2º Ciclo-Comentarios sobre cuestiones jurídicas actuales Dificultades en la utililzación del fideicomiso- Dr. Martín Paolantonio
El 3 de agosto, organizado por las Comisiones de Derecho Comercial y de Jóvenes Abogados, tuvo lugar en el Colegio, el inicio del 2º Ciclo: Comentarios sobre cuestiones jurídicas actuales, en la oportunidad el tema fue Dificultades en la utilización del Fideicomiso. Las palabras de apertura estuvieron a cargo del doctor Eduardo Roca, y fue expositor el doctor Martín E. Paolantonio
Palabras de presentación del Dr. Eduardo Roca
Desde la Comisión de Abogados Jóvenes, lo que hicimos es invitar a algunos expositores vinculados al Colegio para hacer una presentación de asuntos puntuales que nos preocupan a todos, pero fundamentalmente para que ustedes puedan aprovechar las experiencias en afrontar determinadas dificultades de aquellos colegas de más extensa trayectoria en el desempeño profesional. Lo que pedimos es que el expositor no haga o dicte una conferencia, sino que exponga las dificultades más concretas que ha encontrado en su especialidad.
Y luego haremos un intercambio de conversaciones, donde también los abogados de la Comisión de Jóvenes pueden aportarnos experiencias de la línea de trincheras que a veces nosotros no tenemos, porque no vamos a los tribunales con asiduidad.
El tema de hoy, sugerido por el Dr. Rovira, me pareció interesante porque estamos viendo que en esto del fideicomiso se tropieza con dificultades graves, y quienes seguimos la jurisprudencia día a día, nos topamos con el artículo del Dr. Martorell y de otros expositores, que nos señalan la inseguridad encerrada en esta figura.
En primer lugar tenemos que agradecerle a usted doctor, por el reinicio de esta experiencia. Tenemos este tipo de reuniones a esta hora, que generalmente disponemos, y no queremos hacer un curso general porque esta Comisión no tiene experiencia, y no hay un motivo concreto como hubo cuando se iba a dictar la Ley de Reforma de Sociedades con el proyecto del Dr. Anaya. Creíamos que se iba a poner en práctica y se pudo seguir una cosa coherente, ahora todos los problemas son viejos en el sentido de que están aplicando leyes antiguas a hechos nuevos.
Usted es realmente un conocedor de la Ley de Fideicomisos. Como acabo de decir, quienes seguimos la jurisprudencia realmente vemos que todos los días se está planteando si el fideicomiso sirve o no sirve, qué implicaciones tiene la quiebra del fideicomisario, etc. Así que si usted nos puede exponer, no todo el conjunto de la institución, sino las dificultades principales que encuentra en la concreción o ejecución de la misma, y luego abrirnos a la conversación con los presentes, se lo vamos a agradecer.
De manera que escuchamos Dr. Paolantonio
Exposición del Dr. Martín Paolantonio
Muchas gracias. La idea es repasar muy brevemente algunas características de la regulación legal que tenemos en fideicomiso, porque tienen que ver con los problemas surgidos. Es decir, centrarnos en aquellos temas más relevantes desde el punto de vista práctico, relevancia que tienen indudablemente porque hay detrás alguna cuestión teórica no del todo bien resuelta.
La Ley 24.441, que a propósito está por cumplir 15 años de vigencia, se hizo con un propósito muy claro, con unos objetivos muy claros, que no son los de la manualística tradicional en materia de fideicomiso. Si ustedes miran textos viejos de derecho civil acerca del fideicomiso y de los ejemplos, casi serían ejemplos de “doña Rosa” para el instituto (“le dejo el inmueble para que me lo administre, para mis hijos”). La 24.441 trabaja con un parámetro totalmente diferente, con un foco totalmente diferente, puesto en dos áreas vinculadas pero que también pueden operar por separado, que son el área inmobiliaria y el área financiera.
