Mesa Redonda Regulación de medidas precautorias contra el Estado nacional, entes descentralizados o autárquicos y empresas o sociedades del sector público
Regulación de medidas precautorias contra el Estado nacional, entes descentralizados o autárquicos y empresas o sociedades del sector público.
Organizado por la Comisión de Derecho Administrativo del Colegio, el 27 de abril, se llevó a cabo la mesa redonda: Regulación de medidas precautorias contra el Estado nacional, entes descentralizados o autárquicos y empresas o sociedades del sector público. La presentación estuvo a cargo del Dr. Juan Carlos Cassagne, y fue expositor el Dr. Guido Tawil.
Palabras de presentación Dr. Juan Carlos Cassagne
La Comisión de Derecho Administrativo del Colegio inaugura un ciclo de reuniones que seguiremos haciendo este año con temas de actualidad.
Para esta tarde hemos invitado a un gran jurista, el Dr. Guido Santiago Tawil. Nuestro invitado empezó desde muy joven, y escribió siendo muy joven también obras de fuste, obras rigurosas y profundas, empezando por su conocida tesis doctoral. Lo conozco desde hace muchos años porque estuvo conmigo en la cátedra, siempre fue un investigador apasionado, pero con gran sentido del equilibrio jurídico, algo que muchas veces no saben mantener los juristas que se apasionan demasiado por las cosas.
El Dr. Tawil nos va a exponer hoy un tema vital para el contencioso administrativo, o el derecho procesal administrativo, que es el de las medidas cautelares. Y nos ha parecido que la visión suya a través de la cátedra y de la profesión sobre el proyecto de las medidas cautelares puede enriquecernos a todos, va a despertar muchas reflexiones y algunas preguntas, que seguramente querrán hacer al cabo de la reunión.
De manera Guido que te cedo la palabra, es muy informal esta presentación porque estamos en casa de amigos, y te agradezco que hayas aceptado inaugurar este ciclo que comenzamos este año.
Exposición del Dr. Guido Santiago Tawil
Yo soy el agradecido Juan Carlos, Oscar y miembros de la Comisión por la invitación. Para mí es un doble honor, primero porque tengo vinculación con el Colegio desde hace muchos años; yo presidí la Comisión de Jóvenes en el año 84, hace veinticinco años, y fue entonces cuando di mi primera charla acá en el Colegio.
Teniendo en cuenta el ámbito en que estamos y la cantidad de colegas que está aquí presente, creo que lo mejor es hacer esto informal, dar algunas reflexiones y después abrir un poco la discusión.
Esencialmente me voy a referir a un proyecto de modificación al Código Procesal Civil y Comercial que se lo ha denominado “Regulación de medidas precautorias contra el Estado nacional, entes descentralizados o autárquicos y empresas o sociedades del sector público”. Es un proyecto del diputado del Chubut Juan Mario Pais, del Frente para la Victoria, que tiene dictamen favorable de la Comisión de Justicia de Diputados, del 2 de diciembre de 2008. Hasta el momento no fue tratado, fue retirado del plan de labor parlamentaria, pero es probable que pronto vuelva, por lo cual nos parece prudente tratarlo.
Este proyecto es bastante sencillo en su contenido, con tres artículos centrales, uno es la sustitución del 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto excluye del trámite in audita parte de la medida cautelar a los casos que prevén dos nuevos artículos, el 206 bis y el 206 ter que incorpora.
El 206 bis es un artículo con un título general: “Estado nacional, entes descentralizados y autárquicos y empresas o sociedades del sector público” y dice: “El juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de 3 días, vencido el cual resolverá la solicitud.” Este artículo es autónomo del siguiente, y me parece importante marcarlo porque esto se va a aplicar a cualquier medida cautelar contra el Estado nacional, entes, empresas o sociedades del sector público. Vamos a ver qué es eso, porque ahí tenemos un grado de indeterminación. Pero quiere decir que esto se aplicaría en principio no sólo a una suspensión de acto, a lo que se refiere el 206 ter, sino sobre un embargo o sobre cualquier tipo de medida cautelar que pudiera llegar a dictarse respecto de estos entes.
