Mesa Redonda: Aplicación del -Plenario Samudio-, en materia de tasa activa
El 29 de junio, organizado por la Comisión de Justicia, Organización Judicial y Ejercicio de la Profesión del Colegio, tuvo lugar la Mesa Redonda: Aplicación del -Plenario Samudio- en materia de tasa activa.
Las palabras de apertura estuvieron a cargo del doctor Enrique del Carril, fueron expositores los doctores Oscar Ameal, Víctor Liberman y la doctora Fabiana Compiani, el doctor Patricio Petersen actuó como moderador y la doctora Rosalía Silvestre como coordinadora académica.
Palabras de presentación del Dr. Enrique del Carril
Buenas tardes a todos, muchas gracias por estar aquí. Les expreso la bienvenida y el agradecimiento sobre todo a los disertantes. Esta es una actividad de la Comisión de Justicia, donde hemos considerado la importancia de este Plenario Samudio, que de una manera u otra va a ser una herramienta de trabajo de todos los abogados. El tema de los intereses está presente todos los días en nuestros estudios, y este Plenario trae nuevas reglas que debemos conocer, y nos interesa la opinión de los protagonistas directos, que han sido los señores camaristas que votaron en distintos sentidos en dicho plenario, y también tendremos la opinión de una abogada de la compañía de seguros, opinión que también es importante conocer.
De manera que cedo la palabra al coordinador de este panel, el Dr. Petersen.
Dr. Patricio Petersen
Esta es una mesa redonda organizada por la Comisión de Justicia, que preside nuestro amigo Carlos Fariña. Precisamente, como lo dijo Enrique, este tema de los intereses es muy importante, y este fallo Samudio que, sin perjuicio de que es muy extenso, es interesantísimo para leer, dado que las distintas posiciones han sido fundadas con mucho entusiasmo. En algún caso encontramos que el fallo pone el acento en la parte económica, en otros pasajes un poco más argumentado en la faz jurídica, de modo que repito, es muy interesante.
En el Plenario Samudio se planteaban cuatro cuestiones. Una era si correspondía dejar sin efecto la doctrina de Vázquez y Alaniz, de plenarios anteriores, y en ese caso, si convenía establecer la tasa de interés; de ser así, si correspondía establecer la tasa activa. Y un cuarto punto era si la tasa de interés fijada es aplicable a partir de la mora y hasta el cumplimiento de la sentencia. Les diría que los abogados y usted, Dr. Amians, que ha estado también mucho en la profesión, a esto de tener dificultades en cuál es el interés aplicable en cada caso, lo vemos a diario. Hoy mismo —no es necesario ir muy lejos— en La Plata tenemos dos Salas que resuelven la aplicación de la tasa activa y otra que resuelve la tasa pasiva. En Lomas de Zamora tenemos una situación parecida y hay varios casos similares en la Provincia de Buenos Aires.
En el resto del país es parecido, yo mismo he tenido un caso en Jujuy, donde disponían la aplicación de la tasa pasiva, pero resulta que ésta debía ser calculada —hasta octubre de 2002— de acuerdo a un sistema que había establecido el Superior Tribunal, cuyo resultado, dependiendo de la antigüedad, llegaba a dar 2 ó 3 veces la tasa activa. A partir de la fecha que comento, era aplicable la tasa pasiva hasta el momento de la sentencia.
Hoy, después del Plenario Samudio, estamos complicados porque esta diversidad que se da en el resto del país la estamos encontrando en la Cámara Civil, donde hay seis Salas que aplican la tasa activa desde la fecha de la mora hasta el efectivo pago: Otras Salas aplican desde la mora hasta la sentencia el 6%, otras el 8%, con variantes. Alguna lo que establece es que va a ser la tasa activa desde la fecha en que se hizo el pago en concreto. Tenemos esas diferencias, por eso nos pareció tan interesante tener acá a nuestros panelistas de hoy, porque queremos ver esto de la aplicación en la práctica del Plenario Samudio.
La Dra. Fabiana Compiani va a desarrollar el tema, después va a hablar el Dr. Liberman y después el Dr. Ameal. Voy a presentar entonces a la Dra. Compiani, que es profesora adjunta regular de Obligaciones en la Universidad de Buenos Aires; adjunta también en Derecho de Daños en la Universidad Católica, también en el postgrado en Alta Tecnología en dicha Universidad Católica; Directora del Instituto de Derecho Privado Económico del Colegio de Abogados de la Capital; Miembro del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de San Isidro; socia del Club de Abogados del Seguro y miembro de la Asociación Internacional de Derecho del Seguro y de la Asociación de Dirigentes de Empresa. También la Dra. Compiani es autora de numerosos artículos e investigaciones sobre Derecho de Daños, del Consumidor y del Seguro. Dra. Fabiana, la escuchamos.
Exposición de la Dra. Fabiana Compiani
Muchas gracias por la presentación. Quería aclarar que mi presencia aquí no es en calidad de funcionaria de la compañía de seguros, ni siquiera como cultora del derecho del seguro, sino más bien como partícipe de la práctica profesional abogadil, en ese sentido vamos a dar cuenta de cuál es la situación que se presenta hoy en materia de tasa de interés en esta Ciudad de Buenos Aires.
Porque de lo que trata el Plenario Samudio es justamente del interés moratorio. Para fijar algunos conceptos que nos sirvan luego a lo largo de esta charla, señalemos que es la indemnización que debe el tomador de una obligación de dar dinero, que se traduce en una suma de dinero en razón del incumplimiento. Siempre hemos dicho que el interés es esa consecuencia inmediata que se deriva del incumplimiento de una obligación, y como tal atiende a lo que denominamos en doctrina como las consecuencias resarcibles, como la extensión del resarcimiento de la obligación, y en ese sentido nos apresuramos a descartar alguna confusión con una categoría de daño resarcible, cual es la que distingue el lucro cesante del daño emergente. Porque tanto en una como en otra, en obligaciones que se traducen en dinero, decimos que constituyen consecuencia inmediata, tanto si porque el deudor no cumple en término y el acreedor tiene que conseguir el dinero mediante un préstamo y para ello debe pagar intereses (que sería un daño emergente), como si pierde debido a que no se le pagó en tiempo oportuno la posibilidad de invertir ese dinero y así pierde ganancia de intereses (lucro cesante). En una y otra situación pensamos que es una consecuencia inmediata derivada del incumplimiento, y como tal es resarcible en el ámbito de la responsabilidad civil, que en el plano contractual y extracontractual extiende hoy el resarcimiento a las consecuencias que son previsibles del incumplimiento.
Digo esto porque ha habido alguna confusión en materia de intereses. Un fallo de la Corte que confundía la extensión de resarcimiento sólo al lucro cesante y no al daño emergente, alguna falsa fundamentación en ese aspecto trajo cierto error en la consideración de la Corte. Es importante también destacar que los intereses como consecuencia o como extensión del resarcimiento, se ven tanto en las obligaciones de dar dinero, donde el dinero está en el objeto de la obligación desde su nacimiento mismo, como en obligaciones de valor, donde el dinero viene a ser la traducción necesaria a la hora del cumplimiento; pero lo que es debido desde el nacimiento de la obligación es el valor. Siempre he puesto como ejemplos en la cátedra, como casos típicos de la obligación de valor, al pago de la indemnización de daños y perjuicios, la expropiación, los alimentos, en fin, hemos como ejemplo de esta categoría de las obligaciones que nacen en materia extracontractual por el hecho ilícito.
Pensamos que en esta categoría de obligaciones de valor también el interés es la consecuencia del incumplimiento, y que no se opone a la consecuencia que se deriva de esta clasificación, cual es que en materia de obligación de dar dinero rige el principio nominalista y que en materia de obligación de dar valor no rige este principio y entonces son susceptibles de la actualización, de la fijación del valor al momento en que se cuantifica en dinero la obligación, de esa depreciación monetaria ocurrida en el andar de la obligación. Nos parece que a esta situación no se opone el interés, que tiene una función distinta; la obligación de valor cuando se traduce en dinero es actualizada, y además le corresponde el interés, que tiene por función resarcir al acreedor por la falta de cumplimiento en tiempo oportuno.
Sobre estos conceptos hay consenso en la doctrina nacional, y la verdad es que la cuestión acerca de la actualización o revalorización monetaria viene siendo aceptada por la Corte desde 1959, en un fallo que está publicado en La Ley, número 103, página 350. Allí se dice justamente que la desvalorización monetaria debe considerarse como una de las circunstancias necesarias para establecer la reparación integral que incumbe a los jueces en materia de responsabilidad, así que no hay disputa sobre estas cuestiones.
