Proyecto de ley sobre Medidas Cautelares
Nota enviada por el Colegio al Presidente de laComisión de Justicia de la H. Cámara de Diputados de la Nación Dr. Luis F.J. Cigogna.
Señor Presidente de la
Comisión de Justicia
de la H. Cámara de Diputados de la Nación
Dr. Luis F.J. Cigogna
Su despacho
De nuestra mayor consideración:
Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud. a fin de poner en vuestro conocimiento algunas observaciones al proyecto de ley por el que se propicia reformar el régimen de medidas cautelares contenido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en lo sucesivo, CPCCN).
1. La vista previa de la Administración.
El proyecto prevé, en primer lugar, incorporar el traslado previo del pedido de medida cautelar a la Administración. Se excepciona de este modo el principio general de que las medidas cautelares se decretan y cumplen sin intervención de la otra parte, establecido en el art. 198 del mismo código [1]. Así, en el artículo 206 bis se dispone que el juez dará vista de la petición precautoria a la Administración demandada por el plazo de 3 (tres) días, vencido el cual resolverá la solicitud.
El trámite referido nos suscita reparos de distinto tenor.
En primer lugar, es indudable que, en incontables ocasiones la protección de los derechos de los particulares no es susceptible de admitir demora alguna, sino que, por el contrario, requiere una respuesta urgente de los tribunales. Pues bien, en tales casos, cuando la urgencia sea apremiante, el cumplimiento de la exigencia de dar traslado previo de la solicitud precautoria a la Administración podrá derivar en la producción del daño que es justamente lo que se pretende evitar mediante ella.
Adviértase que, si bien el proyecto de reforma prevé que el traslado de la medida cautelar se conferirá por el breve término de 3 (tres) días, el desarrollo dicho trámite insumirá un tiempo más extenso. Repárese que, por lo pronto, el juez deberá dictar la providencia que disponga la vista pertinente. A posteriori, se deberá elaborar y presentar, para confronte del tribunal, el instrumento de notificación pertinente -cédula u oficio, según el caso-, salvo que la comunicación sea realizada motu propio por el juzgado. Finalmente, se deberá diligenciar el oficio o la cédula en cuestión, momento a partir del cual comenzará a computarse el plazo para que la Administración formule sus manifestaciones al respecto. Así las cosas, el tiempo que insuma la realización de todos estos actos superará con creces, evidentemente, el término de 3 (tres) días previsto en el proyecto de reforma, todo lo cual es susceptible de redundar una grave lesión al derecho de defensa del demandante.
No desconocemos que un pedido de informes a la Administración puede ser, en algunos casos, un elemento de suma utilidad para que el juez evalúe la procedencia de la pretensión cautelar. Sin embargo, exigirlo en forma obligatoria para todos los casos no parece razonable. El tiempo necesario que demandará la tramitación de la vista en muchos casos será incompatible con la necesidad de tutela urgente que requerirá los derechos afectados por una actuación estatal. De ahí que se presentará como una exigencia claramente violatoria del derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la Const. Nac.). Por lo demás, es evidente que la generalización del pedido de vista a la Administración en todos los casos en los que se solicite la protección cautelar generara un dispendio inútil de actividad procesal.
De ahí que, con sustento en las razones antes expuestas somos de la opinión que la vista previa a la Administración no debe ser establecida como obligatoria sino con carácter facultativo para el juez, tal como lo prevé el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (artículo 23, inciso 1º). En efecto, debería ser el juez quien, de acuerdo a las circunstancias del caso, decida conferir o no la vista en cuestión.
Nos parece interesante destacar que, aún cuando este requisito no está previsto en el código de rito, hoy día es usual que, en ciertos casos, previo a pronunciarse respecto de una solicitud de dictado de una medida cautelar, los magistrados requieren un pedido de informes a la Administración demandada.
Más allá de lo expresado, entendemos que, en rigor, lo correcto no es disponer una vista a la Administración -lo cual derivará en una escrito de contestación de la Administración de la pretensión cautelar-, sino un pedido de informes para que, a través del mismo, el juez cuente con todos los elementos que considere pertinentes para la emisión del pronunciamiento que deniegue o conceda la protección cautelar.
2. Los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.
Otro aspecto que entendemos debe ser reformulado es el concerniente a los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares. El art. 206 ter proyectado, a través de una peculiar redacción condiciona el dictado de despachos cautelares a la conjunción de dos recaudos: “a) No se afecte gravemente el interés público; b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo”.