[INTERRUPCIÓN DE 3 MINUTOS]
… acto administrativo, en orden a la presunción de legitimidad que gozan los mismos, la medida sólo podrá ser ordenada una vez cumplido el procedimiento establecido en el artículo precedente (es decir la vista) y cuando medien las siguientes circunstancias: no se afecte gravemente el interés público y se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.”
Dice después: “Si se encontrare pendiente la instancia administrativa, el peticionante deberá acreditar haber solicitado la suspensión ante la autoridad administrativa en los términos del artículo 12 de la Ley de Procedimientos y que la misma le fue rechazada, o que transcurrido un plazo superior de 15 días desde que lo peticionó, no se hubiere dictado resolución sobre el particular.”
“La autoridad administrativa, en cualquier estado del proceso podrá agregar fundadamente, que la suspensión provoca un grave daño al interés público y en tal caso el juez podrá dejar sin efecto la suspensión, declarando a cargo de aquélla los perjuicios que irrogue la ejecución, en el supuesto de que se hiciere lugar a la demanda o recurso.”
Es decir, tenemos en este caso la sumatoria de la vista más el cumplimiento de estos requisitos, y en el caso de que estuviera abierta la instancia administrativa. Por ejemplo, cuando ustedes están pretendiendo una medida cautelar estando todavía por resolverse un recurso en sede administrativa, les piden que soliciten la suspensión previa en sede administrativa.
Como ustedes saben, hasta el momento la suspensión de actos en el procedimiento contencioso administrativo federal, se manejaba sobre dos bases: el 230, la provisión de innovar en el Código Procesal o el artículo 12 de la Ley de Procedimientos. Yo siempre sostuve que la suspensión de actos debía manejarse a través de los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, de la prohibición de innovar. Autorizada doctrina, mucha de la cual está aquí hoy presente, sostenía que bastaba con el requisito del artículo 12 de la Ley de Procedimientos, y traigo a colación el tema porque vamos a ver en un minuto cómo se actualiza en este momento, ya que al canalizar la suspensión a través de un procedimiento específico que no menciona la verosimilitud del derecho ni el peligro de la demora, una de las preguntas que hace surgir es si esos requisitos son todavía exigibles para una suspensión de actos.
Veamos cuáles son los elementos más importantes que a mi juicio trae aparejado este artículo. Lo primero es que ratifica la presunción de legitimidad del acto administrativo, que por supuesto no está en discusión, pero su ratificación, al involucrarlo con la medida cautelar, hace suponer que el legislador por lo menos está queriendo darle un efecto particular. Hace algunos años me pronuncié en un trabajo, en homenaje a Marienhoff, por considerar que la presunción de legitimidad del acto administrativo no necesariamente debía cambiar el modo en que se concede una medida cautelar. Yo creo que la medida cautelar se debe conceder con el mismo criterio amplio, sea en el ámbito contencioso administrativo o sea en el ámbito civil y comercial. Porque entiendo que la presunción de legitimidad cede con la verosimilitud del derecho, y no se ve afectada por el hecho de que estemos hablando de un acto administrativo o no.
Al poner este requisito tan fuerte y unirlo con los otros dos requisitos de la afectación grave del interés público o que se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves, mi sensación es que el legislador acá se inclina por una posición diferente y que considera, como dije antes, que no basta el requisito de la verosimilitud del derecho o que no se aplica plenamente. Ha habido alguna discusión, sobre todo con pronunciamientos de algunos juzgados contencioso administrativo e incluso algún cambio importante de la Sala 1 Contencioso Administrativa, y me preocupa hasta qué punto, como consecuencia de esta presunción de legitimidad, no está exigiendo una apreciación más estricta del fumus bonis iuris, y no se está hablando ya de la comprobación de la ilegalidad o de la arbitrariedad.
A aquellos que les interese el tema les recomiendo que lean el cambio de posición de la Sala 1 en unos casos Mitjavila, Adrián e Inofar, de 1992, y cómo se modifica después con Monjes y otros casos posteriores, a mi juicio tomando la posición correcta, que es la que esboza la Corte en un caso Iribarren; allí dice que requerir una conclusión de certeza obligaría a que el juicio de verdad es incompatible con un proceso cautelar. Es importante también para aquellos que ven el tema cautelar, que vean la posición que la Corte normalmente tiene respecto de actos estatales en cuanto a concesión de cautelares, es diferente según sea por jurisdicción apelada o por competencia originaria. En este último caso, la Corte normalmente tiene un criterio amplio y por el contrario, cuando viene por competencia apelada parecería seguir esta visión del contencioso de que tendría que haber algo más, por tratarse de un acto administrativo.