En cambio, la disputa se traza en nuestra jurisprudencia desde hace mucho con relación a si corresponde aplicar la tasa de interés activa o pasiva. La tasa activa representa el lucro del banco, es la tasa que cobra el banco cuando presta dinero, y la tasa pasiva es la que el banco paga a los inversores cuando le aportan dinero, la tasa de depósitos a plazo fijo. Una y otra tienen otros componentes que no son estrictamente estos, no vamos a discurrir acá sobre la técnica económica y el cálculo de tasas de interés, que no es el objeto de la reunión, sino que simplemente marcamos estas mínimas diferencias para señalar que la cuestión acerca de tasa de interés en materia jurisprudencial arranca por lo menos desde la Ley de Convertibilidad y desde la existencia de la prohibición de una actualización en la obligación de dar dinero. Sucedía en 1991 a partir de dicha Ley de Convertibilidad, y ratificada en el año 2002 a través de la Ley de Emergencia Pública se convierte en una especie de método de actualización indirecta de las obligaciones.
Lo que está prohibido en materia de actualización por la Ley viene a ser validado a través del método indirecto del cálculo del interés, que en una y otra tasa se presenta como uno de los ítems que componen el interés, claro está en mayor proporción en la tasa activa que en la pasiva. La Corte dijo allá por 1992 que la tasa que correspondía aplicar, en relación al artículo 622 del Código Civil (que establece que el deudor moroso debe pagar intereses, es decir establece las consecuencias resarcibles del incumplimiento de una obligación de dar dinero cuando no es prevista por las partes o no hay una ley general de intereses) debe ser la tasa fijada por los jueces. Esa tasa del 622 que deben fijar los jueces, es la tasa pasiva, según estableció la Corte. Es un precedente muy recordado, “YPF c/Provincia de Corrientes”. Luego lo ratifica en el mismo año, no ya en un expediente de jurisdicción originaria sino en un expediente que le llega por recurso extraordinario, donde ratifica la tasa pasiva.
Dos años después deja la cuestión librada a los jueces de grado, diciendo que la tasa de interés no es una cuestión federal, y en consecuencia son los jueces de grado quienes deben fijarla (me refiero al precedente de “Banco Sudameris c/Belcam”) y a partir de ahí la tasa de interés quedó librada a los tribunales de las distintas jurisdicciones. En Capital Federal la cuestión había sido resuelta por la Cámara en 1993, con el primer plenario sobre la cuestión (Vázquez c/Bilbao), y luego ratificada en cuanto al empleo de la tasa pasiva en el plenario Alaniz el 23 de marzo de 2004.
Estos son los antecedentes de este nuevo plenario de la Cámara Civil, el Plenario Samudio, que como recordaba Patricio, en realidad trae cuatro cuestiones. La primera cuestión es si corresponde dejar sin efecto Vázquez c/ Bilbao y Alaniz; la segunda es si corresponde que la Cámara se aboque al dictado de un plenario sobre la cuestión de la tasa de interés; la tercera es si en caso de que efectivamente se disponga dejar sin efecto los plenarios anteriores y que si hay que pronunciarse sobre la tasa de interés en plenario, cuál será esa tasa de interés que corresponde aplicar. Y la cuarta cuestión, en la que se han centrado las mayores dificultades interpretativas del plenario, por lo menos de la Salas de la propia Cámara y de los tribunales de los juzgados de primera instancia, es desde cuándo corresponde aplicar la tasa de interés (en esta materia la respuesta ha sido que desde la mora del deudor, luego trae una salvedad, cuya interpretación más amplia o más restrictiva es la que da origen a las divergencias que hoy se ven en las Salas).
Yo no voy a hacer un extenso relato de los distintos votos, porque además están aquí dos de los camaristas que han votado, y lo han hecho en todas las cuestiones, y seguramente van a defender sus posiciones con mejores argumentos. Simplemente voy a dar cuenta a grandes rasgos sobre los argumentos que se trataron en cada una de estas cuestiones, insisto, haciendo una síntesis de ellos y no pretendiendo agotarlos.
Con respecto a la primera cuestión, si correspondía dejar sin efecto Vázquez c/ Bilbao y Alaniz, la mayoría se pronunció por la afirmativa (33 a 3), y lo hizo con fundamentos en que hoy la tasa pasiva no cumple la función resarcitoria que es dable exigir a toda indemnización por imperio del artículo 1083 del Código Civil. Tampoco mantiene el valor de la suma de dinero que se condena en el pleito. Se piensa que con la tasa de interés activa se puede desalentar la extensión en el tiempo de los procesos judiciales (porque dice que la tasa pasiva beneficia al deudor en cuanto que le conviene mantener el incumplimiento, ya que en definitiva paga menos que extrayendo el dinero de su patrimonio). En cambio, la minoría sostuvo que en rigor la tasa de interés pasiva no se muestra hoy como insuficiente si atendemos a los índices de precio oficiales, y aunque esto fuera así debería ser previamente analizada la cuestión por algunas estadísticas o informes económicos que pudieran llevar certeza sobre esta cuestión. Luego atiende a que la litigiosidad imperante y la demora en los procesos judiciales tienen fundamentos distintos, o tienen causas distintas a las que se puedan solucionar merced a una tasa de interés. Y luego hay un voto del Dr. Sánchez, que también abunda en consideraciones acerca de que al deudor no le conviene incumplir en la Argentina, porque tiene un recargo en costas judiciales del 25%; en fin, trae argumentos, uno de los cuales es la defensa de las compañías de seguros, sosteniendo que hacen sus cálculos de la masa de primas en función de la tasa de interés vigente hasta aquí, conforme a los plenarios anteriores, y que en consecuencia esto va a introducir una modificación que pueda determinar que algunas compañías no puedan atender esta tasa de interés.
La segunda cuestión, dejados sin efecto por la mayoría los plenarios Vázquez c/ Bilbao y Alaniz, es si corresponde que la Cámara se aboque al tratamiento de una tasa de interés uniforme. Y también aquí la mayoría fue de 25 a 11 por la afirmativa. Se sostuvo que se requiere uniformidad, que se atienda al principio de seguridad y se sepa a qué atenerse en materia de tasa de interés, que no hay peligro de cristalización de la cuestión, porque está visto que en los últimos quince años la Cámara se auto-convocó en esta materia por lo menos en tres oportunidades, por lo cual se puede hacer un seguimiento de la cuestión con la auto-convocatoria. En cambio, la minoría consideró que el tema de la tasa de interés no es uno al que se pueda abocar la Cámara en plenario, y que no lo es por las mismas razones que argüía Vélez para no fijar una Ley General de Intereses, por ser un tema variable y que se modifica en la misma medida en que varían las circunstancias económicas del país. Desde luego que más allá del principio de seguridad había que estar al principio de justicia y había que dejar librado al juez fijar la tasa conforme a las circunstancias del caso concreto.
En cuanto a la tercera cuestión, hecho ya por la afirmativa el análisis acerca de que debieran dejarse sin efecto los plenarios anteriores y que se debía fijar por plenario una tasa de interés, la abrumadora mayoría de 35 a 1 decidió la tasa de interés activa, creo que con buen criterio en el sentido de que es la tasa que representa el costo del dinero en el mercado, y que, en definitiva, es la que aplica el Código de Comercio en su artículo 565; muchas veces se ha aplicado por analogía en el derecho civil. No cabe duda de que la discusión acerca de si se trata de daño emergente o lucro cesante no debe influir al analizar la tasa de interés. Tampoco sirve la discusión de si es positiva o negativa, en el sentido de que en términos jurídicos a lo que hay que atender es a la extensión del resarcimiento, a la extensión de las consecuencias resarcibles, y la depreciación monetaria es uno de los hechos que debe valorar el juez en la sentencia, pero que no tiene influencia a la hora de analizar técnicamente, jurídicamente, cuál es la tasa de interés que corresponde aplicar ante el incumplimiento del deudor. Por cierto que aquí la posición de la mayoría tiene fundamentos mucho más extensos que seguramente los Dres. Ameal y Libermann ampliarán.
Por la minoría, solitariamente Sánchez justificó la tasa pasiva en el sentido de que hoy en el mercado mundial la cuestión de la crisis hace que las tasas de interés hayan bajado, y que sería un contrasentido que nuestro país eleve la tasa aplicable en materia judicial. Y luego hace un parangón con la tasa que la misma Cámara admite como compensatorios y punitorios en materia de obligaciones contractuales, que la lleva al 18 ó 20 por ciento, diciendo entonces que no habría parangón, argumento que utiliza para su posición negativa.
Creo que es en la cuarta cuestión debatida, donde se plantearon los argumentos más dúctiles. La pregunta era desde cuándo corresponde aplicar la tasa de interés. La mayoría (34 a 2) sostuvo que corresponde aplicarla desde la mora del deudor. Ahí hay discusión y crítica también de alguna doctrina en relación a que si debe decirse “a partir de que se produce cada perjuicio”, por la discusión acerca de si la mora es una institución aplicable a las obligaciones que nacen en el ámbito extracontractual. Pero más allá de esta cuestión semántica de si corresponde o no hablar de retardo cuando hay incumplimiento del deber general de no dañar a otro, la clave era saber si correspondía aplicarla desde la mora del deudor o desde alguna fecha posterior. Claro que la salvedad que introduce esta cuarta cuestión es la que ha arrojado las distintas posiciones en la práctica. Porque establece una salvedad que es casi tan amplia como la regla, por lo menos en la interpretación de muchos: “Salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.”