A pesar de que fue muy criticada por lo que veremos enseguida, la Ley sigue lo que muchos congresos y muchas jornadas de derecho civil dijeron: regulemos lo menos posible, el tipo legal mínimo, etc., digamos lo menos posible. El problema es que se dijo de más en algunas cosas y de menos en otras, pero el esquema legal, si ustedes se fijan en materia de fideicomiso, es bastante sencillo. Si sacamos artículos que tienen alguna repetición y algunos que se podrían combinar, en 20 ó 22 artículos se regula todo lo que es el contrato. Baste compararlo con lo que son otros contratos regulados en el Código Civil para que veamos que ciertamente hay una diferencia de contenido normativo. El fideicomiso se reguló como se regularon muchas figuras jurídicas a partir de fines de los 80 y en la década del noventa, que es con contenidos legales mínimos y con un amplio margen de operación para lo que es la autonomía de la voluntad, y obviamente con cuestiones que iban a quedar sujetas a la evolución de la práctica y de la jurisprudencia.
Si pensamos en el fideicomiso como un negocio jurídico, si pensamos más en el contrato fiduciario que en el fideicomiso, sabemos que hay diferentes focos de interés. Está el fiduciante, está el fiduciario, está el beneficiario; estos focos de interés no operan de la misma manera en el fideicomiso de administración que en el de garantía. Pero si pensamos en la forma más típica, la que toma la modalidad de fideicomiso de administración, la regulación legal enfoca en la protección legal del derecho de los beneficiarios.
Todos los que hemos leído textos con alguna antigüedad, o el desarrollo tradicional en doctrina comparada de fideicomiso, leímos sobre la potestad de abuso del fiduciario, es decir que el fiduciario es un dueño que puede abusar de esa propiedad que se le da y así perjudicar el derecho de los terceros y particularmente los derechos del beneficiario, eventualmente del fiduciante si tuviera algún derecho residual sobre el patrimonio. Eso en el marco de la 24.441 es muy limitado; el artículo 17 establece una norma muy clara de limitación acerca de lo que el fiduciario puede o no puede hacer.
Por supuesto ha habido discusiones en la doctrina acerca de qué efectividad tiene eso, si efectividad erga omnes o simplemente en materia de derechos personales, cuando esas limitaciones no están incorporadas en un contrato que a su vez esté en un registro público que sea cognoscible por terceros. Pero el margen es muy claro, la potestad de abuso es limitada, se establecen limitaciones claras, aunque sea con parámetros de conducta para lo que es la actividad del fiduciario, para proteger los derechos del beneficiario, quien se ve como el centro de interés del fideicomiso.
Esto en el marco de una ley que lo que buscaba son desarrollos inmobiliarios por un lado y securitización de activos por otro lado. Todas las otras cosas del fideicomiso podían hacerse; de hecho no mucho tiempo después de la vigencia de la Ley yo hice un artículo sobre fideicomiso de acciones, sobre cómo podía ser útil para la sindicación de acciones. Con el fideicomiso se pueden hacer muchas cosas, el problema es que los abogados creímos que podía hacer cualquier cosa. Yo he escuchado muchas veces aquello de “que si no sabemos qué hacer, hacemos un fideicomiso”. Se puede usar para cualquier cosa en el sentido de que es una figura que típicamente tiene fungibilidad funcional, que no tiene una causa típica. Ahora bien, el “cualquier cosa” siempre tiene limitaciones dentro del ordenamiento jurídico, y lo que tenga ropaje de fideicomiso pero es alguna otra cosa, en algún momento va a tener problemas en cuanto a su calificación jurídica.
Les decía que estamos por cumplir quince años de fideicomiso, así que repasemos qué pasó durante este lapso. La operatoria se orientaba como les decía para el fideicomiso inmobiliario por un lado, para el financiero por el otro. El inmobiliario tuvo un comienzo bastante aquietado, pero empezaron a hacerse desarrollos inmobiliarios a través de fideicomisos, porque la idea básica de separar un activo de un patrimonio y con eso formar un patrimonio separado, resultaba muy atractiva para quien estaba invirtiendo en el proyecto inicialmente, o sea tomando derechos de ese proyecto, que sería el rol típico de quienes compran los inmuebles en virtud de un desarrollo de este tipo.