Otro tema que vamos a ver luego son estos requisitos del 206 y la posibilidad de que en cualquier momento la administración pueda solicitar el levantamiento. Trataré de hacer un paralelo con algunos ejemplos, sobre todo del derecho comparado. Me parece también interesante el informe elevado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires a la Comisión de Justicia, en el que Pablo Perrino y vos también Juan Carlos y otros colegas han trabajado intensamente. Yo creo que Pablo ahí (y les recomiendo a todos que lo lean) comenta muy bien lo que ha pasado en Provincia de Buenos Aires. Ustedes saben que el Código Contencioso Administrativo bonaerense, la Ley 12008, fue reformada en el 2003 por la 13001, en la que se reformó el artículo 25 inc. 2 y se agregó un requerimiento parecido, pero con algunas salvedades. Esencialmente el carácter facultativo, y sobre todo la posibilidad de que en el Código no se distingue según que la vía administrativa estuviera o no abierta. De cualquier manera, quizás lo más importante de todo esto es que en sede provincial algunos tribunales, como la Cámara de Apelaciones de La Plata, a partir de un caso Regalado del año 2005 empezó a considerar que es un ritualismo inútil ese requerimiento, situación que puede llegar a incidir si es que como suponemos todos, el requerimiento de pedido de suspensión previa en sede administrativa no va a servir para nada.
¿Cuáles son las principales críticas que me merece el proyecto? Primero, que torna en obligatorio el traslado previo a la administración de todas las medidas cautelares contra ella. Dispone una vista, con lo cual podemos discutir con qué calidad se está otorgando una vista; no es un oficio, no es un pedido de informes, es algo más. En esto se aparta del precedente del Código Contencioso de la provincia que es facultativo. Me parece negativo, yo creo que en cualquier caso y en la práctica si el tribunal contencioso consideraba procedente hacer intervenir a la administración lo podía hacer, y muchos lo hacían. Por lo cual yo creo que en eso, y sobre todo en medidas cautelares, dejarle cierta discreción al juez para valorar la situación me parece lo más apropiado; tratar de alguna manera encamisarlo por un procedimiento no me parece positivo, y en la práctica veremos que no va a dar resultado, porque muchas de estas disposiciones van a ser modificadas por los propios jueces, porque van a sentir que restringen indebidamente su potestad jurisdiccional.
La segunda crítica es que, si bien dice que se le deberá notificar la vista dentro de los 3 días, la realidad es que esto va a llevar mucho más, creo que también lo dice el informe del Colegio. Desde que se interpone la cautelar, se dicta la providencia, se elaboran los oficios, se hace el confronte, etc., va a demandar más sin perjuicio de que se habiliten las y horas inhábiles. Considero también que en los casos de suspensión este requerimiento no tiene ningún sentido si es que se ha pedido la suspensión previa en sede administrativa, es un doble recaudo sin justificación, porque creo que ya cuando se ha pedido en sede administrativa y no tiene respuesta de la administración, que la voluntad administrativa debe presumirse en forma clara o viceversa, si se da la vista y no se contesta. Yo siempre tuve propensión a pensar que el juez es el más apto para evaluar algunas circunstancias frente a lo que pueden ser defensas formales, como la falta de agotamiento de la instancia administrativa, etc. Siempre pensé que son restricciones indebidas al acceso a la justicia, y que el juez tiene elementos suficientes para valorarlo. En lugar de declarar no habilitada la instancia basta con que el juez le pida a la administración que diga, en un plazo sumario, qué piensa y evitamos todas estas restricciones indebidas y sin mayor valor.
