad el tema fue, Observaciones sobre el Contrato de Compraventa de Acciones, y el expositor fue el Dr. Eduardo Roca.
Expositor Dr. Eduardo Roca
Yo quisiera dar una explicación sobre cómo nacieron este tipo de charlas al mediodía. Pensamos, con la Comisión de Derecho Comercial, en unión con la Comisión de Jóvenes Abogados presente acá a mi derecha, hacer un intercambio entre abogados veteranos y abogados jóvenes. Ya son todos éstos abogados en ejercicio, como para recibir de ellos también la impresión del hombre que está en el frente de batalla.
El Directorio, pienso que para aumentar el volumen de sus tareas, ha puesto a estas reuniones entre las líneas académicas. No es el caso de hacer el estudio académicamente de una institución como esta o como la de fideicomiso que tuvimos la semana pasada, sino que es un intercambio de veteranos, en este caso yo, con jóvenes. Pero veo que acá hay también gente que no sólo es veterana sino que sabe mucho, inclusive puede saber de esto más que yo. Por sobre todo la idea es concentrarnos, los que estuvieron el lunes pasado vieron que lo hizo muy bien el Dr. Paolantonio, como lo hizo en su momento el Dr. Bianchi. No podemos ver en media hora toda una institución compleja como es la compraventa de paquete de acciones, solamente definirlo puede llevarnos un rato largo; así es que daremos por sabidas muchas cosas e iremos directamente a lo que yo considero dificultades de interpretaciones y de actuación.
Traje dos libros de consulta, que a mí me parecen imprescindibles para quien tiene por primera vez contacto con este contrato. El contrato de compraventa de acciones no es patrimonio solamente de General Motors o de una compañía grande en la que tienen que intervenir estudios, porque hoy la propiedad en manos de sociedades anónimas es muy extensa. Si usted compra un pedazo de campo del vecino resulta que éste lo tiene en una sociedad anónima; si usted quiere comprar un departamento, lo tienen en una sociedad anónima nacional o extranjera. De manera tal que a cualquier estudio, aun a un estudio unipersonal, también le puede caer este contrato, y para ver un poco cómo es, quizás lo pueda resolver él solo o resolver si por su importancia y complejidad recurriendo a un colega que tenga experiencia en esto.
Les decía que hay publicados recientemente dos libros que tratan este asunto, a mi juicio muy completos. El primero en aparecer fue el de uno de los miembros de nuestra Comisión, pensaba que podría estar presente hoy, el Dr. Pablo Ferraro Mila titulado La transferencia de paquetes accionarios de control, editado por Lexis Nexis. Tiene su historia porque Ferraro Mila hizo una tesis sobre esto en la Universidad Austral, y me pidió que yo fuera el tutor; él quería tomar todo el contrato y yo le pedí que se concentrara (a regañadientes aceptó) sobre los pasivos ocultos. En cuanto salió de la férula universitaria se hizo su libro completo, valuación de las acciones y una serie de detalles que no son propios del abogado. Nosotros no somos capaces de evaluar un activo, podemos hacerlo si queremos, o meternos en las ventajas de un tipo de contrato sobre otro en el punto de vista económico, pero se ve que al que está interiorizado de este tipo de actividades le gusta intervenir si el cliente lo quiere. Por eso cuando él escribió el libro puso todo el proceso completo: cómo se busca una sociedad, cómo se valúan las acciones, el patrimonio.
El otro libro de consulta es Proceso de transferencia de acciones, del Dr. Giménez Herrera. Los dos libros son muy completos, de la “a” a la “z” van ayudando al abogado a trabajar; así es que si alguno de ustedes llega a tener un asunto, debería acudir a uno de estas obras.
Giménez Herrera trae modelos, que generalmente son cómodos para la práctica de la profesión, porque son la base. Ferraro Mila, en cambio, tomó el criterio de enumerar todas las cosas, dejando que el abogado lo redacte como le parezca, porque pensaba que poner modelos era hacer un manual, algo no académico.
Este es el tema general del que les quería hablar, con las limitaciones de referirme a lo fundamental en la práctica del abogado al que le llega.
Todo el mundo sabe lo que es paquete, es un conjunto de acciones que da la mayoría. En definitiva siempre se ha hablado de paquete de control, así es el título de Ferraro Mila. El control a mi juicio no es nada misterioso, muchas veces han estudiado si se asimila o no al dominio. El control es simplemente un efecto de la mayoría, si usted tiene una mayoría suficiente como para designar y remover al directorio, aprobarle el balance, distribuir el dividendo, y por último para reformar los estatutos, usted tiene el dominio de la sociedad, eso es el control.
El paquete: aquí entramos en una idea que creo es el par de herramientas fundamentales que tenemos que manejar cuando estamos en la marea de datos y de balances, y de opiniones de uno de estos contratos, vuelvo a decir pueden ser muy sencillos, aunque después puedan tener dificultades. Ese control que usted está adquiriendo es sobre las acciones. Las vamos a comprar porque tienen un patrimonio, pero en este primer enfoque compramos acciones y esa acción no es un tipo de derecho que se transforma en la sociedad y sigue sobre su patrimonio. La acción sobre el patrimonio, el dominio, todo lo que pueda ser la gama de derechos que una persona tenga sobre un patrimonio, es de la persona jurídica, emisora.
Es decir que la persona jurídica emisora, la sociedad objeto de la compra que en estos libros les dicen “target”, porque el inglés es el idioma de estos contratos, yo la llamaría la sociedad emisora de las acciones, con ella tenemos el dominio, es la dueña de los inmuebles. Yo compro porque el inmueble me interesa, porque el negocio me interesa, etc., pero no estoy comprando el departamento, estoy comprando acciones que a su vez tienen un derecho a quien yo voy a controlar. Pero eso tiene dos consecuencias jurídicas muy grandes, todos los defectos que puede tener, si no pactamos nada, hagamos de cuenta que compramos un paquete punto, con un contrato común. Todos los problemas que pueda tener el dominio de la sociedad objeto sobre esos inmuebles, no son sobre las acciones. La reivindicación de deficiencias de títulos, de vicios, son sobre las acciones; es decir la tarea imprescindible del abogado, no se puede fallar en esto de si la acción en legítima, si está emitida.