No ha habido mayores problemas con los desarrollos inmobiliarios, salvo en épocas de recesión, porque los proyectos en materia de fideicomiso son proyectos apalancados, es decir que se hacen en base a endeudamiento. Cuando hay endeudamiento y recesión, es una combinación muy mala para el fideicomiso y para cualquier actividad empresaria. Pero fuera de fracasos comerciales que han dado lugar a discusiones jurídicas no con mucho sentido en tribunales, con la idea de “ver si de alguna manera puedo resarcirme de los perjuicios que me causó el fideicomiso porque hay un banco detrás” (de esto ha habido bastante a fines de los 90, cuando se empezaron a sentir los efectos de la recesión o de la crisis 1998), fuera de eso digo, el fideicomiso inmobiliario marchó relativamente bien, sin mayores problemas en la práctica. Pero sí algunas particularidades en cuanto a su estructura llaman la atención, que las voy a señalar enseguida, cuando veamos los problemas principales en esta materia.
Por el otro lado tenemos el fideicomiso financiero, vehículo de elección para la securitización o titulización de activos, regulado no sólo por seis artículos en la Ley 24.441 sino con una profusa normativa de la Comisión Nacional de Valores; probablemente sea la figura fiduciaria que tiene más regulación. Este fideicomiso tiene también dos etapas muy claras: una que va hasta el 2001 en la cual hay algunos fideicomisos financieros de activos hipotecarios, prendarios, algunos vinculados al crédito al consumo, pero que no terminan de despegar como la gran herramienta del financiamiento, porque todavía había posibilidad de acceso a los mercados de capitales a través de obligaciones negociables particularmente. Y no se veía tanto esta necesidad de hacer liquidez en el capital de trabajo, por lo que el fideicomiso financiero hasta el 2001 aunque era un vehículo importante, lejos estaba de lo que sería desde esa fecha en adelante.
Desde allí, con la crisis económica que lógicamente se traslada al mercado de capitales, los productos tradicionales de dicho mercado prácticamente desaparecen. Estaban las emisiones de acciones super-residuales; las emisiones de deuda no tan residuales pero particularmente vinculadas a procesos de reestructuración de deuda de empresas que habían emitido durante la década del noventa; algunas emisiones aisladas de empresas que podían todavía acceder a algún tipo de fondeo, pero ciertamente el fideicomiso financiero aparece como el motor de nuestro mercado de capitales a partir del año 2002.
Y aparece particularmente con lo que es securitización o titulización de créditos de consumo, es decir todas las compras que se financian en cadenas de electrodomésticos y similares, que terminan siendo en realidad financiadas por el mercado a través de la suscripción de los certificados de participación o títulos de deuda. Las tarjetas de crédito, que habían hecho algunas experiencias en la década del noventa (no las grandes marcas) siguen en el proceso de securitización de activos, y empezamos a ver que casi la única alternativa en el mercado de capitales para financiarse desde el punto de vista doméstico era el fideicomiso financiero. Y empieza a notarse también que este tema de “transmito cartera de créditos” comienza a plantear algunas dudas desde lo jurídico y también desde lo práctico.
Vamos a entrar en los problemas que a mi juicio son los principales del fideicomiso. El primero tiene que ver con la propia caracterización de lo que es el fideicomiso o el dominio fiduciario. Es un dominio, tiene las características de ser un dominio revocable, le falta la nota de perpetuidad, pero por lo demás, se supone que el uso, goce y disposición está en cabeza del fiduciario. Es cierto que éste tiene límites conforme a lo que se le imponga en el contrato, pero es dueño. Entonces lo que se empieza a ver en la práctica es lo que yo he llamado “el fiduciario dibujado”, el fiduciario que es un sello de goma, el que firma y hace lo que le dicen los demás. Ustedes me pueden decir que básicamente él está para eso, para hacer lo que le dicen los demás, pero no es así necesariamente. Particularmente el fideicomiso de administración toma las notas del mandato, muchas normas le son aplicables, pero el fiduciario sigue siendo dueño. Entonces surge el problema del fiduciario que ejecuta, y muchas veces ejecuta las instrucciones del fiduciante. Este último mantiene un poder de hecho sobre el patrimonio fideicomitido, que como ustedes saben es un patrimonio separado, que no está sujeto a la agresión de los acreedores del fiduciante, tampoco a los acreedores particulares del fiduciario ni a los acreedores del beneficiario. Es un patrimonio que conforma una unidad económico-jurídica que va a tener su activo y su pasivo.