También tenemos el problema de los requisitos adicionales, que no afecte gravemente el interés público o que se acredite sumariamente para la ejecución que el acto generaría más perjuicios que los que eventualmente pudiera generar la suspensión. Como sabemos estos dos requisitos no son exigidos para las otras cautelares, sólo es exigido para la suspensión. Pero a su vez, como mencioné hace un momento, hace dudar sobre la exigencia a partir de ahora de la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora si esto se aplica. Yo creo que estos dos elementos deberían seguir siendo el principio, en la práctica creo que eso no es el propósito del legislador –no sé si consciente o inconsciente– pero la realidad es que si saca el 230, la prohibición de innovar, que es donde están estos requisitos, parecería que trata de seguir recaudos parecidos a los que tiene el artículo 12 de la Ley de Procedimientos, y cristalizar el requerimiento de una afectación grave del interés público del 12 al Código Procesal, por lo cual tiendo a pensar que hay una sustitución de recaudos, cosa que llama la atención, porque uno podría eventualmente considerar que esto tiene sentido en los casos en que está abierta la instancia administrativa, porque yo pido la suspensión en sede administrativa pensando en la afectación grave del interés público, no me contesta, voy a sede judicial. Pero ¿qué pasa en los casos en que no está abierta la vía y uno va directamente a sede judicial? ¿Sólo tengo que acreditar estos requisitos o tengo que pensar en esta relación entre la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora?
También tienen un problema de peligro de prueba, o prueba difícil si lo queremos llamar: ¿cómo se acredita sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genera la suspensión? Pienso que son dos requerimientos muy vagos, que va a ser muy difícil de comprobar.
Otra crítica que hago se relaciona con que aun si se acreditaran esos requisitos y se cumplieran los procedimientos, la administración podrá alegar fundadamente que la suspensión produce grave daño y dejarla sin efecto, haciendo responsable a la administración de los daños. Por suerte es un “podrá”, por lo cual el juez es quien va a evaluar si levanta o no la medida, pero que trae aparejada una cantidad de temas adicionales. Ustedes saben que contra el Estado no se exige contracautela (artículo 200 del Código Procesal), y si bien este no sería un caso de concesión de una cautela en favor del Estado, sino de sustitución, no hay ninguna exigencia patrimonial al Estado, por lo que bastaría con que el Estado alegue esto y el juez lo dé, como para que a lo sumo se tenga una pretensión de daños. En ese caso de pretensión de daños uno se preguntaría cómo se ejecuta. Pero ¿eso es una ejecución de sentencia del juez que autoriza la sustitución, o yo tengo que iniciar un juicio de daños por esa sustitución? Además, si fuera este último supuesto, tendré diez años de litigio y no sé cómo me van a pagar.
Obviamente uno supone, cuando se habla de suspensión de actos de alcance general o particular con todo este requerimiento, que esto no debería aplicarse a empresas o sociedades del sector público, porque se entiende que estas no deberían estar emitiendo actos administrativos.
Respecto al pedido de suspensión en sede administrativa en los términos del artículo 12, como dije, para mí no tiene justificación. Es interesante lo que pasa en algunos otros sistemas jurídicos. En Francia, donde el requerimiento del pedido de suspensión existe en la legislación, en los casos de urgencia no se pide. Y también en el Código Contencioso español del año 98, que en el artículo 131 establece un “incidente cautelar previo con un plazo que no exceda de 10 días y será resuelto por auto dentro de los 5 días”, por lo cual este precedente del incidente previo existe en la legislación comparada. Pero lo interesante es que el propio ordenamiento español excepciona ese procedimiento previo en el artículo 135, porque dice: “El juez o tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno, en la misma resolución el juez o tribunal convocará a las partes a una comparecencia, que habrá de celebrarse dentro de los 3 días siguientes sobre levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará el auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.”
En definitiva lo que sucede en el ordenamiento español es que este incidente previo existe, pero en los casos de urgencia concede la cautelar, convoca a la administración y en función de eso decide.
Este tipo de situaciones no están previstas en la legislación argentina. En la práctica es lo que va a suceder, porque el juez, frente a una situación de urgencia, cuando vea que no puede pedir 15 días para que se pronuncie la administración en un caso de suspensión porque esté abierta la vía, ni puede esperar la semana o 10 días que va a llevar, concederá la cautelar, va a convocar a la administración y va a resolver de esa manera. Y si ese no fuera el caso, me imagino que cuando uno pide la cautelar va a tener que pedir la declaración de inconstitucionalidad de estos artículos 206 bis y 206 ter, pensando que esto restringe el acceso a la justicia, el derecho a la defensa en juicio, la tutela judicial efectiva. Creo que en la práctica terminará siendo un recaudo que se adoptará sobre todo en los casos de clara urgencia.