Recuerdo la época de inflación, cuando las sociedades habían descubierto que en lugar de pagar dividendos pagaban dividendos en acciones. Había años en los que había dos o una acción anual, de manera que había que fijarse muy bien y hay que hacerlo ahora también en todo el aparataje, el camino, el iter que la sociedad usa para poner la acción en marcha. Y fijarse también si los títulos están bien o los certificados que emite la Caja de Valores cuando son escriturales, eso es totalmente responsabilidad del abogado, no podemos culpar al contador o a nadie más.
Como veremos luego, es importante porque es la base de toda una operación, en la cual vamos a operar el patrimonio que es lo que nos interesa, la marcha, el curso de la sociedad que nos interesa, van a estar regulados en contratos que son accesorios a este. El contrato de la compra de esos títulos, cuya naturaleza hoy es más complicada de definir que antes, porque antes era un paquete de acciones, el diccionario dice el lío es un envoltorio, un fárrago; el paquete es un lío arreglado. Ya no existe esto, porque en las acciones se emiten títulos globales, pero hay que definir qué será, si es una sociedad que cotiza en bolsa que es muy grande vamos a tener que hablar con los certificados.
Un error en los títulos de los inmuebles no se aplica la acción, solamente los vicios son de esos en representación de acción; hay un fallo de la Corte que lo dice expresamente, de manera que esto es un hecho que nos parece claro. Lo digo porque hay muchas personas o autores, algunos valiosos, que creen que los vicios del patrimonio propiedad de la sociedad pueden ser de alguna manera incorporados al contrato hecho de la compra-venta de acciones: yo compré por un inmueble que tenía un vicio de una hipoteca, por ejemplo. Hay alguna jurisprudencia pero creo que es la minoritaria, porque está apoyada en fallos reiterados de que el accionista compra el titulo y el derecho sobre la sociedad; todo lo que pasa con el patrimonio de la sociedad es ajeno. Lo que tenemos que hacer –ese es realmente el contrato del pacto de acciones– es que todas las condiciones que tiene el patrimonio, que nos llevan a comprarlo, patrimonios sociales o una ubicación me refiero a un campo que está al lado, o una compañía competidora que me complique y la quiero incorporar a mi actividad, etc., las mil razones que puede haber por las cuales prefieran las partes usar la compraventa y no usar otro sistema como puede ser el fondo de comercio o una fusión, pero las partes han llegado por razones comerciales y empresarias a decidir que la compra del paquete es lo interesante.
Todas estas condiciones comerciales que hacen que ese patrimonio me interese, que haya que hacer tal cosa, todo va a estar en los contratos de compraventa de acciones. Esto es lo que hace más difícil para el abogado que no ha intervenido o que no ha acompañado otras ventas. Cuando empezó este tipo de contratos, alrededor del año 1945-1950, –yo comenzaba ya mi abogacía– vinieron dos cosas: las amenazas del aumento del Impuesto a la Herencia, creando un sustitutivo, en los que usted pagaba con las acciones en las sociedades anónimas un impuesto relativamente pequeño todos los años, que es el origen del actual Impuesto al Patrimonio. Entonces mucha gente se largó a hacer sociedades, pensando que le ahorraba a los hijos un impuesto muy grande y los que más se apuraron fueron los propietarios de campos. Muchas sociedades de campo que eran cabañas o tenían varios hijos y el padre quería conservar la unidad económica, etc., lo hacían sociedad anónima. Y cuando se veía la posibilidad de vender la sociedad (durante cien años el país estuvo acostumbrado a vender con hipoteca) entonces vendían un tanto por ciento al contado y otro en hipoteca pero la hipoteca, aquí viene el asunto, ¿la iba a dar a la sociedad? ¿Por qué iba a dar la hipoteca por un dinero que no recibió él sino que recibió el propietario? Bueno, había que obviar esto, si ustedes ven es el asunto del leverage by out, es decir si yo doy una hipoteca sobre un dinero que no recibí la hipoteca es nula, le falta la causa, la obligación.
Lo mismo ocurre en estos últimos años cuando parte del precio lo paga la sociedad. Vamos a decir algo más extenso sobre este tema, si por ejemplo compro Havanna y pago dos millones de dólares, noventa y ocho millones los pago con las hipotecas que tengo o créditos que pido sobre el inmueble (digo Havanna porque el caso ocurrió). El asunto tiene ribetes delictivos, de vicio, porque estoy haciendo adquirir a la sociedad una obligación sin causa, porque ese dinero no lo embolsa la sociedad sino el vendedor.
Hay que tener presente que la sociedad es ajena a la operación –esa es otra de las herramientas–, todos los contratos son entre las partes. Esto también tiene antecedentes de fallos judiciales, en un fallo muy conocido por otra razón en el cual se aceptó la validez del pacto de acciones, aquel famoso caso,contra el Banco de Avellaneda. Allí las partes nombraron depositario de las acciones mientras se tramitaba a la Sociedad Avellaneda y cuando una de las partes demandó por el pacto de sindicación de acciones, también demandó a la sociedad como depositaria. Le dijeron que no, que el hecho de que sea depositaria no hace parte a la vinculación de la sociedad, es decir es ajena al pleito, y la sacaron del pleito.