Ustedes saben muy bien que con algunas diferencias normativas relevantes, la sociedad anónima o la persona jurídica hace exactamente eso, como vehículos de responsabilidad limitada. La sociedad anónima conforma un patrimonio separado y opera a través de órganos. Pero en el fideicomiso no es así, aquí tenemos el fiduciario que es el dueño, quien en teoría tiene el derecho de uso, goce y disposición, que a veces efectivamente no lo tiene. Entonces cuando no tiene ese derecho, cuando el fiduciante es el dueño realmente del negocio, se empiezan a producir problemas de calificación del negocio jurídico.
Este es un tema que no fue muy explorado en nuestra doctrina, que particularmente se ha limitado a trabajar en temas de fideicomiso en garantía y públicos, pero no en los problemas generales de derecho privado que plantea esto de decir: yo por un acto de voluntad realizo una separación patrimonial, separo una parte de mi patrimonio y constituyo otro. Está bien, es una alternativa permitida no únicamente en materia de fideicomiso como dije antes. Ahora bien, yo me quedo con el poder de administrar de hecho o contractualmente ese patrimonio y entonces cuando hay un problema ¿qué pasa?
En materia de sociedades lo sabemos, porque allí realmente ha habido toda una evolución, no solamente desde el punto de vista normativo, sino también desde el análisis de la doctrina y las soluciones en doctrina y jurisprudencia. Tenemos el análisis de lo que es la responsabilidad del controlante, la posibilidad de aplicar los remedios del artículo 54, las construcciones acerca de la responsabilidad civil de los administradores del controlante. Es decir, no simplemente mirar abajo a la sociedad o el patrimonio que está realizando las actividades, sino quién tiene ese poder de disposición.
Pero en materia de fideicomiso ¿qué hacemos? Ese herramental lo tenemos en reserva digamos, pero no se ha desarrollado y en muchos casos los problemas ocurren porque son fideicomisos que tienen limitaciones estructurales muy importantes, en las cuales el fiduciario simplemente ejecuta y si todo va bien no hay problema, porque si el patrimonio fideicomitido alcanzó para sus fines específicos, y el fiduciante sigue in bonis, nadie se va a quejar mucho; no se hacen en abstracto los análisis acerca de la calificación del negocio jurídico.
Tenemos un contrato en este caso que ciertamente no es un negocio simulado, hay una transferencia efectiva de la propiedad, con lo cual no podemos trabajar sobre los esquemas de simulación, sino preguntarnos qué papel cumple realmente el dueño, el fiduciario. Y si no cumple el rol de dueño, porque su actividad se limita simplemente a ejecutar lo que le dicen, ¿qué pasa cuando hay problemas de solvencia? Los acreedores del fiduciante ¿respetarán esta separación patrimonial? Si miramos la Ley pareciera ser que sí. Ahora bien, cuando la Ley establece las características del dominio fiduciario, cuando se reforma el artículo 2662 del Código Civil, no deja espacio para decir que el dueño no es dueño. El dueño puede tener sus potestades acotadas, pero lo que no puede es no hacer nada.
A este tema lo analicé en una oportunidad, les diría al principio de la vigencia de este instituto, cuando empezaban a verse los contratos que estaban vinculados al desarrollo inmobiliario en los cuales el fiduciante hacía todo, determinaba qué se vendía, cómo se vendía, las políticas comerciales. No digo que sea inválido, pero cuando hay problema con el patrimonio del fiduciante, ¿cómo juega ese patrimonio que se fue? Si ustedes me dicen que se administró regularmente de acuerdo a los términos del contrato, está bien. Pero ¿si no se administró tan regularmente? ¿Si nosotros a través de la actuación del fiduciante tenemos una situación de hecho parecida quizás a la que tendríamos en los supuestos de grupos societarios y abuso de responsabilidad del controlante?
Por otra parte el abogado se encuentra en la 24.441 con esta regulación del tipo legal mínimo, con muchas cosas que no se prevén, y la definición de la Ley de que el fideicomiso no es una persona jurídica sino que es un patrimonio con sus derechos y obligaciones, pero no una persona jurídica.