Sobre esta cuestión, trece jueces hicieron expresamente la salvedad acerca de que constituía un enriquecimiento indebido el cálculo de una tasa activa de interés desde que se produce cada perjuicio, cuando se trata de obligaciones de valor. Lo hicieron considerando que en las obligaciones de valor los jueces cuantifican económicamente, traducen en dinero el valor comprometido en el pleito a la época más cercana a la del incumplimiento, que es la época de la sentencia obviamente, y que lo hacen fijando a esa fecha valores actuales. Entonces, en ese entendimiento, consideraban que había una superposición de la repotenciación económica de la depreciación monetaria si a esa estimación actual del valor comprometido en la sentencia, de los bienes comprometidos en el juicio, se añadía una tasa de interés activa. Habría una violación del ordenamiento jurídico, en el sentido de que se establecería dos veces una repotenciación, una por vía directa por parte de los jueces y otra indirecta por vía de una tasa de interés activa, en la que hay un componente que apunta a la depreciación monetaria.
Hubo muchos matices dentro de esta posición, hubo algunos que sin referirse a las obligaciones de valor lo dijeron en términos generales para aquellas obligaciones en las cuales los jueces fijan los valores al momento de la sentencia, otros incluso en esos casos hicieron la advertencia que cuando se tratara de valores que habían sido probados en juicio como pagados en determinada época, o como valuados por peritos en determinada época, la tasa de interés activa debía correr desde aquel momento. En cambio la otra posición, representada por trece jueces distintos a estos trece primeros, sostuvo que la tasa de interés activa correspondía aplicarse desde la mora del deudor sin hacer distinción, y sin hacer salvedad alguna, cualquiera fuera el tipo de obligación de que se tratara y cualquiera fuera el momento en que el juez valuara el daño. También hubo en este asunto algunos votos que hicieron estas apreciaciones al votar en las anteriores cuestiones, así que la construcción de cómo quedaba la posición de cada juez con relación a esta cuarta cuestión era difícil de armar, si no es que uno no leía la totalidad del fallo, porque algunos jueces se referían a este tema antes, al referirse a las cuestiones anteriores.
Lo que nos interesa ahora es saber cómo quedó, cómo se tradujo esta cuestión en la práctica. Todavía habría un tema más que traer a debate: desde cuándo corresponde aplicar el plenario, porque de esto también se ocupó Sánchez en un voto minoritario de la cuarta cuestión, y se ocuparon en los votos minoritarios de la misma Mayo y Kiper, haciendo la salvedad Mayo de que a su criterio constituiría aplicación retroactiva aplicar este plenario para obligaciones anteriores al 29 de abril de 2009, fecha en que se firmaron los fundamentos del plenario, en el entendimiento de que el plenario constituye una regla general. En consecuencia, su aplicación retroactiva violaría el artículo 3º del Código Civil, planteando así que hasta el 29 de abril hay que aplicar el plenario anterior, la tasa pasiva, y sólo a partir del 30 de abril corresponderá aplicar la tasa activa que fija el Plenario Samudio, con crítica de doctrina diciendo que sería tan inútil como que no se aplicaría al mismo precedente en el que se dictó el plenario, el propio expediente Samudio. Y otros muchos también, valorando esta posición, diciendo que se trata de una regla general respecto de la cual rige el artículo 3º del Código Civil y hay que evitar su aplicación retroactiva. En este sentido parece también darle cierta razón la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que, planteado a propósito de esto hace pocos días atrás la cuestión de la tasa de interés, resolvió por mayoría la aplicación de la tasa activa, con disidencia de la Dra. Kemelmajer, pero lo hizo desde la fecha del plenario, lo hizo a partir de esa fecha y no para el período anterior corrido.
En estos pocos minutos que quedan podemos abocarnos a ver cómo está la cuestión hoy, cómo ha sido interpretada esta cuarta cuestión del plenario que fija, repito, como regla general que la tasa activa rige desde la mora del deudor y luego hace una salvedad, que atiende a que no será desde esa fecha cuando se verifique un enriquecimiento indebido del acreedor. La verdad es que ha sido interpretada un poco como decía Patricio en síntesis, por algunos diciendo que corresponde aplicar una tasa de interés puro, desde la fecha del perjuicio, desde la fecha de la mora hasta el momento de la sentencia, hasta el momento en que el juez avalúa el daño y sólo a partir de ahí corresponde aplicar la tasa activa de interés. En esta posición encontramos a las Salas A, D, I, L, que fluctúan entre el 6 y el 8 por ciento anual. Tampoco en esto ha habido paridad de criterios. Otras Salas, en cambio, han dicho que corresponde aplicar una tasa de interés menor, que no tenga tanto componente inflacionario en casos en que el juez avalúe el daño al momento actual de la sentencia, y otros han decidido mantener la tasa pasiva. Tampoco se comprende muy bien la solución en estos casos de las Salas C y E, porque por los dos primeros considerandos del plenario se acaban de dejar sin efecto Vázquez Bilbao y Alaniz. No se entiende bien cómo puede entrar la tasa pasiva ahora por la ventana, después que fue arrojada afuera en los dos primeros puntos del plenario. Y las restantes seis Salas aplican la tasa de interés activa, sin disputa, desde el momento de la mora del deudor. En este sentido las Salas B, H, J, M, fijan la tasa de interés activa desde el momento del hecho.
Esto nos permite sacar algunas conclusiones provisorias, que espero que luego en el debate podamos ir superando. La primera conclusión es que no hay uniformidad en la interpretación del plenario, y esto parece claro a poco que hagamos repaso de lo que piensan las demás Salas sobre cómo debería interpretarse el plenario. Ni hablar si además atendemos a los criterios que ya vienen siendo dados por los juzgados de primera instancia, que lo han interpretado no sólo en estos sentidos de las diferentes Salas, sino en muchos otros, cuya revista sería demasiado extensa. La incertidumbre persiste acerca de cuál es la tasa de interés que corresponde aplicar hoy a las obligaciones civiles, aquellas que son tratadas por la justicia civil.
La segunda conclusión que extraemos es que la excepción contenida en la cuarta cuestión es tan amplia como la regla misma, por lo menos lo es para siete de las trece Salas de la Cámara Civil, que les permite deshacerse de esa regla de la tasa activa y emplear una tasa pura, una tasa pasiva hasta la fecha de la sentencia o de la valuación del daño para decirlo en términos generales. Porque algunos remiten a la sentencia de primera instancia cuando se hace ahí la valuación, otros a la sentencia de la propia Cámara, cuando es ésta la que admite una demanda que había sido rechazada en primera instancia.
Nuestra tercera conclusión es que quizás lo que revela este estado de situación es que no hubo el acuerdo necesario en la Cámara acerca de si correspondía tasa activa en todos los casos, o que debió quizás emplearse una fórmula intermedia, que permitiera alcanzar un consenso más general. Pienso, a título personal, que debió hacerse distinción entre las obligaciones de dar dinero y las obligaciones de valor al momento en que se fije la tasa de interés. En la cátedra siempre hemos sostenido que la tasa que corresponde aplicar en las obligaciones de valor debe ser un interés puro, menor que las tasas tanto activas como pasivas, porque es la que no tiene componente de depreciación monetaria, que sí le reconocemos a la tasa de interés. Pensamos que quizás, cuando se establezcan tasas de interés activas, podría plantearse la cuestión acerca de una violación constitucional del derecho de propiedad, si se probara que ha habido una doble repotenciación, a la hora de fijar el juez a valores actuales en la sentencia el valor del daño, y otra al aplicar la tasa activa de interés.
Estas son mis provisorias conclusiones que espero podamos seguir debatiendo. Gracias.
Coordinador Dr. Patricio Petersen
Gracias doctora. Me toca ahora presentar al Dr. Víctor Liberman, abogado recibido en la Universidad de Buenos Aires. Es profesor en distintos cursos de grado y de posgrado, y es actualmente juez de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Intervención del Dr. Víctor Liberman
Algunas de las cosas que voy a comentar ahora las he charlado en otro lugar, después nos pelearemos o no con Oscar acá a mi lado. Hemos tenido algunas divergencias y hasta me gritaste (risas). Pero juntos, en las largas sesiones plenarias, hemos estado pensando en qué imagen estábamos dando y en qué iba a pasar después. Por eso primero es necesario pedirles disculpas por lo que hemos resuelto en este plenario (risas). Voy a que estamos discutiendo este tipo de cosas ahora, que de otra forma probablemente todo esto no hubiera existido, lo habríamos podido manejar de distinta manera. Era mi primera experiencia en una reunión plenaria, y el otro día, tirando papeles, encontré una resolución mía como juez de primera instancia del año 92, donde ya estaba diciendo de todo acerca de esta famosa tasa pasiva.