Por lo tanto si no queremos tener complicaciones todas las obligaciones son del vendedor, algunas veces son complicadas, supongan que el vendedor le dice al comprador “quiero seguir siendo presidente” o le conviene al comprador, le ofrece al presidente que tiene el grupo que se quede durante cinco años como presidente porque lo necesitamos y éste acepta, queda como presidente. La sociedad no está obligada a respetarlo, la cláusula penal estará a cargo del vendedor; supongan que ese grupo vende a otro y el otro no acepta, esto ha pasado y hay jurisprudencia, la sociedad no está obligada a esto que han contratado. El que está obligado a que la sociedad cumpla es el que tiene el control y si él no ejercita el control para que la sociedad cumpla él va a ser penal. De manera que las cláusulas penales y las garantías tienen que tener en cuenta que no van a estar respaldadas por el patrimonio de la sociedad sino por el patrimonio del vendedor.
Esto es lo primero, que vamos a tener un cúmulo de contratos, pero me estoy apartando del tema; fui a la historia por esto: cuando hicimos los primeros contratos de ventas de acciones eran contratos muy sencillos, daban por supuesto una serie de cosas, depositamos las acciones y algunas veces decíamos que las teníamos los dos abogados. Ahora, cuando entró la venta fuerte de paquete de acciones de sociedades grandes, el instrumental jurídico se ha hecho de una complejidad fenomenal, porque todos los pasos están dados como si no fueran a cumplirse. Nadie puede tomar una responsabilidad personal, porque el dueño no es un señor a quien tengo cerca y el abogado no es otro señor; son empresas y no puede cometerse el menor error. Y como además son tomados por modelos norteamericanos donde no tienen un derecho de base, por lo menos nominalmente como tenemos nosotros que sabemos cuál es el rol del mandato, cuál es el rol de cada uno de los intervinientes en una operación; los contratos norteamericanos son enormes. Me pasó hace poco, no exactamente en una venta de acciones, sino en una venta de un campo donde el comprador adelantaba dinero porque el campo no había pagado impuesto, nunca había pagado, era un campo de familia, no muy grande, entonces el comprador depositó una suma de dinero, algo para los vendedores que eran varios y una reserva para pagar impuestos que había que negociar con la provincia de Buenos Aires, también con la comuna todos los impuestos atrasados. Yo pensaba que con una carta que pudiéramos hacer los dos abogados diciendo que nos hemos hecho cargo de tal dinero, etc..No señor, contrato de fideicomiso, contrato de depósito, y no sé qué más. Realmente esa sola circunstancia que hace cuarenta o cincuenta años hubiera sido de palabra, implicaba ya en sí mismo un contrato con todas las dificultades del contrato de fideicomiso, etc. Para colmo no había caja de seguridad en ese banco, hubo que tomar de otro una caja prestada, un contrato de préstamo, así que ven ustedes qué complicado es.
Hechas todas estas aclaraciones, creo que una manera de entrar en las dificultades, dentro del tipo de charla que hemos arreglado, es ir directamente al tema del contrato, ¿cómo vamos a hacer el contrato? Tenemos el modelo de una compraventa de un inmueble, donde tenemos tres pasos a seguir, una conversación, ver la casa si gusta o no, discutir el precio con el comprador, esto es breve. Luego un boleto, un compromiso y después la escritura, de modo que es: compromiso, escritura y posesión, que a veces se da con el boleto si se adelanta el precio y generalmente se da con la escritura; tengamos eso presente para ver las dificultades de un contrato de compraventa. Por favor, si alguien quiere hacer una pregunta lo puede hacer ahora y la incorporamos al proceso de intercambio.
Tenemos una etapa pre-contractual muy complicada, que inexorablemente lleva a un instrumento que asegure el cumplimiento, que dé algunas garantías, por lo pronto confidencialidad. Normalmente el que quiere vender no quiere decirlo, sobre todo si estamos en un negocio, porque si anuncia que va a vender o que está estudiando la venta se le desanima la compañía. Generalmente la gente procura pacto de confidencialidad, se dice “estoy interesado en conocer su sociedad, su pasivo”, entonces se crea un pacto de confidencialidad que si se llega a romper, es complicado. Seguramente me voy a obligar en ese pacto o en otro con una carta de intención a que seguiré mis negocios en forma normal, con su curso normal, no voy a iniciar alguna actividad nueva, haré lo que siempre hago; todo esto se plasma en una carta de intención, o en una opción de compra, depende de las circunstancias. Lo llamaríamos un pre-contrato, la famosa reserva de los inmuebles, pero ya empezamos a tener complicaciones, si es simplemente una intención, o es una reserva, hay la posibilidad de responsabilidades de las dos partes que firman. Y la apertura de la contabilidad, que puede ser puerta entreabierta o total según las circunstancias. Yo ya doy un permiso para que el otro estudie mi contabilidad, puede ser que se diga “aquí tiene todos los balances, los libros, pero no se meta en la fábrica, no mire nada” sino perdemos la confidencialidad, o puede decirle que vea lo que quiera.
Eso también es optativo para ponerlo en este documento pre-contractual o para ponerlo en el contrato. Acá estamos en la etapa pre-contractual, enseguida mencionaré otra cosa que también puede estar acá o en el contrato, el famoso escrow. La primera vez que vi la palabra escrow intuía lo que era, pero fui al diccionario y decía “plica” ¿qué significa?, es la palabra antigua para un sobre cerrado y sellado, cuando un mensajero llevaba una carta en la cual había disposiciones que lo afectaban a él, por ejemplo que mataran al portador. El escrow es un problema complicado porque es el depósito de las acciones, donde el depositario es mandatario, porque las va a entregar si el comprador paga, si se cumplen las obligaciones; llega un momento en que la operación está cerrada o se acerca al cierre y entonces hay que dar las acciones, esto es complicado porque el depositario de alguna manera se puede ver envuelto en una complicación. Por eso los libros dicen que los bancos, yo no he visto nunca que los bancos los acepten, no quieren responsabilidad; los escribanos tampoco, salvo que sean operaciones dentro del marco del escribano; porque puede haber complicaciones, ¿cumplió o no cumplió tal obligación?