¿Qué pasa con las actuaciones de los fiduciarios cuando empiezan a aparecer los llamados comités? Los abogados, a la hora de reglamentar institutos que son nuevos, como todo el mundo, vamos a lo conocido. Entonces empiezan a aparecer contratos de fideicomiso, en los cuales la estructura se parece bastante a una mezcla de estatuto y sindicación de acciones. El contrato empieza a dar determinaciones de órganos para la toma de decisiones, mayorías para la toma de decisiones, el comité ejecutivo, el de administración, el responsable técnico, toda una serie de figuras, y empiezan a aparecer las asambleas de beneficiarios, que están previstas ciertamente por la Ley para los fideicomisos financieros, que son un mecanismo válido, pero empezamos a tener toda una suerte de ropaje contractual que no contribuye a la figura del fideicomiso; sino más bien a que en algún momento se lo quiera asimilar a las situaciones previstas por la Ley de Sociedades. Pero fideicomiso y sociedad son cosas diferentes, tienen normativas diferentes. Quizás me puedan decir que en algún momento la regulación del fideicomiso debería contemplar algunas situaciones que se prevén en la Ley de Sociedades y no simplemente dejar que la doctrina y la jurisprudencia evolucione hasta que esto ocurra. Puede ser, pero no es esa la solución que nosotros vemos.
El otro lugar donde vi este problema es en los fideicomisos públicos, aquellos hechos por el Estado para el manejo discrecional de fondos de manera extra-presupuestaria. Tienen una estructura muy básica: hay un organismo del Estado o el Estado mismo que actúa de fiduciante, hay un ente del Estado que actúa de fiduciario, en el ámbito nacional el Banco Nación, y se forman esta suerte de comités que manejan la administración con personas designadas por el Estado. Cuando terminamos de analizar todo nos preguntamos ¿esto es el fideicomiso? ¿Es esto el vehículo, esta es la figura de administración? ¿Podemos decir que el fiduciario es dueño? Porque les insisto, el fiduciario es el dueño. Hay otras formas jurídicas, si yo quiero dar un mandato doy un mandato, si quiero hacer una sociedad hago una sociedad. Si hago un fideicomiso tengo un dueño y tengo de alguna manera que lidiar con ciertas cuestiones jurídicas derivadas de que hay un dueño.
Dos temas más para mencionarles. Fideicomiso de garantía, el más trabajado por la doctrina, porque parece ser que hay una cierta relación entre éste que implica una relación de crédito en situaciones futuras de solvencia. Cuando hay situaciones de insolvencia se empiezan a analizar seriamente los institutos jurídicos, porque ustedes saben que cuando eso no pasa no hay mayores problemas. Pero cuando empiezan a aparecer terceros o no tan terceros que pueden reclamar algo sobre ese patrimonio, entonces comienza el análisis. ¿Qué es el fideicomiso de garantía? No voy a entrar en la discusión acerca de si es válido, yo hace mucho tiempo dije que lo era, la mayoría de la doctrina opina que el fideicomiso puede tener una finalidad de garantía, pero esto no sirve de mucho, porque la verdad de todo se ve cuando ese negocio tiene que pasar por el tamiz de la insolvencia.
Entonces ¿qué problemas se han presentado en fideicomisos de garantía? Más bien preguntemos qué problemas no ha habido. Porque de los tres puntos principales: verificación, graduación y reconocimiento de la propia existencia del negocio, sobre esto último en general se ha dado. No he visto jurisprudencia que diga que no es un fideicomiso o mejor dicho que este fideicomiso en realidad no genere efecto de separación patrimonial. En materia de verificación también ha habido un grado de consenso, diciendo que efectivamente hay que verificar, porque yo podría tener un patrimonio separado pero no dejo de ser acreedor. En el fideicomiso de garantía hay una relación de acreedor, el fiduciario si es el mismo acreedor, o el fiduciario en representación de los intereses del beneficiario va a tener que verificar el crédito como cualquier hijo de vecino; el fideicomiso en ese sentido no produce una situación extra-concursal.
Un tema más difícil es la graduación de ese crédito. Ese crédito cuando se va a verificar ¿es un crédito privilegiado? ¿Es un crédito quirografario? ¿Es un crédito con una garantía innominada? Acá se han dicho muchas cosas, pero como punto central me parece que no podemos decir que es una garantía real, o por lo menos no es un derecho real de garantía (podemos decir que es un derecho de garantía ciertamente, no un derecho real de garantía). ¿Verifico como privilegiado? No, en el sentido de que no tengo un derecho sobre un activo que está en el patrimonio del insolvente.