La disposición proyectada nos suscita los siguientes comentarios. En primer lugar, no se menciona entre los requisitos para el dictado de una provincia cautelar concerniente a la “verosimilitud del derecho” (“fumus boni iuris”), tal como lo requieren el CPCCN en el art. 230 y la generalidad de los códigos procesales contencioso administrativos provinciales que exigen que, para conceder la medida cautelar, el pretensor tenga que invocar “un derecho verosímil en relación al objeto del proceso”.
Se trata, en efecto, de un recaudo vinculado a la apariencia de buen derecho (lo que supone una menor rigurosidad en la prueba de la titularidad del derecho que recién se esclarecerá en la sentencia) que debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista y no como su incontestable realidad, que solo se logrará al final del proceso. Por eso, afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación las medidas cautelares “no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” [2].
Por otro lado, el segundo recaudo que debe concurrir para el dictado de un despacho cautelar es el periculum in mora que podría derivar del retardo en el dictado de la sentencia definitiva, inevitable, como dice CALAMANDREI, a causa de la lentitud del procedimiento ordinario [3].
El inc. b del art. 206 ter regula esta exigencia a través de una redacción que requiere ciertas precisiones.
En primer lugar, lo que debe exigirse al reclamante de la medida es la invocación fundada de que el acto administrativo cuya suspensión demanda es susceptible de provocarle un daño grave y no el balance de intereses que se requiere en la norma proyectada. Allí se confunde el peligro en la demora con un instrumento para apreciar su configuración, como es el balance entre el daño a la comunidad y el que se le puede ocasionar a quien demanda la protección cautelar. Este último, se trata de un examen que deben efectuar los jueces teniendo en cuenta que, mientras que en algunos casos el dictado de la medida puede generar mayores daños que los que se derivarían si ella no se dictara, en otros su otorgamiento no sólo no afectará el interés público, sino antes bien lo protegerá. Ello ocurrirá por ejemplo cuando los daños que puede provocar la ejecución de un acto administrativo resultarán de mayor trascendencia y gravedad que los que puede ocasionar su suspensión, lo cual debe mensurarse conforme a las pautas que proporciona el principio de proporcionalidad.
Pero además la forma en que se ha sido previsto la apreciación de los intereses comprometidos en el dictado de una medida suspensiva puede llegar tornar inviable la tutela cautelar. Ello es así porque el inc. b) del atr. 206 ter pone en cabeza del peticionante de la medida una exigencia incompatible con la naturaleza del juicio cautelar y de muy difícil, sino imposible cumplimiento en la generalidad de las ocasiones, como es la acreditación de que la ejecución del acto generará perjuicios más graves que los que eventualmente pueda generar la suspensión del mismo.
Dicha exigencia se presenta como violatoria del derecho de defensa, ya que no será infrecuente que el peticionario no tenga en sus manos los elementos probatorios para cumplir con dicha carga, o bien, le resulte sumamente dificultosa su obtención.
Tal como lo hemos expresado, el balance de los intereses comprometidos es propio de la labor judicial y no se debe confundir con los recaudos de fundabilidad de las medidas cautelares. En todo caso, podría incluirse un párrafo en otro ámbito en el cual se establezca que los jueces previamente a pronunciarse sobre una petición cautelar suspensiva deberán efectuarse una valoración de los intereses en conflicto.
El art. 206, ter requiere también para la viabilidad de la medida suspensiva que no se afecte gravemente el interés público. En verdad esta apreciación se efectúa al efectuarse el balance de intereses antes indicado. De ahí que se superpone y confunde con lo previsto en el inciso b.
Sin perjuicio de lo dicho, nos parece importante destacar que, la inclusión de este recaudo puede dar lugar a que mediante su invocación dogmática se rechace una medida cautelar. Es que debido a su imprecisión y vaguedad, una interpretación muy amplia podría conducir a negar prácticamente la tutela cautelar en todos los casos.
En suma, entendemos que el proyecto, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia [4], debería condicionar la procedencia de resoluciones precautorias al cumplimiento de los dos requisitos clásicos en la materia: a) la verosimilitud o apariencia de derecho (fumus boni iuris), entendida como la probabilidad de que el derecho exista y no como su incontestable realidad, que sólo se logrará al final del proceso; y b) el peligro en la demora (periculum in mora) derivado de la posibilidad cierta de que, en caso de no adoptarse una medida precautoria, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión.
En otro precepto debería preverse la facultad del órgano judicial de efectuar una apreciación de los intereses en conflicto, en el marco de la cual deberá ponderarse si la medida peticionada no afecte el interés público.