Tuve la siguiente experiencia (si se quiere fue un elogio, lo digo con toda inmodestia). En un momento determinado una operación terminó con que se entregaban las acciones, el Dr. Jaime Anaya y yo decíamos que había que entregarlas, no sabíamos nada, se iba a aceptar inapelablemente lo que dijéramos. Tal era el toma y daca que había entre las partes para saber si estaba o no cumplido, que dijeron “bueno si pasa esto, lo que digan estos señores”; este es el hecho complicado, en cualquiera de estos libros se lo explica muy bien. Como ustedes ven, van naciendo las dificultades, la sociedad es un tercero, compramos las acciones, quiero asegurarme de que el vendedor no me las venda, que no haga nada con ellas, que el comprador… bueno acá están depositadas, esto se llama escrow.
Ahora viene la variante.Pasaríamos de este pre-contrato al contrato; a veces se va directamente al contrato, como pasa en un inmueble. A veces se hace una primera revisación general, a veces se hace una revisación amplia; eso varía, pero el contrato va a tener las resoluciones generales: partes, precios, plazos de pago, etc., pero va a tener unas cláusulas de garantías, que en los libros se llaman representations in quaranties, es la expresión técnica. Aquí a mi juicio sería “manifestaciones” o “aseveraciones”, yo aseguro que esto es así, que tengo este inmueble con buen título, que mi activo está compuesto de tal forma, que tengo estos contratos; todo lo que yo tengo que hace que yo sea yo, lo pongo en una garantía. Esto no existe en los contratos de compraventa. Vuelvo a recomendar la lectura de cualquiera de los dos libros, que mencionan exactamente el modelo de declaraciones que puedo hacer. Si falto a una de esas aseveraciones tengo el derecho a rescindir el contrato, y a veces es discutible si hay aseveración, si está cumplido o no. Esta es una cláusula sumamente importante, cuando en las compañías de cierta importancia se llegan estas cláusulas, son largas y muy minuciosas, llevan a su vez anexos, por ejemplo el personal que usted tiene, los sueldos, la lista de inmuebles, si usted es una compañía que tiene muchos inmuebles tiene que especificarlos claramente. Por eso cuando empiezan a ser compañías grandes, es indispensable la presencia de un estudio grande porque hay que dividir el trabajo. Necesita el estudio de los títulos si son muchos los inmuebles, los contratos de trabajo, etc., y otro tipo de contingencias, son manifestaciones o representations muy largas.
Lo que es muy delicado es el balance, la revisación. Generalmente usted compra sobre un balance donde están las manifestaciones de su compañía y está su estado de documentación respaldatoria. Entonces se contrata una auditoria que constata si es cierto el balance, por lo general de esas auditorías salen errores, como la contabilidad no es una ciencia exacta, tiene sus reglas, ciertas apreciaciones subjetivas, sale una diferencia, siempre de menos no sé por qué (risas). Entonces usted tiene que decir qué va a pasar, ¿que esté en menos da lugar a la rescisión del contrato? ¿Si está en menos, hasta en qué medida acepta la quanti minoris? ¿Hasta un 100%, hasta un 10% le da una opción al comprador? También en algunos casos se da una suerte de facultad arbitral al auditor, si se discute si algo es falla o no, lo que digan los auditores si son dos. Eso es una especie de suerte de cláusula arbitral de trabajo que permite resolver las cosas, sino se van a encontrar con un pleito en el medio de la operación.
Por ejemplo puede pasar que a usted le aseguran que tienen un título sobre este inmueble, y cuando van a revisar resulta ser que en el lugar hay una calle futura. Entonces hay que resolver si esa ausencia de aviso estaba en la documentación, si estaba en los planos; para todo eso conviene tener a alguien que los resuelva sobre la marcha y si no es así sobre títulos (eso sería jurídico), si es una apreciación contable queda en manos de los auditores con los cuales se arregla a tiempo. Hay que prever también si hay necesidad de autorizaciones previas de las autoridades. Por ejemplo si usted compra un campo no tiene problemas, pero si está comprando un banco tiene que ir al Banco Central; si vende el paquete de control de una línea de colectivos está la Dirección de Transportes; si vende una compañía de seguros está la Superintendencia que lo va a mirar de arriba abajo. Si vendo el control de una compañía que tiene un servicio público tengo que ir a la autoridad concedente y pedir autorización. Todo esto hay que preverlo y ahora está la defensa de la competencia, que hay que ir con un boleto, empieza a generar un problema y ustedes ven que esto se le puede escapar al abogado que tiene un estudio pequeño, porque ya se necesita todo un especialista. Entonces ahí está el buen tino del abogado de decir “bueno, no, prefiero que intervenga acá alguien con experiencia” o asociarse de alguna manera con esos especialistas.
Ahora entramos al tema de los pasivos ocultos, ¿qué pasa cuando en todas esas aseveraciones, en todas esas manifestaciones que ha hecho el vendedor, no está comprendida una deuda que aparece después del cierre de la operación? Eso puede ser pasivo emergente, puede ser dolo, o trampa del vendedor que oculta algo que luego aparece. Pueden ser cosas objeto de la operación misma, si ustedes están trabajando en la transferencia de un sanatorio ¿cómo pueden garantizar que no van a tener un enfermo que luego de cuatro años venga a decir que como consecuencia de que le operaron mal el bazo ahora tiene un perjuicio mayor? En este caso usted puede comprar calculando el promedio, ¿qué puede ser un promedio? ¿Qué puede ser un máximo de un pleito que está en marcha?