Por ese motivo ahora vienen las explicaciones de mis sucintos votos individuales en algunas cosas, en este plenario. La primera explicación, y para desmitificar, algunos ya sabrán que tuvimos una reunión desde las 9:30 hasta las 3 de la tarde, donde llegamos empantanados a esta famosa cuarta cuestión, y después tuvimos otra reunión también desde las 9:30 hasta las 16:30, en la que llegamos a aprobar esta cuarta cuestión en el modo como quedó escrito, por amplia mayoría en un consenso donde, tal como imaginan y ha dicho ya la Dra. Compiani, se trató de algún modo de buscar una fórmula de consenso, porque se repetía un empate del cual parecía que no íbamos a poder salir, entre los que queríamos distinguir sobre cómo se manejaba el tema de los intereses accesorios a deudas dinerarias, y los intereses accesorios a deudas de valor cuantificadas al momento de la sentencia, y a su vez sentencias de primera instancia, de segunda, como por ahí repasando algún otro voto en la medida en que puede estar determinado cronológicamente en la mitad del pleito en una estimación pericial, etcétera.
Por todo eso y además como ya todo esto personalmente lo veía, (desde ya que estaba convencido de hace añares que esto de Vázquez c/Bilbao había que dejarlo sin efecto, pero donde no creí que iba a haber una posición tan minoritaria) que no sería conveniente fijar por plenario otra tasa de interés. Creo que había mucho consenso en que debía irse a la tasa activa, pero me pareció siempre inconveniente incluso aparecía ya en algunos votos minoritarios de Alaniz y creo que en Vázquez también– que esto era trasladable a los jueces en función de criterios de equidad (no arbitrio por supuesto) en función de particularidades y circunstancias de la causa.
En ese sentido alguna vez he hecho el comentario, para la gente de una edad parecida a la mía, en épocas en que empezó a haber cada vez más inflación, cuando no se admitía la repotenciación de deudas dinerarias, recordarán ustedes que había repertorios de jurisprudencia donde el tema interés ocupaba decenas y decenas de páginas; donde empezaba la jurisprudencia de tal Cámara que fijaba la tasa en el 15, en el 30, en el 40, en el 150 por ciento, dependiendo de la evolución económico-financiera del momento. Y todo eso no servía de nada, porque era absolutamente cambiante.
La Dra. Compiani acaba de decir que fuimos once en minoría que entendimos no conveniente fijar tasa de interés, pero dada la amplísima mayoría hubo que fijarla, y ahí casi de forma unánime se acordó que debía ser la tasa activa. Iremos después al debate que creo va a ser lo más jugoso de todo esto, después que hable Oscar por supuesto. Quise detenerme en hacer algunos comentarios sobre esta cuarta cuestión, que en rigor no es un tema jurídico, es un tema económico y financiero, por lo cual creo que nunca debió haber un Vázquez c/Bilbao, menos aun Alaniz, y pese a ello tuvimos que llegar a Samudio. Supongo que en su momento lo que llevó a Vázquez c/Bilbao fue el problema de que la Corte en su fallo de López c/Explotación Pesquera había dicho algo así como que cada fallo de Cámara que fije una tasa diferente a la tasa pasiva, va a ser absorbido, se va a abrir el recurso extraordinario y se va a casar, ordenando que se dicte nuevo pronunciamiento de acuerdo a YPF c/Provincia de Corrientes, o sea tasa pasiva. Supongo que por razones de economía jurisdiccional, incluso procesal, o por razones parecidas, se llegó a este plenario.
En mi caso particular (como les decía ya en diciembre de 1992 dije unas cuantas cosas serias) ya veía que esto, era más que algo jurídico, un mecanismo de licuación de deudas, empezando con Gas del Estado. Creo que había toda una política económica impulsada por Cavallo, etc., parte de todo este esquema de supuesta reforma del Estado que en la teoría era para bien, después vimos todo lo que pasó. Ese fue el motivo por el cual no pude adherir, me hubiera encantado no andar tirando voces disonantes, pero no pude plegarme a los votos de la mayoría. Hubo dos votos mayoritarios en las primeras dos cuestiones, porque de algún modo se justificaba la existencia de Vázquez y de Alaniz en su momento, y como que las circunstancias económicas habían cambiado, cosa que para mí era algo inaceptable. En ese sentido, repasando un poco esto encontré bastante mejor la explicación que daba Molteni, que había estado en disidencia en los otros plenarios. Y desde ya siempre me han gustado más las cosas de la Sala G de su época con Greco y Montes de Oca, que también han planteado esto, y sin nombrarlos me referí a votos minoritarios en algunos otros fallos, donde se decía que esto de la tasa de interés no era un tema menor, empezando esta visión con Vélez Sarsfield, como decía la Dra. Compiani recién. De algún modo lo que Vélez vio en su momento, que era una disparidad de monedas en el territorio nacional y cómo manejarla, está trasladado al siglo XX (y ni hablar del XXI, porque no sabemos lo que puede pasar en adelante) a cosas tales como tal disparidad de criterios en un fallo plenario, sólo revisable con otro plenario (vean lo que se ha tardado desde Vázquez), creo que es absolutamente inconveniente.
Después de estos prolegómenos, volviendo a lo que es un poco mi filosofía acerca del tema, creo que lo que puede serles de mayor interés es la interpretación y de algún modo las consecuencias de esta famosa cuarta cuestión, que fue una fórmula que prácticamente no aparecía en la original convocatoria, y justamente por no ser netamente una cuestión jurídica empezaron a aparecer las complicaciones después. Los primeros términos de convocatoria ni siquiera planteaban la segunda cuestión, sobre si era o no conveniente; es decir, dejado sin efecto Vázquez, había que resolver sobre la tasa aplicable. Y ahí varios, entre otros yo, dijimos: “Paremos, discutamos primero si es conveniente o no”. La cuarta cuestión apareció como consecuencia de todo esto: si hay que imponer una tasa activa está clarísimo que debemos diferenciar unas y otras. Esto que para mí es obvio, no pareció así para unos cuantos y después, en el desarrollo de los fundamentos y por razones de entrecasa, feria mediante, hubo tal vez algunas incomunicaciones y de algún modo el proyecto original emanado de la Secretaría de Jurisprudencia no fue muy satisfactorio, dejaba las cosas sin muchas explicaciones. De ahí mi voto separado y algunos otros mucho mejor escritos, ya que el mío empezaba con una tautología, si se quiere: “El interés moratorio es aquel que se cobra desde que existe mora”.
Pero a todo esto entra, como se dijo antes, el plenario Gómez c/Empresa que ya en los años 50 puso las cosas muchísimo más claras, y que alguno había dicho por ahí si no entraba en tela de juicio y no había que llegar a modificar, cosa que en mi caso internamente me hizo agarrar la cabeza, porque he opinado que todos nosotros no somos uno de los que votó en ese plenario. Las cosas como se establecieron en Gómez c/Empresa estaban clarísimas, aun cuando hubiese mora, y eso tenía que ver con toda una explicación del derecho vigente en aquel momento. Eso tenía que ver con el Código Civil anterior a la reforma de la Ley 17.711 y la cuestión era absolutamente clara. Los intereses no podían, por más que hubiera mora en el momento del hecho en el caso de los cuasi-delitos (mora digamos, una cosa automática) debiesen correr ahí, y ahí aparecen todas estas precisiones que dio Fabiana antes acerca de si es un interés moratorio, si es meramente compensatorio. Es evidente que no podían correr los intereses desde el hecho ilícito, sino desde que cada perjuicio se producía, y algunos no están producidos en ese momento, sino en un momento posterior. Así que pensar en tocar Gómez parecía un sacrilegio.
El hecho es que se llegó a esta cuarta cuestión, donde se ha arribado a una fórmula transaccional que da lugar a todas estas discusiones. Entre nosotros es eso, ha sido algo realizado para poder congeniar dos posturas que parecían irreconciliables, en el sentido de que no iba a ser posible lograr una mayoría de una sobre otra, porque las mayorías en los plenarios son del total de los miembros de la Cámara y no de los miembros presentes en el momento de la votación. Hubo una pequeña modificación de una reunión a otra, pero no se iba a lograr seguramente un cambio total. De allí mi explicación y también de Mabel de los Santos. Resolví escribir cortito blanco sobre negro, esto es tal cosa, sin empezar a explicar o probar.
Sobre lo que me interesa hacer finalmente alguna reflexión es respecto a este punto que puso por ahí Diego Sánchez, y con mucho mayor detalle y fundamento y mejor redacción Jorge Mayo: la cuestión de la aplicación temporal del plenario y si esta tasa activa tiene que regir solamente en adelante, o si es un criterio interpretativo y puede aplicarse “retroactivamente”. Fue un tema no hablado en ese momento, Jorge hizo algún comentario, pero por supuesto aparecieron los votos. Cuando lo vi personalmente me dije que esto iba a traer cola.