3. El pedido de suspensión del acto en sede administrativa.
En otro orden, el proyecto de reforma pretende incorporar una nueva y criticable exigencia para la viabilidad de las medidas cautelares dirigidas contra la Administración al requerir que, cuando se encontrase pendiente la instancia administrativa (es decir, en los casos en que la tutela cautelar tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto administrativo hasta tanto se resuelvan los recursos administrativos interpuestos contra aquél), deberá acreditarse haber solicitado la suspensión ante la autoridad administrativa en los términos del artículo 12 del decreto-ley 19.549 y que a misma le fue rechazada o que transcurrido un plazo superior a 15 (quince) días desde que lo peticionó, no se hubiere dictado resolución sobre el particular.
Por lo pronto, esta solución traduce un ritualismo formal inconducente que conculca los derechos de las personas que tendrán que soportar, mientras tramita el pedido de suspensión, la ejecución de un acto administrativo que puede ser manifiestamente ilegítimo o arbitrario, lapso durante el cual puede haberse materializado una situación jurídica irreversible.
La exigencia bajo comentario no se condice, pues, con la naturaleza de las medidas cautelares ya que genera una injustificada demora en el acceso a la protección judicial de urgencia, máxime cuando la experiencia demuestra que no es usual que la Administración resuelva favorablemente (en rigor lo común es que no se expida en ningún sentido) pedidos de suspensión de efectos de actos, o por lo menos que lo haga en plazos breves como el contenido en el proyecto de reforma.
Al respecto, parece oportuno traer a colación la experiencia de la Provincia de Buenos Aires. El Código Contencioso Administrativo bonaerense (ley 12.008) fue reformado en el año 2003 por la ley 13.101, oportunidad en la cual se incorporó una exigencia similar a la que comentamos [5]. La práctica hizo que los tribunales lo declarasen inaplicable por considerarlo un ritualismo inútil [6].
4. Fundamentos de la protección cautelar frente a actuaciones estatales.
En último término, nos parece conveniente finalizar esta presentación efectuando unas breves consideraciones acerca del fundamento de las medidas cautelares respecto de actuaciones estatales, pues en ello reposa, en definitiva, las razones de nuestras observaciones.
Al igual que acontece en el proceso civil, la medida cautelar en los pleitos contra en el Estado traduce una garantía jurisdiccional [7] que tiende a mantener la igualdad de las partes en el proceso con el objeto de resguardar la inalterabilidad de la cosa litigiosa y la consecuente inmodificabilidad del objeto de la litis [8]. En ambos proceso también resulta evidente que la tutela cautelar procura asegurar los derechos de los litigantes haciéndolos efectivos y evitando su frustración anticipada (antes de la sentencia) [9].
Pero hay que advertir que en el proceso contencioso-administrativo las medidas cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder público.
En tal sentido, el principio de la tutela judicial efectiva, que se encuentra en la base de nuestro ordenamiento jurídico [10] y en el de otros países [11], constituye el fundamento de esta clase de medidas que, además de apuntar a la inmodificabilidad de la cuestión litigiosa y a la eficacia de la sentencia, viene a garantizar la legitimidad del obrar administrativo y a evitar daños a los particulares en sus relaciones con la Administración, asegurando sus derechos mientras se sustancia el proceso principal y, aun, con independencia de este último.
A su vez, no se puede desconocer la íntima conexión que existe entre la efectividad de los derechos y la configuración de la urgencia como requisito común de la tutela cautelar tanto en el proceso civil como en el contencioso-administrativo, que ha hecho que el periculum in mora se erija en uno de los requisitos de fundabilidad que abre el cauce al otorgamiento de una medida cautelar.
Como ha señalado CALAMANDREI “las providencias cautelares representan una conciliación entre dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente” [12].
Sin embargo, el problema fundamental que plantea la construcción dogmática de la tutela cautelar en el proceso administrativo pasa por un concepto jurídico indeterminado como es el “fumus boni iuris” en el que se pone a prueba, en algunos supuestos, la tensión entre la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad del acto administrativo y el ejercicio de la tutela cautelar garantística que permite reestablecer rápidamente la legalidad de un modo efectivo. Algo similar ocurre con la aplicación y obligatoriedad de los reglamentos.
Y esa tensión se resuelve, en algunos casos, de reunirse los requisitos de fundabilidad, mediante una medida cautelar que satisface la pretensión de que, en forma provisoria, se restablezca, o en algunos casos se reconozca, la situación jurídica afectada por un comportamiento administrativo antijurídico.
Si no se otorgara tal restablecimiento o reconocimiento provisorio la subsistencia de una acción administrativa ilegítima, mientras tramita el proceso principal, afectaría la efectividad de los derechos e intereses de la persona, que le serían reconocidos tardíamente, después de un largo proceso, a través de una sentencia que carecería de utilidad práctica.
Saludamos a Ud. muy atentamente.
Héctor M. Huici
Secretario | Enrique del Carril
Presidente |
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