Por ejemplo, en la venta de un sanatorio había un pleito en marcha, entonces se calculó en el precio, porque si usted da garantías, o acepta cosas va a pagar menos; acepto bajar el precio y hasta tantos miles de pesos o miles de dólares yo comprador me voy a hacer cargo, pero si la adquisición es mayor que lo que calculamos ahora, usted vendedor me va a responder por esto. Hay todo un régimen de pasivos que no están en el balance; hay alguna jurisprudencia, no muy extensa, que marca que todo aquello que esté claramente indicado en el balance es responsabilidad del comprador, porque estaba inscripto en el balance, por ejemplo un pleito, que estaba inscripto en el balance. El comprador dijo “bueno yo lo perdí y pagué honorarios”, le dijeron “señor si usted tenía un pleito sabía que podía perderlo y que podía haber abogados”.
Pero hay casos muy difíciles que demandarían discusiones muy grandes cuando el pasivo realmente es desconocido, imprevisto. Un ejemplo, si usted tiene todas sus jubilaciones al día y de repente le cambia una jurisprudencia que dice que estaban mal liquidadas y que debían liquidarse de otra forma, y usted se encuentra con una deuda; hay muchos casos de esos. Creo que en el libro de Ferraro se da un ejemplo francés, a mí me parece que es lo más claro de estas dudas que se presentan: venta de un paquete de acciones, venta de una compañía de antigua trayectoria, de repente sale una ley diciendo “que todas aquellas compañías que habían lucrado o habían hecho grandes ganancias en el período de la guerra, debían pagar un impuesto retroactivo porque habían lucrado sobre la base del sacrificio de la nación”, creo que era un caso de la Primera Guerra Mundial. Entonces el Tribunal de Primera Instancia dice que es claro, esa deuda es del vendedor, se contrajo en el período en que ellos o sus sucesores administraron, el nuevo no tenía por qué saber. Y el Tribunal de Casación Francés dijo que “no, porque no tenía por qué saber el vendedor”, de manera que esto es responsabilidad de la compañía. Usted compró las acciones que le daban el control de la compañía con sus más y con sus menos, esto no se pactó, nadie lo sabía., entonces castigó a la compañía. Piensen en la cantidad de imprevistos que puede haber, yo creo que hoy en la compra de una empresa, hay riesgos que no podemos conocer, yo me inclinaría a la solución de la Casación pero es discutible, este asunto de los pasivos emergentes fue el que provocó la tesis de Ferraro que se convirtió en libro.
Quiero seguir adelante porque no nos da el tiempo. Recomendación absoluta: arbitraje; no solamente el arbitraje de los dos auditores en el caso de haber diferencias en el balance, sino pactar el arbitraje porque este pleito llevado a un tribunal común puede representar un período muy grande, costo de peritos, etc., así que hay que pensar en la cláusula de arbitraje, que no voy a explicar acá. Pero las cosas no terminan ahí, supongamos que ahora se ha pactado en el contrato que habrá un estudio del balance a fondo; eso va a tener que decirlo due diligence, ese el lenguaje del tráfico. Es la verificación que tengo que hacer de que el vendedor se ha portado bien y que cuando me dijo que tenía todos los títulos, estos estaban bien. A veces cuando son compañías grandes se necesita mucho, es un período completo el de verificación porque como dije al principio si se hiciera al comienzo del contrato siempre hay diferencias y hay que arreglarlas sobre la marcha.
Después de todo eso llegamos al cierre de la operación, closing, que es también una operación en sí misma complicada, porque ahí intervienen los órganos sociales. No basta la transferencia del paquete, tiene que renunciar el directorio, el síndico, hay que nombrar nuevo directorio y nuevo síndico, se emiten nuevas acciones. Hay que ir con todos los libros de comercio y hacer las entregas allí mismo. Desde luego también los títulos y certificados, de cuya naturaleza hablaremos después, y el consentimiento conyugal, que todos sabemos que es absolutamente difícil, discutible (risas), pero no nos vamos a regir con este lado de la biblioteca en una operación de esa naturaleza.
El closing, que dicho así parece fácil, el cierre de la operación, es una operación en sí misma. Los abogados llegan con listas de lo que tienen que pedir y el otro llega con lo que tiene que dar, y puede durar un día entero. Recuerdo que en el primer caso que tuve afuera, no me gustaba decir “closing”, yo tenía la manía de argentinizar las palabras y se me ocurrió poner “finiquito” de la operación, nadie conocía la palabra, yo me avergonzaba porque es una palabra que ya no camina.
Ya estamos en el final, pero todavía queda otra cosa, por eso digo que este contrato es infernal. Las garantías, cuando yo vendí y le dije al juez que no hay pasivos ocultos, “pero de todas maneras por equis años, generalmente dos años, yo me voy a hacer cargo sin discutir de todos los créditos que aparezcan y entonces vamos a guardar parte del precio para pagar eso”. Pero las deudas fiscales tienen plazo de prescripción distinto y hay que hacer otro por el lapso fiscal más grande, hay que establecer el modus operandi, ¿qué pasa si la deuda aparece pero está mal planteada? Entonces el comprador me tiene que llamar y decirme “mire, ha aparecido otra deuda, vamos a trabajar así…”, es decir el contrato sigue vigente varios años después y como son bastante frecuentes los pleitos de esta naturaleza, cuenta mucho como está arreglada la cosa. Usted puede ganar un asunto porque el otro dejó pasar el plazo, me avisó, apareció la deuda, me refiero nuevamente al caso de la clínica, aparece el enfermo pero no me avisó en tiempo, entonces usted absorbió la deuda. Así es que hay que estar sobre este contrato, es larguísimo.
Esta es la descripción general de las dificultades. Ahora hablaremos un poco de derecho, en dos palabras, sobre la naturaleza jurídica del contrato. ¿Qué es este contrato, es compraventa, es cesión? La misma temática sobre qué es la transferencia de las acciones ¿un título que se transfiere?