Creo que a la enorme mayoría de nosotros en el plenario no nos cupo duda de que la tasa activa tiene que aplicarse en todo lo que, y en el período en que, de otro modo hubiéramos aplicado la tasa pasiva. En el sentido de que esto era una mera mutación de criterios interpretativos y no otra cosa. Se me ocurría hoy un ejemplo, creo que sería diferente si hoy o mañana sale una reforma de la Ley de Aranceles, se cambia el artículo 61 en el modo en que había quedado redactado por ¡oh, casualidad! Domingo Cavallo, y que estableció por ley la tasa pasiva en materia de compensación por el retardo en el pago de un honorario. Yo creo que ahí sí la cosa podría y debería manejarse en forma diferenciada, porque una cosa es un cambio legislativo y otra un cambio de interpretación jurisprudencial a través de un fallo, aun plenario. En el caso, para un abogado que lamentablemente pretenda esto, la situación debería ser diferente que en la interpretación del fallo plenario.
Sin embargo, esta explicación de que un fallo plenario en este sentido es algo equivalente a la ley (y esto fue tomado de la doctrina de un viejo plenario Safores por Guido Sánchez y por Jorge Mayo), no es así, sino que debemos diferenciar situaciones. No soy especialista en aplicación intertemporal de la ley, menos de plenarios, pero entiendo que hay que diferenciar varias cosas. Una cosa, repito, es una ley, y otra una interpretación a través de un fallo plenario. Además se admite en general que puede haber una aplicación retroactiva de leyes meramente interpretativas, y este plenario –como buen plenario– no deja de ser una interpretación de la ley. Por lo tanto creo que no quedaría alcanzado por la doctrina de Safores, o sea, no sería aplicable a la situación de la mutación de Vázquez por la doctrina obligatoria de Samudio.
En ese sentido, como sabía que en la Sala H existía esta diferencia, había hablado con Kiper acerca de qué iba a resolver la Sala y él me había dicho que no estaba de acuerdo con Jorge Mayo. Me conseguí una resolución del 24 de abril, un asunto Nortlanst c/Solari donde Mayo hace esta explicación que me voy a permitir leer en parte: “…es lógico que así sea, por aplicación de los principios que rigen en la materia. Si una ley como regla de principio no puede ser retroactiva, está claro que menos aún la jurisprudencia plenaria que determina una doctrina legal aplicable… Es exacto que la ley que rige el hecho dañoso y sus consecuencias es la vigente al momento de su acaecimiento, así lo resolvió el plenario acerca de la aplicación del artículo 1078 en el caso Rey c/Viñedos y Bodegas Arizu, pero respecto a los intereses, tanto una ley nueva como una doctrina plenaria que fijan tasas de interés, se aplica a todos los intereses que corren desde la entrada en vigor de la nueva ley o desde que se dicta una nueva sentencia plenaria, porque no se trata de determinar las condiciones en las cuales el acreedor puede demandar los daños y perjuicios, sino de la cuantía de la tasa, que está en relación directa con el interés del dinero en una época dada esto es, la que corre en cada tiempo en que el acreedor se ve privado de su capital y no el del momento en que la obligación nació. Ello así porque el interés corresponde a la evaluación de un daño que prosigue día a día, hasta que se repare”. Y acá cita a Rouvier, no creo que la cita sea trasladable, pero es el criterio que expuso Mayo.
Kiper dice entre otras cosas: “Al no haberse dictado sentencia… –era uno de los tantos expedientes en que se había suspendido la decisión sobre tasa de interés– …no hay cosa juzgada ni derecho adquirido a favor de ninguna de las partes. No se desconoce el derecho de propiedad pues nadie tiene un derecho a que un tribunal mantenga la misma interpretación de la ley.” Da una cantidad de otras explicaciones, y ello me ha llevado a buscar un fallo de la Corte bastante reciente que salió publicado en El Dial (es un tema de prescripción), donde por la mayoría se hace una remisión al dictamen de la Procuración, pero la minoría (Petracchi y Lorenzetti), en disidencia, hacen una cita de fallos 308/552 y dicen que “de conformidad con lo expuesto en dicha oportunidad, la aplicación en el tiempo de nuevos criterios jurisprudenciales ha de ser presidida por una especial prudencia a fin de impedir situaciones frustratorias de derechos constitucionales.” Este era un nuevo criterio que había establecido la Corte Suprema de Mendoza acerca de un plazo de prescripción en materia de empleo público. Sigue diciendo: “…No podría el tribunal, conforme a una nueva postura sobre el tema formulada con posterioridad a la iniciación del pleito, sostener que el término era de dos años,…”
Este es el voto de la minoría de la Corte. O sea, lo que implícitamente creo yo está diciendo aquí la Corte Suprema es que un nuevo criterio interpretativo no es un derecho adquirido. Y en este caso entiendo que el tema trasladable a esta cuestión de la tasa de interés con Samudio, sumado a lo que es el criterio actual de la Corte en materia de intereses, difícilmente abra recurso extraordinario en función de una decisión que aparezca discordante con esta aplicación. Supongo que la Corte no va a abrir un extraordinario (salvo en algún caso de absoluta irrazonabilidad) para casar alguna sentencia que se pronunciase por alguno de estos criterios que están manejando las Salas acerca de la interpretación de Samudio. Saben ustedes que la Corte Suprema por mayoría en realidad, no es unánime, en competencia originaria está estableciendo tasa pasiva; hubo un momento en que aplicó tasa activa, creo que actualmente lo hace con tasa pasiva, pero el criterio no es unánime, con lo cual menos aún se me ocurre que esto podría llevar a apertura de recursos extraordinarios. Iremos a la discusión y al debate después. Gracias.
Coordinador Dr. Patricio Petersen
El Dr. Oscar Ameal es juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, que presidió durante el 2007. Es miembro del Consejo Académico de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura; Director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la UBA; ex Director del Instituto de Derecho del Consumidor de la Universidad Notarial; titular de cátedras de distintas materias vinculadas al derecho civil en la Universidad de Buenos Aires, también titular de Derecho Civil en varias cátedras de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica; titular de Derecho de las Obligaciones en el Museo Social, de Elementos de Derecho Privado en la Universidad de Belgrano; Director del Curso de Posgrado de Derecho de Daños en la Universidad Católica; Profesor en el Doctorado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales; Profesor de posgrado en varias universidades (Católica y de Belgrano); co-autor de varios trabajos sobre el discurso de obligaciones, sobre el Código Civil comentado, etc.; coautor del Código de Ética de la Función Pública. Es miembro del Juzgado Nacional de Enjuiciamiento de Magistrados; ex Presidente del Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados, Vicepresidente del Colegio Público de Abogados.
Intervención del Dr. Oscar Ameal
En primer lugar les agradezco la invitación para estar entre ustedes. Realmente el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires es una institución señera en la defensa de valores importantes. En el Colegio Público muchas veces estuvimos de acuerdo y otras no, pero realmente lo respetamos y es un honor para mí estar frente a ustedes.
Como lo dijo recién nuestro amigo Liberman, no sé hasta qué punto este plenario tiene una conclusión totalmente feliz. Digo esto porque creo que no se comprende acabadamente en qué momento vivimos y además, cuál es el rumbo que tenemos que adoptar en derecho. Por eso me parece que tenemos que empezar por ver dónde ubicamos el tema de los intereses. No los debemos ubicar en si a la compañía aseguradora o a la víctima le viene bien o le viene mal que le paguen los intereses. Tenemos que ubicar el asunto en el contexto integral del derecho de daños, y este derecho ha evolucionado totalmente. No es más la responsabilidad civil de antes, sino que ahora tenemos en cuenta, en todas las jornadas de derecho, en todas las cátedras de Derecho Civil en los posgrados, el daño injustamente padecido. Tanto es así, que está en crisis la antijuricidad, yo no tengo esto totalmente bien habido. Fabiana, por ejemplo, en el curso de posgrado que tenemos en la UCA se dedica a esto, después yo voy y digo más o menos que la estructura es defendiendo en cierta forma la antijuricidad y en algunas excepciones no.
Porque el derecho de daños actual no está sólo en la responsabilidad civil para reparar un daño y distribuirlo en la sociedad, que fue una finalidad desde la reforma del Código Civil en el 68, hasta fines del siglo anterior. Pero ya en este siglo, esa distribución de daños y esa responsabilidad poniendo el punto de mira nada más que en la reparación, creo que va a la zaga. Ahora tenemos en cuenta la prevención del daño y entonces tenemos que buscar medidas tendientes a evitar incumplimientos, por ejemplo, o el acaecimiento de hechos ilícitos para que, como consecuencia, no suceda el daño. Porque mirado desde el punto de vista social interesa que el daño no se produzca. Esto debe tenerse muy en cuenta, porque todo lo que nosotros decimos en el plenario está enderezado a algo, están el principio de prevención y el principio de precaución, que ahora son baluartes en el derecho de daños, y muchos lo ignoran.