En mi parecer esos son los comentarios principales. Hay algunas particularidades que también, por supuesto, son interesantes para debatir: cuál será el efecto de una suspensión de actos de alcance general, que indudablemente va a estar vinculado con el efecto que uno le dé a la acción de nulidad del acto de alcance general. Pero creo que con esto tenemos por lo menos una introducción al tema, y da para muchísimos otros temas que creo que con gusto, tanto en la Mesa como con el público, podemos conversar. Gracias.
Dr. Juan Carlos Cassagne
Muchísimas gracias Guido, me parece que has sido muy claro como siempre, y estamos abiertos a recibir preguntas o reflexiones de parte de ustedes.
Yo voy a hacer una primera, como para abrir el fuego. Supongo que cuando te referiste a la posición sobre el artículo 12, pensaste en lo que yo he escrito, lo único que quiero aclarar es que siempre sostuve que el núcleo central de la cautelar es el 230, sólo que yo le añado el artículo 12 como una posibilidad más, porque era la clásica medida de suspensión del acto administrativo. Coincido totalmente con vos, y es más, pienso que el requisito de la verosimilitud se ha extendido, no en todas partes del mundo pero sí por ejemplo en España, que es de donde nuestro derecho procesal últimamente más se ha nutrido.
La otra reflexión que quiero hacer es en cuanto a lo que en Italia se llaman las “providencias dictadas por razones de urgencia”. Y ahí tenemos un abanico bastante grande de medidas cautelares que francamente nosotros no las hemos estudiado, por lo menos no las hemos sistematizado; lo mismo con los franceses. Ahora, si nosotros tratamos de ensamblar esto con lo que está avanzando en la doctrina y la jurisprudencia del derecho procesal, deberíamos tener varios patrones para marcar lo que se llama los pasos de conocimiento en la doctrina procesal, para que el juez pueda llegar a eso. Uno es el de la verosimilitud, que es el caso de la medida cautelar ordinaria; otro es el de la certeza y otro es el de la evidencia. La certeza la están exigiendo precisamente para las medidas cautelares auto-satisfactivas, aquellas donde la cautelar coincide con el objeto de la pretensión.
-Dr. Tawil: En ese caso en la práctica no es una cautelar.
-Dr. Juan Carlos Cassagne: Cierto, no es una cautelar típica, piden certeza. Algunos la consideran agregada a otras medidas cautelares pero, en fin, eso ya es otra discusión. Ahora yo quisiera invitar a ustedes a que comenten o hagan preguntas sobre el riquísimo comentario que acaba de hacer el Dr. Tawil. Si no, le cederé la palabra al Dr. Aguilar Valdez o al Dr. Perrino o al Dr. Galli.
Pero me gustaría que los presentes, con toda confianza, hagan las preguntas que les plantee este emblemático proyecto.
Intervención del Dr. Aguilar Valdez
Voy a hacer una primera pregunta, y es sobre la necesidad de regular en materia de medidas cautelares contra el Estado. En los fundamentos del proyecto, el diputado que lo presenta dice algunas cosas que por lo menos son interesantes para debatir. Por ejemplo “que ante la falta de sanción de una normativa específica muchas veces vemos que los jueces igualan al Estado Nacional con los particulares ante situaciones específicas y otras veces mantienen las imprescindibles prerrogativas que hacen a la naturaleza misma de la función administrativa, verificándose creaciones pretorianas disímiles para situaciones similares. Y en otros casos, ante el vacío legislativo, tales creaciones se han constituido en fuentes del derecho al aplicarse en forma pacífica con otros tribunales.”
“Ante este cuadro de situación, y en la inteligencia de que hasta tanto se logren los consensos básicos necesarios para incluir en el Código de Contencioso, es imprescindible regular en forma específica lo concerniente a las medidas cautelares promovidas contra el Estado Nacional, entes descentralizados, etcétera.”
“En la inteligencia de que esta materia debe tener una regulación específica en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación para así evitar situaciones en las que eventualmente se cause un daño irreparable al interés colectivo, so pretexto de legítima protección del interés particular, es que solicito a mis pares el acompañamiento de este proyecto con su voto favorable.”