Estos asuntos me han preocupado mucho a mí, sobre todo porque también he estudiado las transferencias de las acciones como un instituto diferente. Para mí es una cesión de contrato, porque estoy cediendo una posición en un contrato, pero con una particularidad muy difícil de tener en cuenta, que a mí me parece que es clara y que ya hay opinión formada en todas partes: de que es una cesión de contrato que mantiene la autonomía del derecho del adquirente de acciones. Una de las características de las acciones de sociedades anónimas es su cesibilidad, yo las cedo por la transferencia de un título valor, igual que un pagaré; el comprador, el adquirente, el cesionario del documento comercial tiene una posición jurídica propia nueva, ex novo, él y el deudor del pagaré. Pasa lo mismo con la acción, cuando yo recibo la acción creo un vínculo directo con la sociedad y no soy el sucesor, es decir, en la cesión de crédito absorbo las obligaciones del que me lo transfiere. Por eso la gente tiende a no aceptar la cesión como medio de transferencia de las acciones, pero ya está imbuido hoy la característica de autonomía, eso es la autonomía del derecho, que se da también en el proceso de cesión de contrato.
Cierta vez en un ciclo de conferencias, de clases como estas, que había organizado no recuerdo qué fundación, a mí me tocaba hablar de las asambleas. Entonces yo me dije qué se puede decir en media hora sobre las asambleas, después venía Fargosi. Entonces se me ocurre como cosa importante, que el abogado tenga presente el acta, porque en los líos de asambleas lo que cuenta es el acta, después cuando voy al juez a pedirle la medida precautoria todo es la redacción del acta, lo que yo pueda decir queda en el aire, para convencerlo al otro no va a actuar, porque me dirán “habló el señor Roca y se opuso al contrato” y el juez no va a decidir por lo que yo digo.
-Auditorio: Eduardo, has hablado muy bien sobre la transferencia de la acción y el cuidado que requiere. Nuestra primera preocupación es acerca de lo que estamos transfiriendo que es ese título o valor, pero por experiencia digo que un tema muy delicado son los adelantos a cuenta de futuras emisiones de acciones ¿están o no incluidos en la transferencia del paquete accionario?, sobre todo cuando los ha hecho el mismo accionista. Porque pudieran ser considerados un pasivo de la sociedad. He tenido un pleito sobre eso, en que pese a haber estado expresamente incluido como una cláusula adicional en el contrato, me lo desconocieron porque no había habido una asamblea que aceptara ese adelanto a cuenta de futura emisión de acciones. Es decir que hay que tener muchísimo cuidado cuando transfiero la acción, poner una cláusula especial que diga que además transfiero los adelantos a cuenta de futuras emisiones de acciones que tuvieran contabilizados en tal y tal parte, porque en este caso estos adelantos superaban el capital social, con lo cual yo venía a adquirir un paquete minoritario. Este fue un caso importante.
-Dr. Roca: Tienen un magnífico ejemplo de la complejidad del tema. No es un proceso de media hora pero de todas maneras este es el panorama y el ejemplo. No sé si alguien quiere decir algo más.
-Auditorio: Eduardo, vos mencionaste la necesidad de poner una cláusula de arbitraje en el contrato. Vinculado con esto, como cada vez se celebran más contratos vinculados al contrato principal, los abogados debemos ser muy cuidadosos de poner cláusula de arbitraje, la misma cláusula, en los distintos contratos. Porque muchas veces ocurre que se pone cláusula arbitral en el contrato principal de compraventa de acciones. Alguien está garantizando, por ejemplo una garantía por pasivos ocultos y no se pone la cláusula de arbitraje en el contrato de garantía de terceros, con lo cual si surge un conflicto tenemos la posibilidad de que una misma cuestión se tramite en sede judicial por un lado, en sede arbitral por otro lado. Entonces hay que estar atentos para que en todos los contratos vinculados se coloque la misma cláusula de arbitraje porque normalmente se vinculan los temas, de ese modo que se concentre en la sede arbitral.
-Dr. Roca: Me pasó un caso similar: un señor quiere comprar un campo que está al lado del suyo y en venta. Este campo (de la época vieja de la cual hablé al principio) se constituyó en sociedad en comandita, porque en tiempos pretéritos (espero que no vuelvan jamás) la Inspección había obstaculizado el camino de sociedades anónimas y había que hacer ciertos trámites complicados. La gente descubrió que en aquel entonces las sociedades en comanditas no necesitaban personería, se compraba el campo, se revisaba si tenía certificado de libre deuda, todo perfecto, entonces el comprador prolijo, pagaba anticipadamente los impuestos para obtener una ventaja, paga una cuota de impuesto inmobiliario a la Provincia de Buenos Aires y se la reciben. A la segunda cuota le dicen “no, pero usted tiene una deuda de una acuerdo de moratoria no cumplido”; ocurrió que los recibos del banco que el comprador presentó eran fraudulentos, la impresión que tuve fue que este vendedor se había arreglado con algún operador que había en la época de estos pagos en la Provincia de Buenos Aires y sabía que eran falsos, pero entonces el vendedor dijo “arréglense ustedes con el banco, yo pagué, acá tengo los recibos”. ¿Era el vendedor o el comprador el responsable de eso? La cuestión es que se inició un juicio en el Tribunal de Arbitraje y alguien había hecho un contrato complementario de depósito de las acciones con la jurisprudencia nacional. En la interpretación internacional se asigna importancia a la cláusula máxima, la competencia de la cláusula más importante y a la cual deben ceder las otras, pero Anaya dijo “que de ninguna manera”, entonces había que pleitear en dos partes. Felizmente en esa época cada seis meses había una moratoria o una nueva moratoria, que hacía más fácil la anterior y el vendedor cuando llegó el momento en que tenía que pagar un millón de pesos (que era con los recargos) y ahora se le rebajaba a trescientos mil pesos, dijo “bueno en ese caso, la culpa es mía”. Y pagó los trescientos mil pesos y se arregló, pero ahí paso exactamente lo que dices…
-Auditorio: Muy clara su exposición doctor, voy a tratar de complementar brevemente lo que habló el abogado… Se toman una serie de medidas que se dan en llamar anti-diversidad. El que compra un paquete, toma control o participación mayoritaria dentro de una sociedad, no sólo los adelantos para futuras emisiones en acciones, sino que se toma todo el espectro de títulos, bonos, susceptibles de ser convertidos en acciones, entonces se toman una serie de defensas para evitar que ese paquete se convierta en una participación
-Dr. Roca: Sí, eso demuestra la dificultad del contrato. Yo siempre tengo la impresión de que un porcentaje muy alto de estos convenios terminan en una discusión, en un pleito.