Entonces, cuando antes se hablaba, digamos en la época de Llambías, de la sanción ejemplar en lugar de tener en cuenta el daño, padecido por el sujeto en el caso del daño moral, el influjo del maestro nos tenía medio cohibidos (yo estuve nueve años con él). Pero después nos dimos cuenta de que esto iba cambiando, que ya no se busca sancionar a uno, sino que se busca reparar, ahora prevenir o precaver el daño. En esa dirección es que debemos considerar este tema, porque los intereses moratorios responden a un daño. Quien paga intereses moratorios no cumplió, sin duda alguna. No es lo mismo tratar al que cumpla puntualmente que al deudor recalcitrante que se vale de la tasa pasiva y paga cuando se le ocurre. Muchas compañías aseguradoras (no todas, porque hay muy buenas compañías) se convierten en una especie de compañías financieras. Toman dinero, lo colocan a una tasa importante y pagan los daños y perjuicios a la larga, y los abogados saben muy bien –los actores sobre todo– que esto es así. Y también los deudores, porque acá pretenden pagar tasa pasiva y van al fuero comercial y son los primeros en reclamar tasa activa. Y hay casos en que algunas Cajas normalmente pretenden pagar tasa pasiva, y está bien que los abogados digan eso, porque tenían el ordenamiento jurídico que los respaldaba. Pero ahora, cuando pretenden un reintegro, esa misma compañía pretende cobrar tasa activa, en nuestro fuero. Entonces, ¿cómo se entiende esto?
A mí me parece que acá hay un error, porque si nosotros seguimos sosteniendo que tiene que pagar tasa activa (por suerte no) estamos confundiendo el asunto. Porque la tasa pasiva bancaria es una cosa y la tasa pasiva judicial es otra; esta última es menor que la bancaria, porque la tasa pasiva bancaria es capitalizable, y no así la judicial por el artículo 623 del Código; por lo tanto es doblemente gravoso para la víctima. No tenemos que engañarnos, sabemos positivamente que los juicios demoran mucho y además las valuaciones de los daños son misérrimas; los jueces son miserables en la valuación del daño, tenemos que aceptarlo. Porque muchas veces el que viene de la profesión lo ve de una manera, y el que ha estado siempre en el Poder Judicial de manera muy distinta. Los que están en la profesión se dan cuenta que tienen que luchar muchas veces contra los molinos de viento. ¿Cómo es posible que Vázquez c/Bilbao, ¡y Alaniz!... Yo me acuerdo que tenía que ir al examen o a la entrevista para ingresar al Poder Judicial, a fines de 2004, y estaba llamado a plenario Alaniz, y me preguntaron en ese momento con cuáles plenarios concordaba y con cuáles no. Mencioné un montón de plenarios con los que no estoy de acuerdo, y uno era éste. Entonces yo dije “pero tengo la esperanza de que en Alaniz cambie el criterio”. Cuando veo que eso no ocurre, en marzo de 2005, me extrañé muchísimo, porque me parecía y me parece que es tan claro, y en esto vos estás de acuerdo porque siempre has sido defensor de la tasa activa [dirigiéndose a Liberman]. Por eso hay muchos que están en esa dirección, pero en nuestro país es muy difícil cambiar de posición.
¿Cómo podemos concebir que el deudor moroso pague menos que el deudor puntual? ¿Cómo es posible que este último tenga que pagar con una tasa de interés normal y común, fijada por las partes, mientras que el deudor moroso va con la tasa pasiva? Como dijo antes la Dra. Compiani, esta tasa pasiva es la que pagan los bancos para los depósitos captados. Algo anda mal, acá sí hay un enriquecimiento sin causa, porque el dinero que no tengo porque me lo deben, debo sustituirlo yendo al banco y pagando lógicamente tasa activa, mientras que a mi deudor tengo que cobrarle tasa pasiva, porque es un deudor judicial. Esto es una injusticia, acá no hay seguridad jurídica; debemos tener esto en cuenta, porque esto es liminar. Después discutamos desde cuándo empieza a regir o no, pero esto es liminar. Aquí falta una disposición legal –que yo creo que va a salir– que establezca que no puede ser inferior la tasa que pague el deudor moroso que la que paguen los deudores puntuales, los que están conforme a derecho.
Lo anormal es no pagar, entonces a este deudor hay que castigarlo, prevenirlo e incluso sancionarlo. Ahora, el otro problema que se va a dar son los famosos daños punitivos, que para nosotros es multa civil, Ley 26.361, artículo 52, la Ley de Defensa del Consumidor, la reforma a esa ley; lo van a tener que aplicar porque ahora es ley, estará mal redactado pero es ley. Entonces vamos a ver esas inconductas graves que desdeñan el daño ajeno, que especulan para beneficiarse, si lo seguirán haciendo. Pero hay que aplicarlo, porque podemos tener una legislación muy buena pero si no la aplicamos, está de más.
¿Qué pasa en la jurisprudencia? Tenemos el plenario “Erifimovich de Ostrovsky c/Martin”, del año 1978, y este plenario sostuvo lo que siempre sostuvieron nuestros tribunales: que la tasa del interés moratorio no puede ser inferior a la que los bancos cobran a los deudores puntuales. No obstante, surge luego el problema en 1991 con la Ley de Convertibilidad, pero este plenario decía que la tasa que cobra el Banco Nación en operaciones de descuento ordinario debía aplicarse “aunque el crédito se haya actualizado en función de la depreciación monetaria”. Es decir, esto de la distinción entre deuda de valor y deuda dineraria que nosotros defendemos desde la cátedra y desde Boffi se defiende esto, previo aún a Llambías. Pero hay que darle la debida aplicación, decimos que es una deuda de valor, pero ¿qué valor? ¿Cuál es el valor que le dan? Por eso no nos pusimos de acuerdo en este plenario.
Ya sabemos “YPF c/Provincia de Corrientes”, tasa pasiva. Ahí hablaba justamente de que bajar la tasa no tiene que ver con combatir la inflación, en realidad tenía en cuenta eso. Cuando el plenario dice que algo no es para eso, es para eso (risas). Pero a todo esto, en “Banco Sudameris c/Belcam S.A”., el 15 de mayo de 1994 ya dejan la tasa de interés a discreción de los jueces, y en el ínterin la Corte ya en 1993 en “Solazzi c/Von Den Walder”, y en ”Brescia c/Provincia de Buenos Aires”, se aplicaba tasa activa. Ya se habían olvidado de la Ley de Convertibilidad y ya se daban cuenta de que había que retornar a la tasa activa. Pero viene Vázquez c/Bilbao el 3 de agosto del 93 y determina tasa pasiva, con argumentos que no se pueden compartir, porque dicen cosas que no son ciertas. Nos dicen que aplica el 520 y el 521, que es la extensión de resarcimiento en las deudas no dinerarias, que es la teoría general de las obligaciones, y dicen que cuando hay culpa se le resarcen las consecuencias inmediatas, y dicen que estas son el lucro cesante. No es el daño emergente, es el lucro cesante, porque si el deudor no paga yo no le puedo prestar al banco, y si el banco no me paga mi daño es el lucro cesante, como consecuencia inmediata.
Evidentemente esto está mal, ya lo dijo la Dra. Compiani. Confunden toda la teoría de relación de causalidad sobre la adecuación de las consecuencias –901 y siguientes– con las categorías del daño. El daño emergente y el lucro cesante pueden ser consecuencia inmediata del incumplimiento, o consecuencia mediata. No tiene nada que ver una cosa con la otra, pero ahí lo mezclaron y lo tuvieron como un argumento esencial, y dijeron que no podía aceptarse que fuera resarcible el daño emergente.
No obstante, Dupuy, Calatayud y Mirás dijeron que si el acreedor fundaba que tenían que haber acudido a una institución de crédito para solicitar el dinero, entonces ahí sí se aplicaría tasa activa. Yo creo que acá olvidan lo que dice el 505 del Código, que no lo obliga, porque cuando yo pido el cumplimiento por otro a costa del deudor, no me pueden obligar a realizar algún trámite, es facultativo mío. La minoría, donde ahí ya Molteni empieza a marcar un hito, dice que en las deudas dinerarias la cosa es fungible, y si es fungible debe ser sustituida, y tiene el acreedor a su criterio la posibilidad de sustituirla. Agregamos nosotros que por el artículo 1083 del Código, la reposición es en especie, en natura o en dinero, pero la opción del acreedor puede ser dinero. Entonces el acreedor puede pedir una forma distinta de reparación y puede pretender que se repare en especie que, como es fungible en dinero, puede sustituir el dinero debido por otro dinero y en ese caso tiene que ir a buscarlo al banco, que le va a cobrar la tasa activa de ese momento, o debe caer en otro prestamista que le va a cobrar más todavía.