Si eso es un fideicomiso, el activo por definición salió del patrimonio del insolvente. Ahora bien, en ese supuesto ¿cómo son los derechos sobre ese patrimonio? Yo fiduciario ¿puedo efectivamente realizar la garantía? y en tal caso, ¿cuándo? Si yo tengo una situación en la cual puedo hacer una ejecución extrajudicial, una realización extrajudicial de la garantía, ¿lo puedo hacer? Fíjense que en algunos casos se plantea una situación bastante paradójica a la hora del fideicomiso, cuando se le empiezan a negar derechos de manera concreta al fiduciario, diciendo que no tiene un privilegio. Entonces ¿puede ejecutar la garantía? Tampoco puede hacerlo. Tendríamos así un derecho que se suponía era mejor que los derechos reales de garantía, porque la separación patrimonial tiene un efecto directo sobre el riesgo del proyecto o el riesgo que se quería acotar con la figura del fideicomiso, pero no termina siendo ni un acreedor prendario, porque claramente no lo es, las partes no suscribieron un registro de prenda. No puedo decir que “más o menos por analogía…”; en materia de privilegios no es un instrumento demasiado feliz. Y en estos casos hay que reconocer la posibilidad de que ese patrimonio separado pueda realizarse.
La tercera área de tensión vinculada es cuando empiezan a aparecer las cesiones globales de créditos, o las cesiones de créditos futuros. No en materia de fideicomiso financiero, que es un tema que enseguida voy a mencionar. Pero cuando yo cedo mi cobranza en garantía, desde el punto de vista patrimonial se supone que tomé algo de mi activo, digamos mis cobranzas existentes y las vendí, o tomé algo que no tengo en mi activo pero que en algún momento va a estar, y lo vendo, como puedo vender cosas futuras. Sabemos que el régimen del Código Civil, en materia de venta de cosas futuras y cesión de derechos futuros es amplísimo, inclusive se pueden ceder derechos aunque no exista la causa de ese derecho.
Pero ¿qué pasa cuando esa cesión de alguna manera “duerme” hasta el momento del concurso? Como ha pasado en algunos casos que se han discutido en jurisprudencia, supongamos que yo tengo una cesión de cartera de créditos que se viene cobrando, y el fiduciario no dispone de ella ni la usa porque su crédito está en bonis. El fiduciario toma cartera y esa es toda la generación de créditos, todo el patrimonio que se va a generar en el futuro por parte del ahora insolvente. ¿Funciona ese fideicomiso? Del punto de vista teórico sí tiene que funcionar. La jurisprudencia ha dado una respuesta diferente en ese sentido en el caso Dinar, cuando dijo “esto es otra cosa”.
Porque ahí tenemos una cuestión de calificación: si es un fideicomiso donde el fiduciario no actuó realmente como dueño, la calificación final es que probablemente sea un préstamo en el cual hubo una garantía o un préstamo que no tiene una garantía real, pero no necesariamente una transferencia de dominio. Porque nuevamente, si tenemos una transferencia de dominio necesitamos un fiduciario que sea dueño, que actúe como tal, no un contacto que simplemente utilice la propiedad como garantía porque –por lo menos para nuestro derecho– no es tan fácil utilizar la propiedad como garantía. Nuestro derecho tiene restricciones a ese tipo de estructuras en materia de garantías.
El último tema, el que más se ha visto en los diarios, es el fideicomiso financiero y el concurso de Bonesi. La estructuras, probablemente ustedes lo conozcan, son las habituales en materia de securitización de créditos de consumo. La empresa maneja su capital de trabajo a través de la financiación que se le provee por los fideicomisos. Es decir, yo produzco una cartera de créditos con quienes van a comprar a mi negocio, esa cartera yo no la puedo financiar en su totalidad con mi propio patrimonio, a lo sumo puedo soportar una parte pequeña de ella, y recurro a un tercero para que esa cartera se haga líquida. Desde el punto de vista de mi balance, si tengo activos, nuevamente los voy a estar vendiendo, y además voy a vender los que me van entrando. Todos esos créditos se transfieren jurídicamente en el “Momento 1” (eso dicen las normas en materia de cesión), y en mi patrimonio lo que se produce es el ingreso inicial por esa “venta de los créditos”. Es decir, mi activo recibe el importe de la venta de los créditos, que es lo que me entrega el fideicomiso.