-Auditorio: Me parece que tenemos la visión un poco patológica, porque a nosotros los abogados nos llegan las cosas patológicas. Creo que en el mundo de los negocios la mayoría de los contratos se cumplen simplemente porque conviene cumplirlos, porque es beneficioso para las partes, pero esa es mi visión, muy personal.
-Auditorio: Le hago un comentario, usted nos trajo el ejemplo de constituir una sociedad al solo efecto de dividir una herencia, por ejemplo en el tema de los campos. A mí me está pasando en un caso en el que se titularizó esa tierra, se la puso a nombre de una sociedad anónima, pero resulta que hay campos que están en zona de frontera, donde depende de un permiso de la administración pública. ¿Qué pasa cuando los herederos quieren vender esos títulos de la sociedad y resulta que esa tierra que en principio tenía un valor, al ser patrimonio de la sociedad anónima que tiene un derecho sobre la tierra pero no perfecto, porque depende todavía de una autorización de la administración pública? El comprador de esas acciones tiene que tener eso en cuenta, ahora es menos el patrimonio que esos herederos van a recibir. Me parece que se relaciona con el ejemplo que usted trajo de Francia, cuando por una disposición posterior las dos partes se encuentran con algo que no habían previsto.
-Dr. Roca: Por ejemplo, hace dos años tuve la oportunidad de estar en París y compré un Memento Lefebvre, una especie de manuales muy completos y con sentido práctico que traen una enorme cantidad de ejemplos. Uno de ellos dice algo así: Yo le vendo a usted este salón danzante, hace diez o quince años que funciona como tal, o una confitería y luego resulta que no tiene las medidas que la municipalidad requiere para salón danzante, pero ha funcionado durante diez años así como está. Cuando se hace el cambio surge el asunto, es complicado resolverlo. Su caso también lo es, no sé si hay autoridad de aplicación en esos casos, eso ocurre cuando usted tiene la concesión, por ejemplo, para explotar un camino de ferrocarril, o una autopista, usted la consiguió, usted dio garantías de que tiene capital, etc. No podrá vender esas acciones sin que la autoridad concedente le dé la revisación; algo similar pasa con los bancos. Así es que no sé quien será la autoridad de eso, pero la concesión de las previas a la operación están en estos dos manuales, que son realmente excelentes.
-Auditorio: En un caso en el que yo intervine como mediador me habían designado como árbitro. Compraron un campo en el Sur, que era lindero de un parque nacional, y luego por una resolución posterior de la Administración de Parques Nacionales no era lindero, sino que parte del campo estaba dentro del parque nacional, por resolución posterior. A partir de eso solamente se podía edificar muy poco cuando en realidad al comprarlo se había pensado en hacer un complejo turístico. Se planteó una discusión. Ambas partes habían actuado de buena fe, el Estado, por una resolución posterior, había modificado o establecido los límites precisos del parque nacional. Las partes, con buen criterio llegaron a un acuerdo en la mediación; para mí me hubiera sido muy difícil adjudicar culpa a uno u a otro.
-Auditorio: Eduardo, te pregunto, cuando hay cláusulas restrictivas para la venta de acciones, ¿eso complica el proceso, la asamblea tiene que pronunciarse, se necesita un consentimiento equis para poder vender a un tercero?
-Dr. Roca: Yo creo que eso está en la capacidad del vendedor, uno tiene que estudiar las acciones. Puede pasar lo que ustedes han dicho, de los anticipos a cuenta de suscripción, pero también puede pasar –y lo he encontrado– que falte una asamblea. Eso fue en la época del festival de los bonos y sobre todo fue antes, cuando las sociedades pagaban los dividendos en acciones. Está el quinto, y por ahí el contador se equivoca y excede el quinto con lo cual, ¿recuerdan el quinto de aumento? Entonces uno decide el capital sin asamblea por directorio, se va arriba del quinto, entonces esa acción está mal emitida. Así como el escribano revisa los títulos, en el libro de acciones se requiere ver si las asambleas tuvieron quórum, ver si está prescripta cualquier aplicación, si autorizó el capital, etc. y de esa forma la acción es válida o no.
-Auditorio (alejado del micrófono): En ese caso también podría ser que todos los que tenían por estatuto un derecho de preferencia, incluso se había pactado a favor de la sociedad, pese a La Ley de Sociedad es medio restrictiva en eso, directamente concurrieron al mismo instrumento y lo ¿determinaron? del mismo instrumento, entonces prestan su consentimiento directo ahí mismo.