-Dr. Tawil: Para mí ese es el único fundamento que da el proyecto, y es de una generalidad absoluta. Yo siempre sostuve que los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora son suficientes, y siempre me gustó cómo los tribunales argentinos evitaron discusiones que había en España y en otros países, porque la verdad es que con una verosimilitud del derecho extrema, el análisis del peligro en la demora debería ser mínimo. Y a la inversa, con un peligro en demora máximo, con alguien muriéndose en dos horas, me parece que el examen de la verosimilitud puede ser mucho más ligero. En ese sentido me parece que los jueces cuentan con las facultades necesarias, y en la práctica todo aquel que ha actuado en la función judicial sabe que el procedimiento es siempre el mismo: el juez lo lee, toma una decisión y después la fundamenta. Va a seguir siendo así, no creo que vaya a cambiar.
-Dr. Juan Carlos Cassagne: A mí me preocupa lo que decía Guido en medio de su exposición, a saber, la rigidez de los requisitos que le ponen al juez para el otorgamiento de la medida cautelar, que son mucho mayores que los del 12, porque los del 12 son optativos, uno puede elegir una de las tres posibilidades que hay. Pero me da la sensación de que tal como está escrito eso, se tiene que analizar lo del interés público con lo del daño, y obligan al juez a hacer un balance que yo diría va a crear un engorroso sistema del cual va a ser difícil salir y establecer una jurisprudencia más o menos coherente.
Estoy de acuerdo con lo que dice Guido sobre que es muchísimo mejor dejarle al juez las amplias facultades que por otra parte tiene de acuerdo con el Código Procesal, porque el legislador no puede presumir ser más inteligente que el juez que tiene que resolver. Todos sabemos que las leyes de un plumazo se dejan sin efecto por aplicación judicial. ¿Qué necesidad había de establecer estos requisitos tan rígidos para el otorgamiento de la cautelar? Yo creo que en la práctica esto mal aplicado, puede llegar a ser un escudo para que la administración pueda hacer lo que quiera. Me da la sensación de que ese es el objetivo perseguido.
Otro punto es el del daño irreparable, al que también hizo referencia Aguilar Valdez, y es un criterio antiquísimo. Porque siempre van a decir que en definitiva el Estado siempre es solvente, como decían antes, y siempre puede llegar a reparar. Ya sabemos cómo repara el Estado, ese es un punto también que debe ser objeto de la crítica por parte de la doctrina.
-Auditorio: (fuera de micrófono)
-Dr. Tawil: Yo no sé siquiera si es un proyecto aislado. Traté de buscar el origen, pregunté si tenía alguna relación con el proyecto de Código Contencioso y me dicen que no.
-Auditorio: (fuera de micrófono)
-Dr. Tawil: No, porque no se alcanzaría, salvo a los bancos oficiales, que sí estarían alcanzados. Por ejemplo un depósito en Banco Nación está alcanzado. Son los únicos supuestos, los bancos privados no entran aquí. Y sigo insistiendo, no sé por qué han metido a las sociedades comerciales del sector público. ¿Qué es sector público, son los que están en el presupuesto?
-Auditorio: En mi opinión es incongruente, porque es sector público a los efectos hacendales, y aún así no es el mismo sistema hacendal de la administración descentralizada. Pero además, en la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto, hay una norma que dice que el Estado Nacional limita su responsabilidad al aporte en estas sociedades. Con ello se restringe la posibilidad de cautelares de este tipo; en última instancia a aquel que esté litigando contra esta sociedad lo pueden obligar a ver satisfechos sus daños y perjuicios eventuales con el criterio del daño irreparable que decía recién Oscar Casagna en un concurso preventivo de una sociedad del estado, como pasó con ATC y con otras. Ahí evidentemente hay una desincronía dentro de todo el ordenamiento.
-Comentarios (fuera de micrófono)
-Dr. Tawil: Coincido, creo que efectivamente es poner algo más, pero el juez que quiere dar una cautelar va a seguir dándola, no creo que se vea limitado por esto, pero sí les da salidas formales a aquellos que quieren salirse.