Esto desde el punto de vista jurídico también es inatacable. Los fideicomisos financieros funcionan con una estructura muy particular, en la medida en que se den ciertos recaudos de estructura, y siempre se trabaja sobre este parámetro de que el patrimonio efectivamente está separado. Se entiende que el fiduciante hace lo que en doctrina se ha llamado una venta verdadera, una transferencia real de activos, que no quiere decir otra cosa sino que la conducta de las partes y el contrato que firman es consistente con que, efectivamente, el fiduciante está vendiendo su activo en el “Momento 1”. Ahora bien, en todos los fideicomisos de créditos (en los de consumo y en los de créditos bancarios también era lo mismo) ocurre algo muy importante, lo cual es que esos créditos de los cuales yo fiduciante no soy más dueño, siguen viniendo a mi caja. El problema ahí reside en que el dinero es fungible, porque si yo estuviera recibiendo bienes no fungibles las cosas serían más sencillas. Pero cuando yo recibo efectivo –si no tengo cuentas separadas o las tengo pero no se administran como tales– empiezo a tener un problema de individualización de los fondos. En el caso Bonesi, en mi opinión, el problema no es tanto jurídico de reconocimiento del fideicomiso (los fallos que salieron sobre cautelares están reconociendo de manera implícita o explícita la existencia de fideicomiso) sino un problema de efectividad de la garantía. El fideicomiso financiero no es de garantía, pero los flujos de fondos que se reciben operan como una garantía de los derechos de los beneficiarios y de quienes tienen los certificados de participación o títulos de deuda.
Y cuando yo tengo un agente de cobro que de alguna manera intervierte el título y se comporta ahora sí como dueño, quedándose con la plata, yo ciertamente tengo un incumplimiento contractual, tengo la figura penal que está prevista en la 24.441 específicamente. Pero ¿hay alguna posibilidad desde el punto de vista legal de que esa plata que yo puse en mi caja junto con otra plata, me sea sacada en una situación de concurso? Esto es más importante que lo que se plantea en Bonesi, esto es un riesgo estructural propio del contrato de fideicomiso financiero, cuando el agente de cobro es el mismo fiduciante. Ustedes me preguntarán si es previsible, y en realidad sí, pero yo no conozco muchos casos en derecho comparado en los que de manera tan grosera como aparenta ser Bonesi se hubieran quedado con la plata de las cobranzas.
En los fideicomisos de la década del noventa, en los pocos que se hicieron con este esquema, el banco era el agente de cobro y las sumas de las cobranzas las devolvieron siempre. No hubo ningún problema práctico para analizar, esto surge les diría un poco antes de Bonesi, cuando la Bolsa de Comercio saca una regulación prudencial sobre qué pasaba con los fideicomisos, si había realmente una seguridad. Porque fíjense que toda la clave del fideicomiso financiero y la securitización de activos reside en que los flujos de fondos sean intocables en beneficio de quienes son los titulares de los certificados de participación o títulos representativos de deudas de fideicomiso. Intocables desde el punto de vista jurídico, por la conformación del patrimonio separado y también desde el punto de vista práctico, que nadie se pueda llevar la plata de una manera tan sencilla como efectivamente ocurrió.
La Bolsa lo reguló, la Comisión Nacional de Valores después lo reguló, pero no prohibiendo que el agente de cobro sea el fiduciante, sino estableciendo deberes de monitoreo y de control en cabeza del fiduciario. A mí me parece que esto en su inicio razonable para ver si hay algún problema más estructural que atacar y no simplemente prohibir que el agente de cobro sea el fiduciante. Esto para los fideicomisos de consumo sería muy complicado, en muchos casos en las provincias no hay bancos en todos lados, no está el Rapipago cerca, y ese tipo de cosas también termina elevando los costos. Con lo cual una solución inicial, esto de poner el costo de monitoreo adicional en el proyecto puede ser útil.
Fuera de eso, el problema desde el punto de vista jurídico subsiste. Esa separación patrimonial ¿es efectiva con bienes fungibles que el agente de cobro no devuelve? Habrá que verlo. Siempre recordemos que en el ámbito concursal las soluciones jurídicas no son nunca blancas o negras, y que los derechos de terceros en juego, que a veces se apuntan indiscriminadamente como de la masa, hacen que las instituciones jurídicas analizadas tengan un prisma totalmente diferente en situaciones de concurso. Nada más por ahora. |