-Dr. Roca: Hubo un caso muy importante, me parece que se refería a una compañía del grupo ALUAR. Había un derecho de preferencia que no estaba en los estatutos, estaba en los contratos y lo único que para la sociedad decía, en la emisión de tal serie de acciones con otra letra era “sujeto al convenio de fecha tal”. Entonces la discusión fue si esa cláusula obstaba, si anulaba una venta que se había hecho sin dar el derecho de preferencia al accionista que no lo había podido usar. El juez falló en primera instancia, un buen juez Bargalló, dijo: “No entiendo que este convenio sea aceptado por la sociedad que no fue parte y esta inscripción en el libro no me parece que sea una expresión de la voluntad de la sociedad”. Por otro lado, enfrente de eso, los libros son confesiones, los lleva la sociedad. Si un empleado infiel le puso eso, o vino el director de noche, porque estaban vinculados, y le puso así en el libro, no sé. Pero el juez decidió no dar valor a esa inscripción. Ustedes ven que es un contrato complejo que requiere un estudio muy detallado y que además, como alguien dijo recién, es muy difícil resolver los casos. Si usted compra un salón que hace diez años está funcionando y el vendedor mismo no sabía que tenía fallas en sus medidas, eso refleja que realmente el abogado tiene una tarea infernal.
-Auditorio: Eduardo, hay una cosa que creo interesante, que es la importación del derecho anglosajón a la Argentina. Todos estos contratos están muy influenciados, porque las grandes transacciones muchas veces son realizadas a nivel mundial y tienen una “coletilla” en la Argentina porque hay una subsidiaria; entonces parecería que la tarea más fácil es traducir el contrato. Eso nos ha influenciado a muchos, tenemos toda una doctrina que la echamos al olvido y desgraciadamente muchas veces no la llevamos a la práctica, que es la distinción entre objeto y causa afín. Si adquiriéramos la costumbre anglosajona de ponerles considerandos al contrato en que explico qué es lo que realmente quiero comprar... Cuando yo compro una compañía de televisión por cable, el cable a mí no me interesa para nada, lo único que me interesa es la cantidad de abonados, que estén pagando tanto por abonado, que estén al día y que no me hayan trampeado el día anterior con un moroso que lo reincorporaron al día. Si yo explico la razón de ser, la causa afín, lo que nuestro Alterini y otros dicen en sus tratados, creo que obviaríamos muchos de esos problemas, es un comentario.
-Dr. Eduardo Roca: Los que estamos hechos al derecho continental sabemos más o menos cada operación, la capacidad de las partes, cómo están regidas, etc. Los que están en el Commonwealth tienen otra idea. Me contó un abogado norteamericano que hicieron una vez una convención en Francia, la trama del show que hacían era un diálogo entre un abogado americano y uno francés, que vendían. El francés aparecía con unas hojitas, y el americano con una carretilla. El diálogo era muy bueno, pero eso viene porque el comprador generalmente acá en la Argentina ha sido americano o vinculado, y entonces quiere comprar de acuerdo a su modelo.
-Auditorio: En relación con las operaciones internacionales, me parece que la complejidad aumenta cuando intervienen compradores de afuera con abogados de afuera. A veces el vendedor también termina tomando su asesor nacional y extranjero, pero además hay un aspecto interesante, que es el tema de la ley aplicable al contrato, es fundamental. Porque si el comprador dice “yo quiero comprar esta compañía, que la conozco poco, mucho o más o menos, pero quiero que se rija por la ley de Pensilvania por ejemplo, porque mi casa matriz está allí, mis abogados son de allí, quiero que se aplique esa ley y quiero que el vendedor se haga cargo de los pasivos ocultos actuales y posibles”, es difícil. Me parece que ahí hay un grado más, y lo someto a la opinión de todos los presentes. Muchos incluyen cláusulas como por ejemplo “el vendedor será responsable de cualquier pasivo que surja que no hubiera sido declarado debidamente en los anexos de este contrato” (todos los anexos que ustedes han ido viendo acá).
Eso deja una puerta abierta, el vendedor se siente muchas veces confiado en su buena fe, y la pregunta es ¿qué pasa cuando aparece un pasivo con una ley ambiental nueva? Es el equivalente al ejemplo de la guerra. La ley ambiental en Estados Unidos hace unos años, o la ley argentina ambiental que dice que uno es responsable desde el origen hasta la muerte, generan todo este tipo de situaciones en las cuales hay que empezar a hacer al contrato una especie de microcirugía. A mí me preocupan mucho estas situaciones, porque uno puede estar confiado en que está haciendo las cosas por su ley e interpretándolas bajo sus principios y después le quedan cosas abiertas, no sé qué opinión tienen al respecto.
-Dr. Roca: Está bien, yo había anotado también derecho aplicable y no lo mencioné, es muy importante eso sobre todo si el contrato es de envergadura y existen posibilidades de que intervengan partes internacionales que obliguen a llevar afuera.
-Auditorio: Los que tienen envergadura son siempre los pasivos. El vendedor creyó que vendió en mil y resulta que después tiene que poner ciento cincuenta arriba de la mesa o a veces dos mil, no se sabe si ganó o perdió. Entonces me parece que esa es la gran incógnita de estos temas de asumir la responsabilidad por los pasivos. Yo creo que los abogados deberíamos ser cuidadosos en respetar el principio de que los pasivos que se asumen son los que existían, que eran conocidos o debieron ser conocidos de buena fe por un vendedor diligente, pero no las cosas futuras, por ejemplo los cambios de jurisprudencia, impositivos, el cambio de legislación con efecto retroactivo. Hay una serie de cosas en las que deberíamos tratar de tener un catálogo, uno nunca sabe si las tiene a todas o no en la cabeza.
-Dr. Roca: Yo pienso que (ya lo he dicho alguna vez aquí) que si es el efecto retroactivo de un cambio de ley, por ejemplo, o el cambio de jurisprudencia o algo así, son riesgos del tráfico que tiene que adquirir el comprador, porque todo el mundo sabe lo que es en este caso la Argentina. Muchas gracias. |