Esto sin olvidarnos de qué le puede ocurrir a ese acreedor si el día que le tienen que devolver el dinero no le pagan, porque si él tenía entrelazado esto con una operación que realizaba y le fracasa porque no tenía el dinero previsto ¿qué pasa con el daño mayor? Nosotros creemos que hay que resarcirlo, en el Código está, aunque medio embozado. Eso no lo dijimos en el plenario porque nos corrían con un palo, pero lo aclaramos ahora. Hay todavía más, hubo un colega que hizo la evolución jurisprudencial del tema en Francia, desde el Código de Napoleón, y citó autores franceses. Eso no tiene nada que ver con esto, esto es un derecho distinto, estamos en otra concepción, no estamos en la responsabilidad civil ni nada por el estilo; este es un problema coyuntural, que se modifica de momento a momento. Desde ya que puede ir cambiando coyunturalmente la tasa de intereses, por eso Vélez la deja librada, pero a eso lo tenemos que contemplar, porque si le ponemos tasa pasiva no cambia nada, los jueces aplican el plenario y se acabó.
(se interrumpe la grabación)
… se puso en el plenario “para mantener incólume la significación económica de la condena, salvo que implique una alteración del significado económico del capital”, que implique un enriquecimiento indebido. Después me vinieron a ver algunos para querer poner una “o” en donde no había que ponerla, porque no era alternativo, se tenía que dar todo. Enriquecimiento indebido, pero siempre que fuera como alteración del significado económico del capital, cosa que hay que probarla. Eso no lo puede decir el juez, en un lugar habla de “la facultad morigeradota del juez”. ¿Dónde está la facultad morigeradora? En los intereses punitorios que son de orden convencional, ahí puede intervenir el juez, pero no en este interés; en el 622 no puede morigerar. Tiene que hacerlo cuando es de origen contractual, convencional: compensatorio, moratorio, y ahí sí nos podemos meter porque es usurario, etc. En cambio, acá tiene que pedirlo y tiene que fundarlo la parte. Tiene que probar que hay un enriquecimiento indebido, que se alteró el significado económico del capital. Éste se altera o se repotencia cuando hay algún índice, mediante cláusulas estabilizadoras, que están prohibidas. Están prohibidas por la Ley de Convertibilidad y luego por la Ley de Emergencia Económica, que tomó de la primera lo que le vino en gana, pero a esto lo tomó. Y tomó también todo el problema del anatocismo. Lo que les viene en gana lo toman, y si no se van a la época de Onganía y algo de entonces.
Nosotros no podemos. Cuando aplicamos el derecho tenemos que hacerlo acorde a lo que sostenemos habitualmente. Yo no puedo decir una cosa en el voto distinta a la que digo en la clase. En esto yo entiendo, y también unos cuantos más, que si no existe posibilidad de indexar (no podemos repotenciar la deuda por el INDEC, no va para esto) pero me dicen que aplicando esto hay un enriquecimiento indebido yo lo acepto, pero por el 377 del Código Procesal lo tienen que probar. Parece que los jueces lo están aplicando sin que lo pruebe nadie, evidentemente no creo que esto resista el menor análisis, pero puede ser, porque hablan de la facultad morigeradora de los jueces como si en este caso lo pudieran aplicar; yo creo que no.
Con las deudas de valor y las deudas dinerarias yo estoy totalmente de acuerdo, pero no al 6 por ciento anual, o no a la tasa pasiva. Cuando dicen deuda de valor, en una época determinada era menor que la tasa pasiva, entonces salimos de las brasas y nos caemos al fuego. Y encima las Salas que dicen “tasa pasiva” ¿de dónde lo sacan? La Dra. Compiani estuvo muy elegante al decir que ella no se daba cuenta, no veía ningún fundamento. No tiene ningún fundamento, si con Vázquez y con Alaniz a la tasa pasiva la revoleamos y la tiramos por la ventana. ¿Cómo la vamos a resucitar a la tasa pasiva? ¿Resucita al tercer día como Jesucristo? Por eso yo desgraciadamente no entiendo cómo la están colocando acá.
Pero la disquisición de si es deuda de valor o deuda dineraria es un problema doctrinario y ahora no está tan en boga en el derecho de daños. Esa famosa distinción entre obligaciones de medio o de resultado ya está un poco en retroceso, a pesar de que en una de las Jornadas Nacionales de Derecho se dijo que sí, que efectivamente “la distinción entre deuda de dinero y de valor existe desde el punto de vista ontológico, porque hay una sustancial diferencia entre un deber de quantum (deuda de dinero) y un quid (deuda de valor).” En definitiva, el principio nominalista es muy riguroso. Es seguro pero no es justo, como casi todo lo que hizo Vélez en el Código, porque se atenía a pacta sunt servanda, no había reducibilidad de las cláusulas penales, no había teoría de imprevisión, no había lesión, pero Vélez está casi en la mitad del siglo XIX. El proyecto de código de unificación de la legislación civil y comercial marca tasa activa, no hay ninguna duda. Y cuando trata intereses, los divide en intereses sancionatorios, que son los que ahora tiene el 622 que dice “en caso de temeridad o malicia”; eso es un interés sancionatorio, es para inconducta procesal, no es para dolo civil, que es lo que debería haber dicho el 622.
Por eso esa distinción, que nosotros la aceptamos y la firmamos, y pusimos “en el tiempo actual debe considerarse que la tasa de interés aplicable al deudor moroso es la tasa activa que utilizan los bancos oficiales en sus operaciones de descuento”, con unanimidad dijimos eso. Estas son las Jornadas Nacionales, donde se reúnen unos 1.500 colegas de todo el país. En otro despacho dice: “Los intereses compensatorios o moratorios, mediante una tasa que contemple la depreciación del signo monetario constituyen el correctivo inmediato en las obligaciones dinerarias.” Siempre que la tasa sea un correctivo, pero no esta tasa, ¿qué correctivo tenemos nosotros? Primero que los índices no sirven, Moreno sigue vigente, todavía no renunció, todavía seguimos padeciéndolo. Entonces, no creemos en los índices de repotenciación y además acá yo no entiendo cómo podemos creer que con la tasa pasiva podemos encontrar un correctivo a la deuda dineraria.
En cambio con la tasa activa sí, aunque no es totalmente un correctivo de modo que el acreedor vaya a beneficiarse con ganancia. No va a ganar nada, porque en definitiva le van a dar más o menos el capital que tenía. Y el interés moratorio es sancionatorio también, es por la mora, cosa que no tuvieron en cuenta y yo no discutí más porque ya era demasiado complicado el asunto. Por lo tanto nosotros creemos que debe aplicarse la tasa activa desde la constitución en mora hasta el momento del efectivo pago, salvo que se justifique un enriquecimiento indebido que hay que justificarlo y eso no lo puede hacer el juez. Lo tienen que hacer las partes, porque de lo contrario sería el único caso en que se alterarían totalmente las reglas procesales.
Sobre el otro problema que mencionaba el Dr. Liberman, que estoy totalmente de acuerdo –él es mucho más moderado que yo–, pero decir que el plenario se aplica desde el momento en que se dicta en adelante, es un despropósito; no tiene fundamento jurídico valedero, esto no es una ley ni mucho menos. Pero además fíjense que si se aplicara así no podría aplicarse a Samudio, no sé qué haríamos con Samudio. Resolvemos su caso pero no le aplicamos el plenario, lo aplicamos de ahora en más. No tiene sentido tal criterio, porque esto fue convocado para un caso específico, entonces no podemos decir que no se aplica para ese caso.
Safores es otra cuestión, está resolviendo otra cuestión. El Dr. Liberman también mencionó eso, ahí se trataba de un pago y si está efectuado el pago y está concluida la operación ciertamente no se aplica el plenario, porque hay un derecho adquirido, que Liberman lo dejó a salvo cuando habló al final, que es el voto en disidencia de Kiper.
-Dr. Liberman: No es disidencia, en realidad es mayoría porque Giarduli adhirió a Kiper.
-Dr. Oscar Ameal: Por eso pienso que con esa inteligencia tenemos que ver el plenario. Que deja lugar a duda, no lo negamos, lo iremos viendo en adelante. También existieron dudas en la aplicación de otros plenarios y después se fueron más o menos encauzando los fallos jurisprudenciales. Yo creo que si se tiene bien en cuenta cuál es la finalidad de los intereses moratorios y de qué lado hay que estar, si del cumplidor o del incumplidor, me parece que hay que inclinarse por la tesis que estamos defendiendo nosotros. Gracias.
-Dr. Patricio Petersen: Le quisiera mostrar un fallo de primera instancia muy reciente, si me promete no pegarme (risas). Este es un fallo de mala praxis y dice que “los intereses deberán fijarse desde la fecha de producción de cada perjuicio a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA (confirma Cámara Civil en Pleno Vázquez c/Bilbao y Cámara Civil en Pleno Alaniz c/Transportes) hasta el dictado del plenario de la Excma. Cámara Civil Samudio Martínez, Ladislada c/Transportes, del 11 de noviembre de 2008 y de allí hasta el efectivo pago de la tasa activa cartera general préstamos nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, establecida en este último acuerdo.”