-Comentario: (fuera de micrófono) …una presión política sobre la acción facultativa del juez si hay una ley que restringe…
-Dr. Tawil: Insisto, yo creo que en ese caso igual van a declarar la inconstitucionalidad del artículo, es decir aquél a quien se le esté muriendo alguien en dos horas, si no tiene un procedimiento de urgencia, va a declarar la inconstitucionalidad del artículo. Lo que pasa es que ahí se va a empezar con la discusión (absurda en una cautelar) de cuándo es urgente el pedido de la cautelar y no puede esperar los 15 días. Pero yo creo que va a terminar de facto, en los casos de urgencia. Por eso me gusta la solución española, por lo menos le dicen que en aquellos casos donde no puedo pasar por todo esto concedo la cautelar, venga la administración y después veo si la mantengo, la levanto o la modifico.
-Dr. Perrino: Creo que la redacción muestra un gran desconocimiento de la materia y una suerte de collage legislativo; miran una norma, miran otra, cortan y pegan y sale algo que es patético, como es esto. Porque si miramos la redacción encontramos horrores, por ejemplo esta supuesta sustitución de la verosimilitud por el tema de la presunción, es incomprensible. Uno lo mira desde el punto de vista de la redacción, esto de que “cuando uno pida la suspensión en orden a la presunción de legitimidad”, tampoco me está diciendo que hay que demostrar algo contrario a esto, no se entiende.
-Dr. Tawil: ¿Y qué piensan ustedes que va a hacer la justicia con los requisitos de verosimilitud y peligro en la demora, los irá a aplicar en estos casos? ¿Va a considerar que son sustitutivos? Porque esos requisitos, repito, estaban en la provisión de innovar, y además preguntémonos: en aquellos casos en donde no esté abierta la vía ¿yo puedo pedir una provisión de innovar y seguir manteniendo, hay dos vías paralelas? ¿Tengo la posibilidad del pedido de suspensión en el caso de que esté abierta la vía y la prohibición de innovar en el caso que no esté abierta la vía?
Aparte en muchos casos está abierta la vía por decisión mía, yo puedo cerrar la vía. Puedo considerar denegado y si no estoy en un recurso de los obligatorios, utilizar una prohibición de innovar y pedir una cautelar bajo el 230.
-Dr. Juan Carlos Cassagne: Sí claro, porque no hay tampoco ninguna norma que derogue expresamente al 230. Lo que dicen los considerandos es que se establece un régimen especial, lo cual no quiere decir un régimen derogatorio.
-Auditorio: Un régimen especial para la suspensión, que se aplica cuando está abierta la vía.
[Siguen diálogos sobre este punto, fuera de micrófono]
-Dr. Perrino: Lo que pude ver en la labor legislativa de este diputado es que la mayor parte de los proyectos son leyes laborales, es del grupo de Recalde. A esto se lo han dado hecho ya seguramente en otra usina.
-Dr. Juan Carlos Cassagne: Lo que pasa es que se requieren jueces con personalidad, que no sean subrogantes o que estén concursando para ir a la Cámara; en fin, hay tantas cosas que afectan la independencia del Poder Judicial que estamos en una situación muy delicada en este momento.
-Auditorio: …de la Sala 3 de la Cámara Contencioso cuando hubo un recurso directo, una resolución del ENRE (Ente Regulador de la Electricidad) ordenó exactamente eso, darle vista al ENRE con un plazo de 3 días y después resolvió respecto de….
-Dr. Tawil: Eso no me parece mal, me parece perfecto. Yo soy juez, si tengo alguna duda ni siquiera doy 3 días, que vengan. Lo siento acá, abro el debate, eso está perfecto, pero debería estar dentro de las atribuciones del juez. Lo que me parece preocupante primero es ponerlo con un carácter imperativo, y además restringirle otras salidas, como por ejemplo el tema de la urgencia. Si por lo menos tuviera la salida que tiene el sistema español, que en caso de urgencia yo la puedo conceder y traerla a la administración; pero si hiciéramos una lectura literal, no hay manera de evitar el pedido de suspensión ni evitar la vista, por lo cual como mínimo uno tiene 5 días, aún en una situación de peligro de muerte o lo que sea.
-Dr. Juan Carlos Cassagne: Si alguien tiene alguna otra pregunta para el Dr. Tawil puede plantearla. Le agradecemos al disertante por su valiosa presentación. Gracias |