-Dr. Oscar Ameal: No puede decir semejante cosa, no tiene sentido. Lo que pasa es que como dijo también el Dr. Liberman demoramos mucho en los fundamentos, porque primero lo dejaron estar, no había ningún apuro en esto. Y después nos tuvimos que ir poniendo de acuerdo en algunas cuestiones, difíciles porque son opinables. Yo comprendo la posición de él totalmente, además con él venimos sosteniendo desde hace mucho la diferencia entre deudas de valor y de dinero. Pero también hay que tomar en cuenta cuál es la valuación del daño, porque ustedes saben muy bien que los juzgados civiles no se destacan por valuar el daño en un quantum excesivo ni mucho menos.
-Auditorio (en su mayor parte fuera de micrófono): …Defensa del Consumidor… en el ámbito del Gobierno de la Ciudad… e interpreta lo que es un daño una persona que es psicólogo…
-Dr. Oscar Ameal: No, eso es el daño directo, yo estoy en contra de eso. Ahora me estoy entusiasmando mucho con la defensa del consumidor. Nosotros tenemos un derecho sustantivo muy importante…
-Auditorio (la misma voz, fuera de micrófono).
-Dr. Oscar Ameal: Lo que pasa es que el acceso a la justicia está un tanto vedado. Entonces el consumidor usuario, tal como está ahora concebido el derecho de consumo, muchas veces no tiene acceso a la justicia porque no hay tribunales de menor consumo. Yo estuve en la República Dominicana hace dos semanas en un congreso sobre una cátedra euroamericana (el año próximo, en el bicentenario, vamos a hacer un congreso internacional sobre todo esto). Ahí justamente se decía lo mismo que nosotros decimos, tenemos la Constitución, tenemos la ley y tenemos la modificación de la ley, pero no tenemos mecanismos o herramientas idóneos para llevar a la práctica todo eso. En esa dirección tenemos que bregar, y hasta ahora al derecho del consumidor se lo ignora. Nadie va a sacar la cara por el derecho del consumidor, por ejemplo los medios de comunicación. No le conviene ni al Estado ni a nadie ponerle luz verde al derecho del consumidor. Por eso no hay muchos exponentes de este derecho.
[Siguen las intervenciones fuera de micrófono].
-Dr. Oscar Ameal: Ese es el problema que hay con el daño directo. ¿Por qué ponen el daño directo ellos? Porque dicen que con la denuncia no van a obtener ningún beneficio. El beneficio es social, lo que pasa es que nosotros los argentinos siempre pensamos en términos personales. Pero el beneficio es social, por el derecho preventivo y de precaución, porque eso es lo que funciona en el derecho del consumidor, si yo veo que sancionan a tal persona…
[Siguen las intervenciones fuera de micrófono].
-Dr. Oscar Ameal: Para mí el daño directo no está bien logrado porque no se respeta el debido proceso en ello. No así en el daño punitivo o multa civil.
-Dr. Liberman: Yo quería hacer una reflexión desde el punto de vista de la profesión y desde la naturaleza de los fallos plenarios, porque aprendimos en la facultad trabajando juntos con el Dr. Ameal, y ahora enseñamos que el fallo plenario es un mecanismo para unificar la jurisprudencia. En un sistema legal que tiene su origen en el sistema continental, donde la ley es la fuente principal del derecho, y la jurisprudencia es una fuente secundaria, que no puede ser contra lege, nos parecía que el plenario era una manera de unificar jurisprudencia y dar seguridad.
Pero tenemos que el problema de los fallos plenarios es un poco lo que estamos debatiendo ahora: sale el fallo y empieza más bien el problema que la solución. Yo no estudié el fallo Samudio, lo confieso, pero digo ¿por qué no se puso en el fallo que esto del enriquecimiento indebido debería probarlo el deudor? Debió ponerse con toda claridad, porque si el fallo es para unificar jurisprudencia y dar seguridad, dejando cabos sueltos después tenemos más inseguridad que antes del plenario.
-Dr. Oscar Ameal: A mí me discutieron que no es lo mismo enriquecimiento sin causa que enriquecimiento indebido. Yo acepté que dijeran eso, pero si entienden algo de derecho se deberían dar cuenta de que lo tienen que probar; si escribimos todo el plenario se convierte en un texto jurídico. A mí me parece que deben percatarse de ello, que lean el 377 del Código Procesal y verán que lo tienen que probar. Alguno lo tiene que invocar, el juez no puede decir que a él le parece que hay enriquecimiento sin causa.
Dado que preveíamos esto, fíjense lo que pusimos en nuestro voto: “El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como un principio general que representa un llamado abstracto a la justicia que debe primar en todo ordenamiento jurídico”. Es muy lindo decir esto, pero hay que aplicarlo, porque está el enriquecimiento sin causa, que es el principio, y está la actis rem verso que es la acción del enriquecimiento sin causa. Pero para que se dé tal actis tienen que darse ciertas características, tal como lo pusimos en el plenario: “Es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia del enriquecimiento de una parte y el empobrecimiento de la otra; la relación causal entre ambos e inexistencia de una causa justa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y de su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.”
Y después dijimos: “Ello así por cuanto la facultad morigeradota de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad del 1197, las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado en el artículo 622, atento al principio dispositivo del proceso, la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecidas por el artículo 367 del Código Procesal.”
-Dr. Liberman: Quiere decir que los jueces leen solamente el sumario y aplican el sumario.
-Dr. Petersen: Quiero hacer la aclaración de que la fecha del plenario es el 20 de abril, porque es cuando se firmaron los fundamentos.
-Auditorio (pregunta en parte fuera de micrófono): …en un pleito que se inició antes de que se expidiera el plenario ¿cuál sería la oportunidad, al momento de la liquidación?
-Dr. Oscar Ameal: Sí, me imagino que lo pueden hacer, siempre y cuando pueda ser contestada por la otra parte. Le dan traslado y punto.
-Dr. Liberman: Yo espero que no ocurra, que decanten todas estas cosas como creímos que iba a ocurrir, que decantaran las situaciones con el correr del tiempo. Porque inclusive en ese plenario de Erifimovich de Ostrovsky tuvo que ver con eso, con una aplicación intertemporal para la Cámara, cuál era el criterio cuando no se había determinado la tasa de interés cuando había una deuda indexada. Surgió la pregunta de qué pasaba cuando se condenaba a pagar intereses pero no se decía a qué tasa. Yo creo que fue un problema que tuvo que resolver la Cámara.
-Dr. Ameal: Claro, se venía aplicando la tasa activa, se produjo la famosa indexación y siguió aplicándose la activa.
Moderador Dr. Petersen
Bueno, me parece que ya es hora, muchísimas gracias al expositor. El Dr. González Font quiere hacer una pregunta.
-Dr. González Font (extenso comentario y pregunta casi totalmente fuera de micrófono): … entonces ¿me quiere decir cuál es el criterio probatorio? No solamente de nosotros, en eso lamentablemente coincido con usted, tenemos que probar pero ¿qué vamos a probar? Ahí está el punto, y ustedes ¿qué van a juzgar? Hago una reflexión: ¿no hubiera sido muchísimo más sensato, frente a la época de la burbuja y todo lo demás, que hubieran buscado una tasa mixta?
-Dr. Liberman: Pero en algunos momentos ni siquiera la tasa activa fue positiva; en los años 2006 y 2007 fue negativa.
-Dr. González Font: Yo trato de llegar a acuerdo; estoy pensando en una tasa mixta, simplemente por mediedad, no por generosidad ni amarretismo…. Se termina judicializando y no hay acuerdo, y encima….
-Dr. Oscar Ameal: Pero sabe usted que no hay acuerdo porque las partes adoptan posiciones recalcitrantes. Cuando vieron que se iba a pedir tasa activa, empezaron a conciliar pleitos y de buenas a primeras, cuando vieron que eso no estaba tan claro dejaron de transar los pleitos (me lo dicen los jueces de primera instancia). También son los abogados, por ejemplo a mí me decían que los abogados actores iban a dilatar la cuestión para cobrar la tasa activa. Yo no se cuándo, a mí nunca una compañía aseguradora me corrió para pagarme.
-Auditorio (comentarios fuera de micrófono).
-Dr. Ameal: Sobre eso a mí me sucedió algo con una administradora a la que habían echado del consorcio, y yo la estaba defendiendo. Como siempre había unas discordias tremendas entre los propietarios. ¿Saben qué hizo esta mujer? Estacionó frente al consorcio un Fiat 600 que tenía, y le tiró encima una cornisa. Entonces inició la demanda, reparó el techo hundido del autito (en la época de Alfonsín, cuando estaba Jesús Rodríguez en Economía): la tasa era 350 por ciento mensual. Entonces yo tuve que pedirle al consorcio que por favor le pagaran, porque no le querían reconocer nada. Se compraba un Mercedes Benz con lo que iba a sacar por el techo roto, valía más el techo que el coche entero, porque no había salido todavía la Ley Martínez Raimonda. Eso era lo que pasaba entonces, por eso es que el derecho no es como las ciencias exactas. Tenemos diversas soluciones, y no hay enfermedades sino enfermos. Y nosotros también, tenemos casos, por suerte porque así nos divertimos un poco. Muchas gracias.
|
